Юридические экспертизы в уголовном судопроизводстве: постановка проблемы и возможные пути регламентации Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.148

Д. В.Зотов

ЮРИДИЧЕСКИЕ ЭКСПЕРТИЗЫ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:

ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ И ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ РЕГЛАМЕНТАЦИИ

Исследуется развитие современных представлений о правовой (юридической) экспертизе в отечественном уголовном судопроизводстве. Рассматриваются вопросы возможности отнесения юридических знаний к специальным, потребности практики в правовых экспертных исследованиях, определения предмета юридической экспертизы и особенностей его реализации, а также процессуальной регламентации правовой экспертизы.

К л ю ч е в ы е с л о в а: экспертиза, специальные знания, эксперт, специалист, уголовный процесс.

LEGAL EXPERTISE IN CRIMINAL PROCEEDINGS: POSING THE PROBLEM AND POSSIBLE WAYS OF REGULATION

The development of modern ideas about legal expertise in criminal proceedings. The issues of the possibility of classifying legal knowledge as special, the needs of practice in legal expert studies, determining the subject of legal expertise and peculiarities of its implementation, as well as the procedural regulation of legal expertise are considered. For researchers, teachers, applicants for academic degrees, students, judges, law enforcement officers, lawyers, experts K e y w o r d s: expertise, specialist knowledge, expert, specialist, criminal process.

Поступила в редакцию 11 ноября 2018 г.

Специальные знания в уголовном судопроизводстве

Необходимой предпосылкой исследования проблем правовой экспертизы выступает рассмотрение сущности специальных знаний, используемых в уголовном судопроизводстве. Этот вопрос был достаточно разработан, особенно в период ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г., поэтому его освещение целесообразно начинать с анализа предшествовавшего законодательства.

Первую сложность в понимании специальных знаний представляла двусмысленность норм УПК РСФСР, где одновременно употреблялись два близких, но не тождественных понятия: «специальные знания» и «специальные познания» (ст. 78, 80, 82, 133.1). Такое положение не способствовало точной и единой интерпретации норм уголовно-процессуального законодательства как на практике, так и в научных исследованиях. Одни авторы использовали оба понятия как равнозначные, другие отдавали предпочтение либо специальным знаниям, либо познаниям1.

1 См.: Абакиров К. К. Процессуальные и организационные проблемы применения специальных познаний при производстве судебных экспертиз : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 12-15 ; Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. С. 124 ; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 433 ; Арсеньев В. Д., За-блоцкий В. А. Использование специальных знаний при установлении фактических обстоятельств

© Зотов Д. В., 2018

Некоторые ученые предпринимали попытки разграничить указанные категории. Так, В. Д. Арсеньев и В. Г. Заблоцкий определяли специальные знания как систему сведений, полученных в результате научной и практической деятельности, а специальные познания - как знания, полученные в результате теоретического и практического обучения2. Очевидно, что такие суждения носят общий характер, в них используются пересекающиеся сферы деятельности, а предложенное основание - способ приобретения сведений (знаний) - не приближает к решению вопроса о разграничении рассматриваемых понятий.

По убеждению В. И. Шиканова, «понятие "специальные познания" возникло и употребляется как контрадикторное понятию "знание"»3; он также полагает, что «термин "специальные познания" применяется для обозначения любой совокуп-

V /I /-. V и «

ности знании»4. С такой позициеи нельзя согласиться - ученый сам указывает на контрадикторность понятий, т. е. их взаимоисключение, а затем определяет один термин «познания» через множественное лицо противоречащего суждения «совокупность знаний». Конечно, такая аргументация неубедительна.

После принятия УПК РФ 2001 г., где в первоначальной редакции использовалось только понятие «специальные знания», продолжалось упоминание специальных познаний. Е. В. Селина объясняет волю законодателя его желанием дать возможность гражданам оперировать вполне понятными словами5. Однако тогда не ясно, почему в своих научных исследованиях она сама употребляет не понятные для граждан слова «специальные познания»? Очевидно, что такие аргументы не могут лежать в обосновании расхождения законодательно закрепленного понятия и термина, используемого в науке.

Важной методологической предпосылкой разграничения специальных знаний и познаний является уяснение того, что всякое понятие неразрывно связано с материальной языковой оболочкой, оно возникает на базе слов и не может существовать вне их. Каждое слово должно точно передавать смысл, поскольку оно, по существу, является единственным объективным носителем понятия. Материалистическая философия четко разделяет такие категории, как «познание» и «знание», при этом основания такой дифференциации полностью приемлемы в уголовно-процессуальной сфере. Познание, в общих чертах, представляет собой процесс творческой деятельности людей, в результате которого формируется знание об окружающей действительности. Соответственно знание есть продукт такой творческой деятельности, знание есть результат познания. В связи с тем что в УПК РСФСР под специальными познаниями понималась совокупность определенных знаний, выступающих как результат деятельности людей, уместнее было говорить

уголовного дела. Красноярск, 1986. С. 4-7 ; Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 112-115 ; Лисиченко В. К. Использование данных естественных и технических наук в следственной и судебной практике. Киев, 1979. С. 20-22 ; Морозов Г. Е. Участие специалиста в стадии предварительного расследования : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1977. С. 7-9 ; Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. М., 2002. С. 5-9 ; Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980. С. 11-16 ; Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса. Иркутск, 1978. С. 21-23.

2 См.: Арсеньев В. Д., Заблоцкий В. А. Использование специальных знаний... С. 4.

3 Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства. С. 23.

4 Шиканов В. И. Проблемы использования специальных познаний и научно-технических новшеств в уголовном судопроизводстве : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1980. С. 11.

5 См.: Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. С. 7.

не о познаниях, а о знаниях, ведь речь шла не о процессе накопления, а об уже накопленных знаниях. Поэтому, согласившись с точкой зрения, что «вывод эксперта - результат познания»6, следовало бы признать за экспертом право проводить эксперименты с целью получения нового знания, а это недопустимо и противоречит законодательству. Вывод эксперта делается на основе уже имеющихся знаний, лежащих в основе проводимого исследования, а не познания. Если результатом познания является знание, то результатом исследования - выводы (характеристика объекта исследования), сделанные на основе знаний. «Практическая деятельность в области судебной экспертизы является научно обоснованной и использует положения ряда наук, в том числе правовых, естественных и технических, - пишет Е. Р. Российская. - Но эти положения, научные методы и средства используются в деятельности судебных экспертов и экспертных учреждений не для открытия новых законов и закономерностей природы и общества, не для установления научных фактов, не для создания теории и проверки научных гипотез, а для решения практических задач по установлению истины по уголовному делу»7.

Еще одним аргументом, подтверждающим верность употребления понятия «специальные знания», является справедливое замечание Л. Н. Ракитиной о неправомерности использования в гражданско-процессуальном законе специальных познаний, «тогда как объектами, входящими в это познание, названы различные отрасли знания: наука, искусство, техника, ремесло»8. Такое утверждение актуально и для уголовно-процессуального законодательства. Вместе с тем справедливо обращалось внимание и на неприемлемость законодательной формулировки, ограничивающей круг специальных знаний конкретными отраслями человеческой деятельности9. В уголовном судопроизводстве могут потребоваться специальные знания в области спорта, коллекционирования, товароведения и т. п., поэтому следует либо вообще исключить перечень групп, специальных знаний, либо дополнить ссылкой - «и другие отрасли знания».

УПК РФ не определяет, какие знания следует считать специальными (ст. 57, 58). Эту проблему законодатель решает в Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности», где, как и в УПК РСФСР, круг вопросов, требующих экспертного разрешения, ограничивается специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 2, 9). Такое усеченное толкование специальных знаний является неточным и не раскрывает всех возможностей их применения. Названный закон страдает тем же недостатком, что и УПК РФ, - отсутствием определения понятия «специальные знания». Прежде чем предложить определение специальных знаний в уголовном судопроизводстве, необходимо рассмотреть принципиальные положения об их природе и субъектах, ими обладающих.

Иногда к формам использования специальных знаний в уголовно-процессуальном доказывании, помимо экспертизы и участия специалиста в следственных и судебных действиях, относят консультационно-справочную деятельность сведу-

6 Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 10.

7 Российская Е. Р. Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». М., 2002. С. 93.

8 Ракитина Л. Н. Понятие специальных знаний в гражданском процессуальном праве // Правоведение. 1986. № 5. С. 58.

9 См., например: Крылов И. Ф. Судебная экспертиза в уголовном процессе. Л., 1963. С. 188 ; Ракитина Л. Н. Понятие специальных знаний в гражданском процессуальном праве. С. 58-59 ; и ДР.

щего лица, показания сведущего свидетеля, научно обоснованные объяснения обвиняемого (подозреваемого), участие переводчика, возможность использования

^ 10 специальных знании следователем, защитником и судом10.

С такими взглядами сложно согласиться, поскольку в их основе лежит неверная интерпретация норм уголовно-процессуального закона, в результате чего происходит расширительное толкование понятия «специальные знания». Заблуждение кроется в том, что категория «специальные» рассматривается только как качественный элемент знаний с последующим выделением присущих им признаков (исключение юридических знаний, особенности соотношения с общедоступными и широко распространенными знаниями, научность источников их происхождения и т. п.), в то время как понятие «специальные знания» является, в первую очередь, элементом, определяющим процессуально-правовое положение только эксперта и специалиста. Иными словами, специальные знания - это сначала обязательный элемент процессуального статуса указанных субъектов, а уже потом качественный признак знания. Благодаря наличию специальных знаний у эксперта и специалиста, их процессуальный статус разительно отличается от положения иных участников уголовного судопроизводства, которые вполне могут обладать различными научными знаниями. Специальные знания - это тот определяющий элемент в правовом положении специалиста и эксперта, на основе которого формируются права, обязанности, система гарантий, условия и порядок деятельности названных субъектов, устанавливается характерное только для них процессуальное значение результатов, достигнутых в ходе деятельности.

Вместе с тем предложенный подход находится в полном соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством. УПК РФ называет только двух участников уголовного судопроизводства, обладающих специальными знаниями - эксперта (ст. 57) и специалиста (ст. 58). Соответственно возможны только две формы применения специальных знаний - экспертиза и участие специалиста в процессуальных действиях.

Определение специальных знаний как необходимого элемента процессуального статуса эксперта и специалиста предполагает рассмотрение сущности знаний, используемых этими субъектами. В УПК РФ нет указания ни на источник происхождения специальных знаний эксперта, ни на определение круга знаний, которые следует относить к специальным. Эти вопросы, как сказано выше, отнесены к предмету ведения Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», где определены сферы применения специальных знаний - наука, техника, искусство и ремесло. Нецелесообразность установления такого ограничения объясняется тем, что оно не учитывает всей возможной совокупности вопросов, отнесенных к предмету судебной экспертизы. Вместе с тем природа специальных знаний, реализуемая в форме судебной экспертизы, может быть только научной. Основными чертами научных знаний являются:

10 См., например: Арсеньев В. Д., Заблоцкий В. А. Использование специальных знаний. С. 5-7 ; Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук. С. 112-113 ; Кокорин П. А. Судебная экспертиза и деятельность специалиста - основные формы использования специальных знаний в работе следователя // Сибирский юридический вестник. 2000. № 4. С. 18 ; Селиванов Н. А. Основания и формы применения научно-технических средств и специальных знаний при расследовании преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1968. Вып. 7. С. 114 ; Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. С. 100115 ; Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства. С. 26-33.

1) объективность - предметы и явления должны быть познаны такими, каковы они есть в действительности. Научное знание не признает паранаучных концепций астрологии, парапсихологии, экстрасенсорики и т. п. В отношении объективности научного знания действует принцип презумпции естественности - познание объекта исследования без чего-либо субъективного или сверхъестественного;

2) достоверность (доказательность) - в научном знании приводятся необходимые, достаточные основания, по которым можно судить об истинности знания. Достоверность научного знания обосновывается практическим применением, экспериментальной проверкой, выводимостью одних знаний из других, истинность которых убедительно доказана;

3) безграничность - нацеленность на воспроизведение закономерностей объекта, т. е. возможность неоднократного использования научного знания. Безграничность как раз является той особенной чертой научного знания, которая выражает характер его потребления применительно к любой сфере человеческой деятельности;

4) системность - упорядоченность научного знания по основным принципам. Особенность научной систематизации выражена в стремлении к полноте, непротиворечивости, четким основаниям системы. Системность научного знания включает преемственность и накопление, благодаря которым знание становится со временем более полным и точным;

5) проверяемость - знание становится научным в том случае, если оно проверено наблюдением, практикой, испытано логикой. Проверка научного знания посредством практики придает ему свойство общезначимости.

Знания в области ремесла скорее можно определить как обыденные, носящие ссылочный характер, опирающиеся на мнение, авторитет, личное мастерство ремесленника, индивидуальный характер производства, который не всегда можно использовать безгранично. Таким образом, в области ремесла не всегда действует принцип достаточного основания, в связи с чем содержание знания можно признать истинным. Важно и то, что ремесленные знания могут быть лишь упорядочены, а не систематизированы, как того требует научное знание. Тем не менее специальные знания в области ремесла, используемые в ходе экспертного исследования, должны отвечать критериям научного знания и быть достаточно обоснованными. В противном случае ненаучный характер специальных знаний в области ремесла приведет к необъективности заключения эксперта и потере его доказательственного значения. Этот вывод в равной мере относится и к научности знаний в области искусства, так как критерий рациональности (достоверности) в искусстве выражается в виде «художественной правды»11, которую правильнее рассматривать как одну из форм истины, несмотря на то, что в отличие от искусства, отражающего предметы и явления при помощи художественных образов, наука постигает мир в понятиях средствами логического мышления. Что касается использования специальных знаний в области науки, то здесь критерии научности знания реализуются в полном объеме, поскольку наука - это прежде всего систематизированный свод научных знаний. Научность специальных знаний в области техники не вызывает возражений, ибо необходимой составляющей любого технического средства является научность способа его применения (технология)12.

11 См.: Свинцов В. И. К вопросу о соотношении понятий «истина» и «художественная правда» // Философские науки. 1984. № 4. С. 57.

12 См.: Зотов Д. В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения : теоретические проблемы. Воронеж, 2005. С. 70-90.

Анализ некоторых положений Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, что законодатель указывает на обязательное научное обоснование знаний, применяемых в экспертном исследовании:

- одним из принципов государственной судебно-экспертной деятельности является всесторонность и полнота исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники (ст. 4);

- условием объективности, обоснованности и достоверности исследования закон называет строго научную и практическую основу исследования (ст. 8);

- государственная судебно-экспертная деятельность основывается на едином научно-методическом подходе к экспертной практике (ст. 11);

- эксперт обязан сообщить о невозможности дать заключение, если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы (ст. 16).

Таким образом, любое специальное знание, применяемое экспертом, должно быть строго научным, т. е. «во всех без исключения сферах человеческой деятельности смысл экспертизы может быть только один - научное, на уровне современных представлений данной конкретной науки истолкование, разъяснение какого-нибудь обстоятельства или факта путем изучения, исследования соответствующих исходных данных»13.

Ранее действовавший уголовно-процессуальный закон указывал на существенные различия правового статуса специалиста и эксперта. Они сводились к тому, что мнение специалиста подлежало процессуальному закреплению, но «никаких заключений и суждений, обладающих доказательственной силой, специалист, в отличие от эксперта, не дает»14. УПК РФ расширил компетенцию специалиста, определив его как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК РФ). Последующие изменения и дополнения в УПК РФ (Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ), придавшие заключению и показаниям специалиста статус доказательств, существенным образом размыли границу процессуальных отличий между этими участниками уголовного судопроизводства. «Эксперт и специалист суть лица, обладающие специальными знаниями. Профессиональный их статус в этом качестве одинаков. Более того, в рамках одного дела физически эти роли в разные моменты времени может исполнять один человек»15. Таким образом, специальные знания специалиста, как и знания эксперта, являются профессиональными и отражают закономерности определенной отрасли науки. Г. Е. Морозов правильно отмечает, что специальные знания специалиста «должны быть гораздо шире и глубже знаний в аналогичных областях других наук»16, т. е. отвечать принципу научности, ибо в противном случае помощь специалиста при производстве процессуальных действий будет неэффективной.

13 Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук. С. 29.

14 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса... Т. 1. С. 256.

15 Белкин А. Р. Проблемы участия эксперта и специалиста в процессе исследования доказательств // Воронежские криминалистические чтения : сб. науч. трудов. Вып. 5 / под ред. О. Я. Ба-ева. Воронеж, 2004. С. 42.

16 Морозов Г. Е. Участие специалиста в стадии предварительного расследования. С. 7.

Изложенное приводит к выводу, что в понятии «специальные знания» следует выделять два основных признака: 1) субъектный - принадлежность специальных знаний только эксперту и специалисту и 2) предметный - качественно характеризующий специальные знания как научно обоснованные. Если субъектный критерий является исключительным основанием для разграничения процессуальных статусов эксперта и специалиста от других участников уголовного судопроизводства, обладающих научными знаниями, то предметный критерий полностью отвечает всем особенностям научных знаний, применяемых в уголовном процессе, что делает его связующим элементом в определении научных знаний, воплощенных в личностной форме. Иными словами, особенности научных знаний, применяемых в уголовном судопроизводстве, будут едиными для всех участников уголовного процесса, обладающих такими знаниями.

Таким образом, необходимо определить особенности научных знаний, имеющих личностное воплощение и применяемых в доказывании по уголовным делам.

1. В процессуально-правовом понимании к научным знаниям, используемым в доказывании, не относятся общедоступные, общеизвестные знания, являющиеся результатом общеобразовательной подготовки, т. е. имеющие массовое распространение и нередко обозначаемые такими понятиями, как «житейский опыт» и «здравый смысл»17. К ним причисляются знания, полученные в рамках общеобразовательного цикла предметов средней школы, в результате разнообразного всеобуча, и сведения, широко распространяемые в средствах массовой информации; правила дорожного движения и т. п. Вместе с тем в условиях бурного развития научно-технического прогресса такое разграничение является во многом условным в силу высокой динамичности научных знаний. «Глобальная информатизация, которую сейчас переживают многие страны, в том числе и Россия, безусловно, сильно влияет на критерии, определяющие общедоступность, обыденность знаний. В самом деле, являются ли специальными или общеизвестными сведения, изложенные в предназначенных для широкого круга читателей энциклопедиях, справочниках, словарях, представленные в электронных средствах массовой информации, глобальной компьютерной сети Internet? Отнесение знаний к общеизвестным, обыденным, общедоступным существенным образом зависит от образовательного и интеллектуального уровня конкретного субъекта, его жизненного и профессионального опыта. Таким образом, очевидно, что в каждом отдельном случае необходимо проанализировать характер требуемых познаний и решить вопрос, могут ли они считаться специальными» - справедливо отмечает Е. Р. Российская 18.

2. Специфика научных знаний, используемых в уголовно-процессуальном доказывании, состоит в том, что из круга этих знаний исключаются те юридические знания, которые составляют исключительную компетенцию органов предварительного расследования и суда. Этот вопрос будет рассмотрен ниже.

17 См. подробнее: Кокорин П. А. Судебная экспертиза и деятельность специалиста - основные формы использования специальных знаний в работе следователя // Сибирский юридический вестник. 2000. № 4. С. 19 ; Морозов Г. Е. Участие специалиста в стадии предварительного расследования. С. 7 ; Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 7 ; Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе... С. 10-18 ; Шиканов В. И. Проблемы использования специальных познаний и научно-технических новшеств. С. 11 ; Шишков С. Специальные познания и здравый смысл в судебном доказывании // Законность. 2000. № 6. С. 23-27.

18 Российская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в судопроизводстве // Журнал российского права. 2001. № 5. URL: http://www.arbitrag.ru/Stat/ stat15.htm

Некоторые ученые не соглашаются с изъятием из круга специальных знаний некоторых других юридических знаний. В. Д. Арсеньев и В. Г. Заблоцкий аргументируют свою позицию тем, что «юридические знания, например в области криминалистики, используются именно как специальные при производстве криминалистических экспертиз»19. В. И. Гончаренко, наоборот, исходит из того, что в уголовно-процессуальном понимании специальные знания должны интерпретироваться как не относящиеся к юридическим, но знания в области криминалистики как юридической науки не должны рассматриваться в уголовно-процессуальном смысле в качестве специальных, поскольку они являются одним из непременных условий надлежащего выполнения своих профессиональных обязанностей лицами, занимающими целый ряд юридических должностей20. Эти две противоположные точки зрения объединяет теоретически неверное понимание криминалистики как юридической науки. Когда указывается на исключение юридических знаний из круга специальных знаний, имеют в виду те знания, которые соответствуют либо процессуальным, либо материальным отраслям права. Иными словами - знания, имеющие научно-нормативную природу. Криминалистика к таковым не относится. Криминалистика «собственно» правом не занимается, ей не соответствует ни одна отрасль права, хотя ее предмет и объект познания, служебная функция и многие рекомендации лежат в сфере правовых явлений. Соответственно, криминалистические знания должны входить в предмет специальных знаний эксперта и специалиста, а также составлять обязательную часть более крупного понятия «научные знания, применяемые в уголовно-процессуальном доказывании»21.

3. К особенностям научных знаний, используемых в уголовно-процессуальном доказывании, следует отнести их структуру, т. е. элементы научного знания:

1) собственно знания - как теоретический результат познания;

2) навыки - алгоритмы действий, автоматизированные компоненты мышления, поведения, необходимые для быстрого и экономичного совершения каких-либо процессов;

3) умения - знания в их практическом применении.

Выделение элементов в структуре научного знания нашло свое нормативное закрепление в некоторых уголовно-процессуальных кодексах зарубежных стран (п. 4 ч. 3 ст. 62 УПК Республики Беларусь; ст. 84 УПК Казахстана; ст. 69, 70 УПК Республики Узбекистан; ст. 118 Модельного УПК для государств - участников СНГ). При этом общей особенностью является то, что такое структурирование характерно только в отношении навыков специалиста, т. е. зарубежный законодатель говорит о знаниях только в отношении эксперта, а в отношении специалиста - как о его знаниях, так и навыках. Используя такую конструкцию, законодатель, очевидно, хотел подчеркнуть во многом технический характер деятельности специалиста и в

19 Арсеньев В. Д., Заблоцкий В. А. Использование специальных знаний. С. 4.

20 См.: Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук. С. 114116.

21 Здесь приведен только один аргумент в пользу отнесения криминалистических знаний к научным, используемым в доказывании, так как он должен был быть учтен авторами на момент изложения своих взглядов. Вместе с тем подтверждение позиции имеется в современных воззрениях на природу криминалистики как гибридной науки (см.: Белкин Р. С. О природе криминалистической науки // Труды Академии МВД РФ. М., 1996. С. 5-13), а также в Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которому все экспертизы являются судебными, а не криминалистическими (см. подробнее: Российская Е. Р. Комментарий к Федеральному закону... С. 102-107).

первую очередь - его помощь по применению технических средств. В то же время навыки и умения являются разновидностью научных знаний и могут быть успешно использованы и экспертом. Однако детализация научных знаний во многом носит теоретический характер и, в меньшей степени, представляет практическую значимость, следовательно, не нуждается в законодательной регламентации.

4. В процессуальной литературе указывается на различные способы приобретения научных знаний. Как правило, упоминается профессиональная подготовка либо соответствующий практический опыт22. Вместе с тем за пределами имеющихся научных знаний остаются новейшие теоретические и практические данные, которые в программу специальной профессиональной подготовки включаются лишь спустя продолжительное время после их получения23 Научные знания могут быть получены также и другими способами, например в результате самообразования либо увлечения (хобби). Перечисленные особенности свойственны научным знаниям всех участников процесса. Однако способ их приобретения имеет особое процессуальное значение для эксперта и специалиста. Уголовно-процессуальный закон требует, чтобы в заключении эксперта содержались сведения о его образовании, специальности, стаже работы, ученой степени и (или) ученом звании (п. 4 ч. 1 ст. 204 УПК РФ). В этом плане способ приобретения научных знаний и соответствующее его подтверждение, очевидно, будут влиять на качество произведенного исследования и играть определенную роль в оценке достоверности экспертного заключения. В отношении специалиста закон не указывает круг конкретных требований, предъявляемых к нему. Положение, предусматривающее обязанность следователя перед началом следственного действия удостовериться в компетентности специалиста (ч. 2 ст. 168 УПК РФ), предполагает наличие у последнего подтверждения специальных знаний, полученных должным образом.

Все изложенное позволяет назвать основные черты специальных знаний:

1) это только научно обоснованные знания;

2) они не являются общеизвестными и общедоступными;

3) из их круга исключаются отраслевые юридические знания, формирующие исключительную компетенцию дознавателя, следователя, прокурора и суда;

4) структура специальных знаний предполагает возможность их существования в форме собственно знаний, навыков и умений;

5) эти знания могут быть только профессиональными, т. е. приобретаются в рамках специальной подготовки и опыта;

6) субъектами использования специальных знаний являются только эксперт и специалист, что позволяет говорить о двух процессуальных формах применения специальных знаний - экспертизе и участии специалиста в процессуальных действиях;

7) способствуют оптимизации и объективизации процесса доказывания.

Все это позволяет предложить дополнить ст. 5 УПК РФ соответствующим пунктом (в алфавитном порядке) следующего содержания: «специальные знания -научно обоснованные знания, умения и навыки, за исключением общеизвестных и отнесенных к исключительной компетенции органов расследования, прокуро-

22 См.: Галкин В. М. Средства доказывания в советском уголовном процессе. М., 1968. Ч. 2. С. 8 ; РакитинаЛ. Н. Понятие специальных знаний в гражданском процессуальном праве. С. 61 ; Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. С. 8-9 ; Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств... С. 4-5 ; и др.

23 См.: Серов В. А. Специальные познания и нормы их использования при расследовании и рассмотрении уголовных дел // Социальное развитие и право. М., 1980. С. 69.

ра и суда, приобретенные специалистом и экспертом в результате профессионального обучения либо работы по определенной специальности, используемые в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Предпосылки легализации правовой экспертизы в уголовном судопроизводстве

Вопросу «Зачем нужна правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве?» посвящены десятки научных работ, где совершенно справедливо повторяются одни и те же аргументы в пользу легализации юридической экспертизы. Они повторяются порой без указания авторства, поскольку воспринимаются как естественные и привычные взгляды на назревшую проблему. Неясным остается только упорное нежелание законодателя официально снять оковы с института судебно-правовой экспертизы, реально способного приблизить практику отечественного уголовного судопроизводства к эталонам цивилизованного правосудия. Тем не менее задача по освещению основных предпосылок легализации правовой экспертизы в уголовном процессе остается актуальной для любых исследований подобного рода.

Впервые вопрос об отнесении юридическихзнаний к числу специальных и, как следствие, возможности назначения правовых экспертиз по уголовному делу был поднят в 2001 г. А. А. Эксархопуло в отдельной статье, многие положения которой с существенными дополнениями были перенесены в монографию «Специальные познания и их применение в исследовании материалов уголовного дела»24. Среди причин, требующих признания юридических экспертиз, автор называет динамичное развитие права и законодательства, объем изменений которых не в состоянии профессионально воспринимать и компетентно реализовывать на практике функционеры процесса: «Распространять сегодня на конкретного следователя, работника органа дознания, прокурора, судью обязанность быть компетентным во всех вопросах всех известных сегодня отраслей и подотраслей права, знание которых может потребоваться в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел, означало бы поставить следователя, суд в весьма затруднительное, если не сказать безвыходное, положение, когда «знать право они обязаны», но реально освоить эти знания в объеме, необходимом для принятия квалифицированных и ответственных решений, не могут»25.

Требовать сегодня от работников следствия и суда широкого и полного охвата «всего права» бессмысленно, поскольку формальное юридическое образование не соответствует фактическому объему знаний, которыми должна быть обогащена память юриста. Сама структура современного юридического образования, пародирующая «болонский процесс», предполагает формирование базовых компетенций в бакалавриате и их специализацию в магистратуре. Такой подход уже не соответствует привычному пониманию специалиста-юриста. Наряду с проблемой содержательно-качественной стороны образования по-прежнему не решен вопрос о легитимности функционирования более полутора тысяч «вузов», где легально можно получить высшее юридическое образование, качество которого обоснованно вызывает реальные сомнения.

Актуальной остается и проблема, связанная с тем, что «в настоящее время зафиксирована тенденция общего снижения уровня квалификации работников

24 См.: Эксархопуло А. А. Специальные познания и нетрадиционные формы // Вестник криминалистики. 2001. № 2. С. 22-28 ; Его же. Специальные познания и их применение в исследовании материалов уголовного дела. СПб., 2005.

25 Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов... С. 68.

правоприменительных органов вследствие небольшого в среднем стажа их работы по специальности, недостаточных способностей, нежелания самостоятельно повышать свой профессиональный уровень, уверования в непогрешимость своих знаний, оттока наиболее способных и квалифицированных работников в коммерческие структуры и т. д. Вместе взятое, это приводит к нереальности выполнения упомянутых обязанностей и, как следствие, влечет нарушение прав и законных интересов граждан и незащищенность последних от произвола и беззакония»26.

В числе ставших уже традиционными причин необходимости легализации правовой экспертизы называют специфику норм УК РФ с бланкетными диспозициями (особенно относительно преступлений в сфере экономической деятельности). Трудности их применения, по мнению Л. Д. Гаухмана, заключаются в ряде взаимосвязанных моментов: 1) формулирование диспозиций таких норм на основе не уголовно-правовой законодательной и иной нормативной правовой базы; 2) нестабильность последней, неоднократные и многочисленные изменения и дополнения, вносимые в нее; 3) расконцентрированность источников, которые формируют указанную базу. Совокупность двух первых моментов очень емко и метко, по словам Л. Д. Гаухмана, отражена в тезисе Ю. Г. Корухова27 о «хитросплетении экономических правонарушений, помноженных на непостоянство нормативных актов в сфере экономической деятельности»28. Остается лишь добавить, что бланкетные нормы УК РФ отсылают не только к законодательным актам федерального уровня, но и к соответствующим подзаконным нормативным актам различных федеральных органов. Часть из них, например налоговое законодательство, имеет региональную специфику. Поэтому даже опытный следователь, имеющий узкую специализацию, не всегда имеет возможность систематически отслеживать изменения всех отраслей законодательства29.

Уже общим местом является указание на частое возбуждение уголовных дел при наличии признаков гражданско-правовых отношений либо, наоборот, отказ в их возбуждении при ссылке на наличие подобных правоотношений. Правильность юридической оценки деяний в большинстве случаев вызывает сомнение. В этих ситуациях в юридической экспертизе видят средство обеспечения законности привлечения лица к уголовной ответственности, поскольку процессуальный порядок назначения экспертизы придаст легитимность, укрепит взаимосвязь уголов-

Ч/ Ч/ V 30

но-правовои практики с практикой реализации других отраслей права30.

26 Гаухман Л. Нужна правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. 2000. № 4. С. 24.

27 Корухов Ю. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе // Законность. 2000. № 1. С. 39.

28 Гаухман Л. Нужна правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. 2000. № 4. С. 22.

29 См.: Жариков Ю. С., Шамаров В. М. Правовые экспертизы в механизме уголовно-правового регулирования // Вестник Екатерининского института. 2008. № 4. С. 12 ; Цховребова И. А. Правовая экспертиза : за или против? // Труды академии управления МВД России. 2009. № 2. URL: http://jurnal.amvd.ru/indviewst.php?stt= 261&SID

30 См.: Вольская М. В. Правовая экспертиза : вопросы законодательного регулирования и пути их решения // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2014. № 2. С. 50 ; Жариков Ю. С., Шамаров В. М. Правовые экспертизы в механизме уголовно-правового регулирования // Вестник Екатерининского института. 2008. № 4. С. 12 ; Цховребова И. А. Правовая экспертиза : за или против? // Труды академии управления МВД России. 2009. № 2. URL: http://jurnal. amvd.ru/indviewst.php?stt=261&SID

Еще одна проблема связана с качеством правосудия по уголовным делам - «чем сложнее дело, тем чаще нужны специальные юридические знания, чтобы успешно довести его до вынесения приговора или решения суда. Практика показывает, что незнание следователями и судьями тонкостей современного законодательства зачастую приводит к «развалу» уголовного дела, - пишет Е. Р. Российская. - И причина здесь не в их некомпетентности, не в том, что они не воспользовались какой-то справочной литературой. Она в том, что для ответов на возникающие вопросы недостаточно найти нужный нормативный акт и изучить его, но во многих случаях необходимо провести исследование, основанное на специальных знаниях»31.

Вместе с тем некоторые исследователи приходят к выводу, что в опыте уголовного судопроизводства имеются случаи проведения правовой экспертизы, несмотря на ее декларируемый запрет: «Можно добавить многочисленные примеры из следственной практики, свидетельствующие о том, что перед экспертами по сложным уголовным делам ставились чисто правовые вопросы, а необходимость в этом и соответствие закону ни у кого, включая высшие судебно-прокурорские инстанции, не вызывала сомнений. Напомним хотя бы расследование обстоятельств аварии 31 августа 1986 г. близ Новороссийска, когда сухогруз "Петр Васев" столкнулся с пассажирским теплоходом "Адмирал Нахимов". Перед экспертизой были, в частности, поставлены вопросы: были ли допущены нарушения правил безопасности движения морского транспорта, если да, то какие именно; не были ли допущены нарушения правил пассажирами и командой?»32.

Фактом, подтверждающим легальную возможность проведения юридических экспертиз, также является указание А. Н. Борисовым и С. Н. Зерновым на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», в п. 17 которого «разъяснено, что фактические данные, подтверждающие наличие или отсутствие в действиях подсудимого состава преступления, наряду с заключением эксперта, могут устанавливаться также актами документальных проверок исполнения налогового законодательства и ревизии финансово-хозяйственной деятельности. Изложенное свидетельствует о том, что высший судебный орган по уголовным делам, устанавливая общий запрет на постановку перед экспертом правовых вопросов, допускает изъятия из этого положения, в частности по отношению к вопросам налогообложения»33.

Дополнительным аргументом «сложившейся практики» является замечание А. В. Победкина: «Однако в судебной практике не ставится под сомнение возможность назначения судебно-бухгалтерских, автотехнических экспертиз, ревизий, документальных проверок и других исследований, по результатам которых лицо, обладающее специальными познаниями, дает оценку соблюдения теми или иными лицами нормативных предписаний. В этой связи нельзя безапелляционно отвергать возможность использования должностными лицами, ведущими произ-

34

водство по делу, специальных познании в «узких» правовых вопросах»34.

31 Российская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2005. С. 17.

32 Громов Н., Смородинова А., Соловьев В. Заключения эксперта : от мнения правоведа до выводов медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 29.

33 Борисов А. Н., Зернов С. И. Пределы специальных познаний судебного эксперта-экономиста // Журнал российского права. 2003. № 2.

34 Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009. С. 314-315.

Приведенные доводы сложно игнорировать. Проблема потребности вовлечения юридических знаний как специальных в форме судебной экспертизы объективна и требует внимательного и скорейшего разрешения.

Предмет правовой экспертизы в уголовном судопроизводстве

Традиционно запрет на назначение и проведение юридических исследований в уголовном судопроизводстве связывался с п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее - постановление «О судебной экспертизе»): «Судам надлежит учитывать, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение по ним не могут выходить за пределы специальных познаний лица, которому поручено проведение экспертизы (ст. 78 УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК других союзных республик). Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т. п.)». Это положение получило в науке различное толкование. Систематизация имеющихся взглядов позволяет выделить следующие точки зрения по вопросу о недопустимости постановки перед экспертом правовых вопросов35.

Первая группа ученых связывала соответствующий запрет с содержанием понятия «специальные познания». Так, Р. С. Белкин указывает, что необходимость применения специальных познаний является фактическим основанием для назначения экспертизы. Однако в связи с отсутствием однозначной трактовки понятия «специальные познания» ученый ссылается на общепризнанное мнение о невключении познаний в области законодательства и правовой науки в круг специальных в смысле ст. 78 УПК РСФСР36. Следует обратить внимание на то, что Р. С. Белкин - первый, кто говорит не только о знании права (законодательства), но и о знании положений науки.

Вторая точка зрения связана с особенностями компетенции эксперта, содержащей запрет отвечать на правовые вопросы. Ю. К. Орлов придерживается позиции, согласно которой «решение правовых вопросов (например, о виновности или невиновности, о квалификации преступления) образует исключительную компетенцию органов предварительного расследования и суда. Эксперт не вправе вдаваться в решение вопросов правового характера (например, имело место убийство или самоубийство, является ли недостача результатом хищения или халатности и т. п.), даже если они перед ним поставлены, а если он их все-таки решал, то его ответы не могут иметь какого-либо доказательственного значени-я»37. Позицию Ю. К. Орлова разделяет и Т. В. Аверьянова - заключение эксперта следует признавать недопустимым доказательством, «если эксперт при обосновании своих выводов вышел за пределы своей компетенции и присвоил не свойственные ему функции судебных и следственных органов по оценке имеющихся в деле доказательств»38. Со ссылкой на действующий УПК РФ излагает свои суждения А. В. Смирнов: «В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам,

35 Первоначально приведено в работе: Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов... С. 63.

36 Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. М., 1973. С. 702.

37 Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. С. 124.

38 Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. М., 2006. С. 186.

которые не могут быть разрешены на основе его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фактических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, дознавателя, прокурора и суда»39.

И, наконец, третья позиция сводится к тому, что вопросы права не могут являться предметом судебной экспертизы. Здесь достаточно озвучить мнение М. С. Строговича: «Предмет любой экспертизы ограничен теми специальными вопросами, которые относятся к сфере компетенции экспертов. Поэтому экспертиза никогда не может выйти за рамки этих специальных вопросов и не может принимать на себя исследование вопросов, относящихся к компетенции непосредственно следствия и суда»40, либо же позицию Л. Д. Кокорева, емко и лаконично отмечающего: «К предмету заключения эксперта относятся лишь вопросы, находящиеся в пределах компетенции эксперта, его специальных познаний»41.

Однако каждая из представленных точек зрения является лишь научным мнением, а не официальным толкованием соответствующего положения постановления Пленума. Буквальное толкование этого положения, по мнению А. А. Эксархопуло, обнаруживает, что «речь в нем идет не о праве или отсутствии права ставить или решать юридические вопросы, а о пределах компетенции судебного эксперта, который, не будучи специалистом в области права, но все же решая поставленные перед ним судом юридические вопросы, выходил за пределы своей компетенции <...> Ни о каком превышении прав ... со стороны следователя, ставящего перед экспертом юридические вопросы, ни тем более об отсутствии таковых у эксперта, компетентного в правовых вопросах, речи не шло, и идти не могло, поскольку запрета формулировать правовые вопросы экспертам не содержал ни один отече-

42

ственныи законодательный акт»42.

Такая позиция совершенно справедлива в части отсутствия прямого запрета. Однако правда и в том, что отечественное законодательство в равной мере не содержало положения, предоставлявшего соответствующую возможность по постановке правовых вопросов. Приведенные суждения являются примером широкой трактовки диспозитивности - «что не запрещено - разрешено». Такой подход в уголовном судопроизводстве в отличие от гражданского недопустим. Вариативность решения в уголовном процессе возможна исключительно в рамках имеющихся прав и обязанностей субъектов. В первую очередь это касается функционеров уголовного судопроизводства, для которых компетенция четко очерчена законом, и выход за ее пределы запрещен.

Вместе с тем ограничение на постановку правовых вопросов следователем, хотя прямо и отсутствовало, но следовало из анализа ряда положений ранее действовавшего УПК. Среди них особое место занимают принцип презумпции неви-

39 Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс : учебник / под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб., 2005. С. 202.

40 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 440.

41 Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс : доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 199, а также см.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 174. Близкой к представленной является точка зрения В. А. Лазаревой: «Специальные знания ограничивают пределы компетенции эксперта ; он вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний (п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ). К числу последних традиционно относят правовые вопросы» (Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2010. С. 281).

42 Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов. С. 63.

новности и следующие из него правила о распределении бремени доказывания и невозможности возложения обязанности доказывания органами и лицами, осуществляющими производство по делу, на иных участников судопроизводства43. Сюда следует отнести и норму, определяющую предмет доказывания, - ст. 68 УПК РСФСР. Это обязывало следователя определять круг конкретных обстоятельств, подлежащих выявлению в каждом конкретном случае. И, наконец, ст. 127 УПК РСФСР, посвященная полномочиям следователя, четко закрепляла обязанность последнего самостоятельно принимать все решения о направлении следствия и производстве следственных действий, за законное и своевременное проведение которых следователь нес полную ответственность. Поскольку одной из приоритетных задач следствия является правильная квалификация, правильное применение уголовного закона должно было входить в предмет процессуальной самостоятельности следователя и составлять его исключительную компетенцию.

Несмотря на эти уточнения, научная и практическая ценность исследований А. А. Эксархопуло состоит в формировании обоснованной позиции отсутствия прямого запрета на использование юридических знаний как специальных, что открывает легальные перспективы для назначения и производства правовых экспертиз в уголовном судопроизводстве.

Традиционным шагом в обосновании любого вида судебной экспертизы является определение ее предмета. Под предметом судебной экспертизы понимают установление на основе специальных знаний обстоятельств дела (сведений о фактах), имеющих значение для судопроизводства44. Такое определение характерно для экспертизы в целом («в ее общем, родовом или видовом понятиях»). Поэтому предмет экспертизы предопределяется не объектом исследования и вопросами следователя или суда, а положениями той науки, на которой основывается экспертиза и, соответственно, возможностями последней. Поскольку в основе правовой экспертизы лежат знания юридических наук, то их исследование является первоочередным.

В представленных выше научных позициях, основанных на различном толковании соответствующего положения постановления «О судебной экспертизе», налицо подмена понятий. Ученые правомерно утверждают, что юридические знания эксперта, затрагивающие вопросы исключительных полномочий функционеров процесса, не могут ни формировать компетенцию эксперта, ни входить в предмет судебной экспертизы. И с этим невозможно спорить. Однако вывод о недопустимости именно таких «исключительных» юридических знаний автоматически распространяется на любые правовые знания, в том числе и на знания, не составляющие прерогативу следствия и суда. Поэтому к пониманию юридических знаний в уголовном процессе должен быть выработан новый подход, их следует рассматривать дифференцированно, а не монолитно.

43 Хотя в отечественном законодательстве презумпция невиновности впервые была закреплена в Конституции РФ 1993 г., ее нельзя было не учитывать и считать формально-абстрактной декларацией (см. об этом подробнее: Либус И. А. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. Ташкент, 1981. С. 64-100). Презумпция невиновности была закреплена во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), в Международном пакте о гражданских и политических правах (1973 г.). Эти акты были ратифицированы СССР.

44 С различными уточнениями, не имеющими принципиального значения для настоящего исследования, такое определение приводится в следующих работах: Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. М., 2006. С. 77 ; Майлис Н. П. Введение в судебную экспертизу. М., 2004. С. 5 ; Российская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. С. 24.

Применительно к проблеме правовой экспертизы знания могут быть разделены на:

1) составляющие исключительную компетенцию функционеров уголовного процесса;

2) не составляющие такой компетенции.

Каждая из этих групп имеет свое содержание и особенности процессуальной регламентации.

Очевидно, что к юридическим знаниям первой группы следует относить знания в области уголовного права и процесса, содержательно формирующие профессиональную компетенцию дознавателя, следователя, прокурора и суда, которая позволяет этим участникам судопроизводства принимать уголовно-процессуальные решения. Ядром исключительной компетенции этих функционеров процесса является решение вопросов правовой квалификации и привлечения к уголовной ответственности. Поэтому недопустимыми будут вопросы эксперту о форме вины, наличии состава преступления, доказанности совершения преступного действия определенным лицом, законности и обоснованности уголовного преследования и т. п. Так, следует критически отнестись к прозвучавшему предложению о возможности разрешения экспертом следующих вопросов: Каковы основания, условия и характер (вид) ответственности за нарушение исследуемой нормы права? Кто должен нести данную ответственность? Совершались ли участниками исследуемого правоотношения какие-либо умышленные действия, искажающие смысл общепризнанного понимания нормы, его регулирующей?45 Такие вопросы недопустимы и искажают смысл юридической экспертизы. Следует согласиться с позицией В. С. Балакшина, считающего, что «табу для экспертов должны представлять вопросы, касающиеся виновности лиц, квалификации их действий, достаточности, допустимости и относимости доказательств, имеющихся в деле, применения норм уголовного и процессуального закона, исключающих уголовную ответственность либо наказание»46. Поэтому недопустимы экспертные заключения «о качестве предварительного расследования», «об обоснованности осуждения», «о соответствии требованиям УПК», а также иные подобные исследования, приводимые в качестве примера А. А. Эксархопуло. Здесь усматривается некоторое противоречие, поскольку сам ученый, определяя профессиональную компетенцию функционеров процесса, полагает, что они «профессионально обязаны разбираться прежде всего в тех отраслях права, нормами которых, во-первых, они руководствуются, принимая решения в пределах предоставленных полномочий; во-вторых, в тех нормах, которыми регламентирована их собственная деятельность и, в-третьих, деятельность, им поднадзорная (подконтрольная). Знания иных отраслей права субъектами уголовно-процессуальной деятельности оказываются востребованными по мере необходимости и только для оценки тех событий, которые могут иметь уголовно-процессуальное значение, но лежат в сфере

^ 47

правоотношении, далеких от уголовного судопроизводства»47.

45 См.: Жариков Ю. С., Шамаров В. М. Правовые экспертизы в механизме уголовно-правового регулирования. С. 12.

46 Балакшин В. Заключение эксперта как средство доказывания по уголовному делу // Законность. 1999. № 1. С. 38.

47 Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов уголовного дела... С. 71.

Однако не все знания криминально-правового цикла составляют исключительную компетенцию функционеров процесса. Например, спорными выглядят утверждения о том, что «специальными предлагается признать те юридические знания, которые выходят за рамки уголовно-процессуального права, уголовного права, криминалистики в объеме программы вузов»48, либо случаи, когда к «исключительным» юридическим знаниям относят «методики расследования преступлений и тактику производства следственных действий»49. Во-первых, криминалистические знания сложно назвать юридическими в понимании, пригодном для объяснения сущности правовой экспертизы. Криминалистика собственно правом не занимается, поскольку в ее арсенале отсутствуют средства по исследованию правоотношений. Криминалистике не соответствует ни одна отрасль права, хотя ее предмет и объекты познания, функционал и многие рекомендации лежат в сфере правовых явлений50.

Во-вторых, указание на «объем программы вузов» выглядит неоправданно «стабильно оптимистичным» и нереальным не только потому, что на протяжении десятилетий мы живем в условиях продолжающегося реформирования системы образования, порождающего всё новые взаимоисключающие стандарты, но и в связи с реально различающимся количеством часов и качеством преподавания соответствующих дисциплин. Поэтому объективное ограничение специальных юридических знаний, составляющих компетенцию органов расследования и суда, возможно исключительно в рамках (объеме) действующего законодательства.

Юридические знания второй группы целесообразно разделить на два подвида:

- знания, основанные на нормах технического характера;

- «чистые» («некриминальные») юридические знания.

Правовые знания технического характера практически всеми признаются специальными и имеют достаточно солидный опыт применения при производстве судебных экспертиз, что и объясняет их отнесение к самостоятельной подгруппе. Использование экспертом научно-технических правил, содержащихся в нормативных актах (например, в инструкциях по технике безопасности движения, горных и строительных работ, эксплуатации машин и механизмов, правилах бухгалтерского учета и т. п.), не является вторжением в исключительную сферу деятельности органов следствия и суда. При этом состав преступления не устанавливается, а решается вопрос о соответствии действий лица в данной обстановке конкретным нормативно-техническим требованиям.

Оставшийся блок «чистых» юридических знаний как раз и должен лечь в основу правовых экспертиз. К числу таковых знаний должны быть отнесены самые разнообразные сведения из различных отраслей права, которые могут быть востребованы участниками уголовного судопроизводства. Такие правовые знания должны признаваться специальными в смысле уголовно-процессуального законодательства.

48 Цаплин А. С. Проблемы использования специальных знаний представителем потерпевшего и защитником в уголовном процессе : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 67.

49 Бишманов Б. М. Эксперт и специалист в уголовном судопроизводстве. М., 2003. С. 32.

50 См.: Зотов Д. В. О некоторых аспектах соотношения криминалистики и уголовно-процессуальной теории доказательств // Воронежские криминалистические чтения. 2003. № 4. С. 123134 ; Зотов Д. В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения : теоретические проблемы. Воронеж, 2005. С. 52-69.

В литературе высказана идея о возможности ограничения круга специальных знаний, которые могут быть востребованы при назначении и проведении юридических экспертиз. Предлагалось отнести к их числу знания в области налогового, гражданского, международного права и права иностранных государств51, либо ограничиться кругом отношений гражданско-правового содержания52. Перечисленные отрасли права, а также правовые системы зарубежья, очевидно, являются наиболее востребованными в практике расследования преступлений вследствие значительного числа составов УК РФ, содержащих экономическую или международную направленность. Однако исчерпывающая регламентация специальных знаний нецелесообразна, поскольку оставляет «за бортом» целый ряд отраслей права, которые могут быть востребованы правоприменителем. Поэтому именно потребность участников судопроизводства в тех или иных юридических знаниях делает их специальными, а вовсе не критерии частоты использования или их малой известности.

Таким образом, дифференциация юридических знаний открывает перспективы легального существования правовой экспертизы в уголовном процессе, но, вместе с тем, ставит задачу определения ее содержания в части вопросов, подлежащих разрешению в ходе юридического исследования. Данный вопрос является дискуссионным и продолжает обсуждаться научным сообществом.

Так, И. Т. Белов верно выделяет в правовой экспертизе процессуальное и аналитическое направления: «Во-первых, рассматривать правовую экспертизу можно как доказательство по делу. При этом правовая экспертиза в данном значении будет выступать как источник доказательств. Например, в ходе исследования будут выявлены использованные при совершении мошенничества документы, а также лица, участвовавшие в преступлении. Предполагаемая схематичность заключения правовой экспертизы должна отражать каждый этап совершенного преступления в пределах затронутой отрасли права.

Во-вторых, информационно-консультационное значение, заключающееся в разъяснении каких-либо общих вопросов относительно процедуры отдельных действий в той или иной отрасли права, за исключением уголовной и уголовно-процессуальной. Данное значение носит справочный характер и доказательственного значения не несет»53.

А. С. Цаплин к числу задач судебно-нормативных экспертиз, относит:

«- разъяснение на основе профессиональных юридических знаний правил применения нормативных и нормативно-технических актов;

- разъяснение на основе профессиональных юридических знаний сферы применения нормативных и нормативно-технических актов;

- установление соответствия действия лиц предписаниям нормативных и нормативно-технических актов;

- установление причинно-следственной связи между соблюдением или несоблюдением нормативных и нормативно-технических актов и наступившими последствиями»54.

51 См.: Донцов П. В., Бирюков П. Н. Расследование налоговых преступлений с «иностранным элементом» : правовые и криминалистические аспекты. Воронеж, 2003. С. 104-109.

52 См.: Белов И. Т. Правовая экспертиза и ее роль в расследовании мошенничества, связанного с отчуждением жилых помещений. и^: http://pervomaycourt.oms.sudrf.ru/modules. php?name=press_dep-&op=3&did=1

53 Там же.

54 Цаплин А. С. Проблемы использования специальных знаний представителем потерпевшего и защитником... С. 76-77.

Первые три задачи, направленные на установление содержания права и соответствия ему деяний субъекта, заслуживают поддержки и выражают суть потребности в специальных юридических знаниях. Однако последняя задача по установлению экспертом причинно-следственных связей между деянием и последствиями55 явно заимствована из исключительной компетенции функционеров судопроизводства, поскольку как элемент объективной стороны преступления является обязательной частью процесса уголовно-правовой квалификации. В этом же контексте замечание вызывает позиция автора о недопустимости постановки вопросов, которые могут «вторгаться в субъективную сторону преступления»56. С позиций исключительных полномочий по квалификации деяния органами расследования и судом, законодатель не определяет, какие элементы состава преступления (объект, субъект, объективная и субъективная стороны) могут быть установлены в результате экспертного исследования.

Л. В. Лазарева предлагает свой перечень общих задач, решаемых в рамках правовой экспертизы:

«- разъяснение на основе профессиональных юридических знаний правил применения норм закона и подзаконных актов;

- исследование материалов уголовного дела в целях решения вопроса о квалификации деяния;

- исследование норм, носящих бланкетный (отсылочный) характер, в целях правильной их трактовки правоприменителем;

- установление соответствия действий должностного лица определенным правилам, закрепленным в нормативно-правовых актах;

- установление причинной связи между несоблюдением каких-либо нормативных актов, регламентирующих профессиональную деятельность, и наступлением вредных последствий»57.

Каждый из приведенных пунктов нуждается в уточнении.

Во-первых, вряд ли целесообразно ограничивать правовую экспертизу лишь законами, подзаконными актами или, как ранее предлагал А. С. Цаплин, только нормативными актами. Такое ограничение оставляет за рамками юридического исследования солидный объем правовых актов, не являющихся нормативными.

Во-вторых, прямое указание на квалификацию недопустимо. Задачи правовой экспертизы сводятся к ответам на поставленные вопросы и не включают проблемы установления состава преступления. Тем более что сама Л. В. Лазарева в предложенном определении предмета правовой экспертизы не включает вопросы исключительной компетенции функционеров процесса: «предметом данного вида экспертизы являются фактические данные (обстоятельства дела), исследуемые и устанавливаемые в судопроизводстве с использованием специальных знаний в различных отраслях права, на основе исследования норм права, подлежащих применению, и соответствия правильности их применения требованиям законодательства»58.

55 Некоторые ученые также относят определение последствий преступного деяния к вопросам, разрешаемым при производстве правовой экспертизы (см.: Громов Н., Смородинова А., Соловьев В. Заключения эксперта : от мнения правоведа до выводов медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 29).

56 Цаплин А. С. Проблемы использования специальных знаний представителем потерпевшего и защитником... С. 79.

57 Лазарева Л. В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве // Судебная экспертиза. 2014. № 4. С. 15.

58 Там же. С. 15.

В-третьих, нецелесообразно ограничивать возможность назначения юридической экспертизы лишь наличием затруднений по отсылочным статьям УК РФ. Пример бланкетных норм приводится как наиболее яркая иллюстрация необходимости легализации правовых экспертных исследований, но вовсе не для ограничительного толкования условий назначения подобной судебной экспертизы. «Обычные» нормы уголовного закона также могут потребовать обращения к специальным юридическим знаниям.

В-четвертых, соглашаясь с задачей установления соответствия действий определенным правилам, невозможно объяснить, почему возможность такого установления сводится лишь к одному субъекту - должностному лицу?

В-пятых, проблема установления элементов объективной стороны, в том числе и причинной связи между деянием и последствиями, есть исключительная компетенция органов предварительного расследования и суда.

Некоторые ученые59 поддерживают позицию Ю. К. Орлова, согласно которой «предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какой закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле»60. Согласиться с этим сложно, поскольку подобное понимание правовой экспертизы несколько упрощает ее, выхолащивает исследовательскую часть и сводит экспертизу лишь к отсылке к необходимому нормативному источнику. Такое понимание правовой экспертизы привело Т. В. Аверьянову к справедливому выводу о том, что «данную проблему можно решить и путем получения соответствующей научной консультации по правовым вопросам»61. Контраргументом могут служить заверения в том, что юридическая экспертиза значительно шире и богаче по своему содержанию, чем информационно-справочная деятельность по отсылке к тому или иному нормативному акту.

Оппоненты юридической экспертизы нередко предлагают в качестве ее альтернативы либо внепроцессульные консультации с компетентными юристами, в результате которых самому следователю станет понятно, «в чем здесь дело», либо получение справки от специалиста с последующим приобщением ее к материалам дела. Конечно, следует приветствовать пытливость и стремление следователя «докопаться до сути», его обращение к коллегам, ученым, преподавателям за разъяснением сложных вопросов. Однако особенность процессуальной деятельности заключается не только в собственном уяснении каких-либо положений, но и в обоснованном доведении их адресатам доказывания. Следователь не может «познавать и быть обладателем истинного знания «для себя», не заботясь о передаче и использовании этого знания другим, не стремясь обосновать, подтвердить, удостоверить, т. е. сделать его достоверным для всех»62. Инструментом такой передачи знаний в уголовном судопроизводстве являются средства доказывания - доказательства. Поэтому со всей очевидностью следует утверждение о невозможности подмены полноценной судебной экспертизы любыми консультациями по делу.

59 См.: Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. С. 189 ; Моисеева Т. Ф. Проблемы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. URL: http:// www.iuaj.net/node/444

60 Орлов Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 20.

61 Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. С. 189.

62 Ратинов А. Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право. 1964. № 8. С. 107.

Верно разграничивая заключение эксперта и специалиста как источники доказательств, Е. В. Ломакина пришла к выводу, что «"правовые экспертизы", встречающиеся в судебной практике, по своей сути являются заключениями специалистов, помогающих суду сориентироваться в специфической и малознакомой области правового регулирования. Для изложения суждения по правовому вопросу не требуется проведение специальных исследований, а значит, разрешать правовые вопросы необходимо в форме заключения специалиста»63. Такой подход может быть поддержан лишь в одном - признании доказательственного значения за результатами применения юридических знаний в уголовном процессе, поскольку заключение специалиста также является источником доказательств. Однако автор недооценивает сложность современного права, его противоречивость, коллизион-ность, динамику изменений и принятия новых норм, а также особенности методов юридического познания, которые не всегда универсальны и доступны следователю и суду. Потребность в правовых исследованиях значительно глубже, чем «ориентирующая помощь» специалиста, тем более, что проблема юридической экспертизы, как уже отмечалось, не сводится к указанию на тот или иной источник, который следствие и суд в состоянии отыскать самостоятельно. Проблема - в познании такого источника, а для этого нужен эксперт. Предложение об обращении к специалисту также подвергла критике Е. Р. Российская: «...законодатель, давая процессуальную регламентацию заключению и показаниям специалиста, нигде не упоминает, что юридические знания не являются специальными. Однако во многих случаях просто консультации с использованием юридических знаний бывает недостаточно. Необходимы именно исследования по определенным вопросам права, результаты которых даются письменно и оформляются в виде заключения»64.

Все изложенное позволяет сформулировать следующее определение предмета правовой (юридической) экспертизы в уголовном судопроизводстве: предметом правовой экспертизы по уголовному делу следует считать установление на основе специальных юридических знаний, не составляющих исключительной компетенции функционеров судопроизводства, обстоятельств по определению содержания права и обстоятельств соответствия деяния лица правовым предписаниям.

Реализация предмета правовой экспертизы

ОПРЕДЕЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ПРАВА

Названные два основных направления реализации судебно-правовой экспертизы: установление обстоятельств по определению содержания права и обстоятельств соответствия деяния лица правовым предписаниям - требуют специальных уточнений.

Определение содержания права может являться самостоятельной задачей правовой экспертизы, но в то же время всегда предшествует последующему установлению соответствия между правовыми требованиями и действиями (бездействием) субъекта.

63 Ломакина Е. В. Юридическая (правовая) экспертиза как форма использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА. 2007. № 8. С. 329.

64 Российская Е. Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы // Argumentum ad judicium. ВЮЗИ - МЮИ - МГЮА: Труды. М., 2006. Т. 2. С. 234-241. URL: http:// rossinskaya.ru/articles/Trud_75.doc

Определение содержания права с позиций теории следует рассматривать как компетентное (профессиональное) неофициальное толкование права экспертом. Однако особенность такого профессионального толкования в том, что оно хотя и не имеет обязательной силы, но выраженное в экспертном заключении может иметь юридические последствия, поскольку приобретает статус доказательства по делу.

Исследовательский процесс эксперта включает в себя следующие стадии: уяснение, объяснение и разъяснение содержания смысла нормы права:

уяснение смысла нормы является необходимой предпосылкой для правильного понимания ее требований;

объяснение правовой нормы представляет передачу ее смысла другому лицу;

в тех случаях, когда в процессе уяснения обнаруживаются неясности и неточности, возможно наступление стадии разъяснения содержания нормы права.

Определение содержания права должно отвечать следующим общим требованиям.

1. Его цель состоит в правильном, точном и единообразном понимании и применении нормативных предписаний, выявлении сути права, которая облечена в словесную формулировку. «Результатом толкования должны быть полная ясность и определенность смысла правовой нормы. Ясность смысла - это глубокое понимание содержания нормы, отсутствие каких-либо сомнений в точности приведенных в результате толкования выводов. Определенность смысла - это конкретность содержания правовой нормы, не допускающая двух или более решений на основе сделанных выводов»65;

2. Определение содержания права осуществляется путем применения грамматического (текстового) толкования, при котором уяснение смысла происходит на основе анализа текста источника права.

3. Используется прием систематического толкования, предусматривающий уяснение смысла той или иной правовой нормы путем сопоставления ее с другими нормами, а также установление ее места в общей системе действующего законодательства, отграничение от других, близких по содержанию, правил.

4. Возможно использование исторического способа толкования: выяснение обстоятельств и причин, обусловивших принятие правового акта, а также задач, стоящих перед ним в процессе его применения, сопоставление действующих источников права с их предшествующими аналогами.

5. Определение содержания права осуществляется путем логического толкования, которое основано на законах мышления. Логический способ толкования складывается из различных приемов: логическая дедукция ряда правовых следствий из предписаний нормы права, толкование «от противного», заключение от меньшего к большему и наоборот, и др.

6. Особое значение имеет метод специально-юридического толкования, основанный на специальных юридических знаниях, достижениях юридической науки. Такие данные могут содержаться в самом тексте закона (например, когда в тексте имеются дефинитивные положения). Нередко они включаются в процесс толкования посредством разъяснений решений вышестоящих судебных инстанций, научных комментариев. «Важное место среди специальных юридических данных, используемых при толковании закона, занимают знания о юридических

65 Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 279.

конструкциях, видах юридических прав и обязанностей, юридических фактах, юридической ответственности и защите прав, типах презумпций и т. д. Во многих случаях только с их помощью возможно раскрыть в необходимом объеме содержание юридических норм и тем самым обеспечить правильное, точное применение закона ... Толкование права юристом-профессионалом является компетентным по той причине, что юрист при надлежащей профессиональной подготовке может использовать в процессе толкования специальные юридические знания. С этой точки зрения специально-юридическое толкование занимает центральное, ключевое положение среди способов толкования. И именно оно позволяет рассматривать толкование в качестве своего рода вершины юридической науки и юридического искусства, где смыкаются теоретическое и специальное познания и где они раскрывают свою силу и возможности при решении конкретных юридических дел», - пишет С. С. Алексеев66.

7. Результаты такой исследовательской деятельности эксперта воплощаются в экспертном заключении, представляющем собой интерпретационный акт. В своем заключении эксперт приходит к одному из следующих выводов: содержание нормы адекватно ее языковому выражению (буквальное толкование), содержание нормы шире ее выражения (расширительное или распространительное толкование), содержание нормы уже ее выражения (ограничительное толкование).

Важно, что, осуществляя определение содержания права, эксперт может критиковать нормы лишь с позиции их соответствия нормативным актам более высокой юридической силы, а также критерия - не входит ли исследуемая норма в противоречие (коллизию) с нормативными актами аналогичной юридической силы. Главное, чтобы оценка не включала в себя элементов доктринального толкования права. В связи с этим необходимо рассмотреть следующую проблему производства правовых экспертиз.

Необходимость введения юридической экспертизы как полноценного способа доказывания в уголовном процессе часто обосновывается ссылкой на конституционное правосудие, где практика ее внедрения легальна и успешна. Вместе с тем ряд ученых обращают внимание, что такие экспертизы являются специфическими и возможны только в Конституционном Суде67. По этому поводу Е. Р. Российская замечает определенный диссонанс во взглядах: как следует соотносить посылку о единой природе всех судебных экспертиз с выводом о том, что «природа правовых экспертиз в сфере уголовного и конституционного производства различна и их не следует смешивать»68?

В подобной дискуссии акценты следовало бы сместить с природы экспертизы на сущность самого вида судопроизводства, памятуя о том, что экспертиза - для правосудия, а не наоборот. При этом природа любой судебной экспертизы, в том числе и юридической, остается единой - это компетентное исследование обстоятельств дела лицом, обладающим специальными знаниями. В таком аспекте природа экспертизы действительно универсальна для любого судебного процесса. Однако каждый из четырех видов правосудия имеет свои особенности, предпо-

66 Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия : опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 136.

67 См.: Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. С. 189 ; Корухов Ю. Г. Допустимы ли правовые экспертизы в уголовном процессе. С. 39 ; Статкус В. Ф. О правовой экспертизе и юристах «второго сорта» // Российская юстиция. 2006. № 1. С. 47.

68 Российская Е. Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы.

чтения и исключения. Сложно оспорить факт существования значительно больших схожих черт между административным, гражданским и уголовным судопроизводством, чем у каждого из них с конституционным правосудием. Специфика рассмотрения дел в Конституционном Суде вряд ли позволяет проводить параллели с институтами других отраслей процесса. Между ними прослеживается единство лишь на уровне понятий и основ деятельности. Это касается и судебной экспертизы. В Конституционном Суде широко практикуется приглашение экспертов по правовым вопросам, что в других судах пока исключается, и, как показывает практика, в большинстве случаев в качестве экспертов выступают именно ученые-юристы, являющиеся специалистами в отдельных отраслях права. «Это объясняется тем, что в конституционном судопроизводстве установление объективной истины по делу представляет собой уяснение смысла, который вкладывается законодателем и научной доктриной в нормы закона, а не установление каких-либо фактических обстоятельств»69. В связи с этим становится очевидно, что в качестве экспертной методики выступает доктринальное толкование права, при котором «на взгляды эксперта, как правило, влияют множество факторов: принадлежность к той или иной научной школе, собственные концепции и доктрины, тенденции развития правовой системы и др., - пишет Д. А. Басангов. - Будучи завершенным и логически выстроенным трудом, экспертное заключение зачастую содержит новый вариант «прочтения» известных юридических концепций, конструкций и терминов, что, несомненно, обогащает юридическую науку и делает экспертное заключение источником доктринального конституционного толкования»70. Такие экспертные мнения, в большей части направленные на уяснение смысла правового явления, а не на доказывание фактов, явно недопустимы при осуществлении тех видов процессуальной деятельности, где устанавливаются конкретные обстоятельства дела.

Дополнительным возражением при апелляции к практике Конституционного Суда в части проведения правовых экспертиз выступает прямое ограничение Преамбулой Федерально закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» круга отношений, на которые распространяется закон. В их числе - гражданское, административное и уголовное судопроизводство. Конституционное правосудие не названо. Поэтому для обоснования возможностей полноценного вовлечения правовой экспертизы в уголовное судопроизводство требуются другие аргументы, а не проведение аналогий с конституционным правосудием.

И последнее. Л. В. Лазарева, ссылаясь на Ю. К. Орлова, утверждает, что «толкование закона не может быть предметом экспертизы и является исключительной компетенцией правоприменителя»71. Категорична и позиция Т. В. Аверьяновой: «Экспертиза не толкует закон»72. Такие утверждения совершенно справедливы применительно к уголовному и уголовно-процессуальному закону, но не относятся к остальным правоположениям, лежащим за пределами этих криминально-правовых отраслей знания. Толкование права, не составляющего круг исключительной компетенции следствия и суда, является обязательной чертой любого юридического экспертного исследования.

69 Лучин В. О., Доронина О. Н. Жалобы граждан в Конституционный Суд РФ. М., 1999. С. 111.

70 Басангов Д. А. Значение экспертных заключений в конституционном судопроизводстве // Журнал российского права. 2003. № 11. С. 148.

71 Лазарева Л. В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве. С. 15 ; Орлов Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. С. 18.

72 Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. С. 188.

УСТАНОВЛЕНИЕ СООТВЕТСТВИЯ ДЕЯНИЯ ЛИЦА ПРАВОВЫМ ПРЕДПИСАНИЯМ

Установление соответствия деяния лица правоположениям является вторым направлением реализации предмета правовой экспертизы в уголовном процессе. Обязательными условиями такого установления выступают: 1) предварительное определение содержания права и 2) запрет на вторжение в область исключительной компетенции органов предварительного расследования и суда.

Однако простого определения условий недостаточно, так как основным вопросом при реализации этой части предмета правовой экспертизы является проблема соотношения квалификации преступления с соответствием деяния лица правовым требованиям. Такой вопрос был поднят П. С. Яни: «Если обратиться к критикуемым точкам зрения на правовую экспертизу, остается неясным, какие, собственно, вопросы, кроме тех, что так или иначе связаны с квалификацией деяния, могут возникнуть у следователя, прокурора или суда при ее назначении? Ведь «правовой эксперт», давая заключение по поводу применения неуголовно-правовой нормы, в силу бланкетности статьи Уголовного кодекса об ответственности за экономическое преступление, неизбежно будет отвечать на вопрос о квалификации. Если же на разрешение эксперта ставятся не связанные с квалификацией вопросы, то какое отношение ответы на них могут иметь к деянию, которое надо оценить с позиций УК?»73. Такая позиция является принципиальной в вопросе легализации правовой экспертизы и нашла поддержку в юридическом сообществе74.

Действительно в основе как квалификации, так и установления соответствия деяния лица правовым предписаниям лежит процесс юридической оценки фактов. Оценка - важный системообразующий компонент юридической квалификации любого вида - как официальной, осуществляемой в рамках правоприменения, так и неофициальной. «Оценить - означает высказать мнение, суждение о ценности, значении чего-нибудь, установить качество чего-нибудь... Объектом юридической оценки действительно выступают конкретные жизненные обстоятельства, а ее содержанием - установление правовой природы этих фактических данных ("с точки зрения их значения для права")»75. Именно это обстоятельство - оценка фактов - объединяет названные виды деятельности, лежит в их общем знаменателе, однако не ведет к их отождествлению. Между квалификацией, осуществляемой дознавателем, следователем, судом и экспертным установлением соответствия имеются существенные формальные и содержательные различия. Поэтому даже с формальных позиций эксперт - не субъект квалификации.

Во-первых, квалификацией преступления принято называть «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»76; такую квалификацию принято называть официальной (легаль-

73 Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. 2001. № 9. С. 24.

74 См.: Гапон А. О. Два юриста - три мнения : к вопросу правовых исследований и экспертиз// Судебная власть и уголовный процесс. 2012. № 1. С. 146 ; Цховребова И. А. Правовая экспертиза : за или против? // Труды академии управления МВД России. 2009. № 2. URL: http://jurnal. amvd.ru/indviewst.php?stt=261&SID ; Чеботарева И. Н., Пашутина О. С. Производство правовой экспертизы в российском уголовном процессе : современное состояние и перспективы решения проблемы // Современное общество и право. 2011. № 1. С. 124.

75 Тарханов И. А. Юридическая квалификация : понятие и место в правоприменительном процессе // Российский юридический журнал. 2012. № 3. С. 131.

76 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2004. С. 5.

ной), поскольку она может проводиться только следственными, прокурорскими и судебными органами. Именно вопросы уголовно-правовой квалификации формируют исключительную компетенцию функционеров процесса, которая ни в каком виде не может быть делегирована кому-либо, в том числе и эксперту.

Во-вторых, обязательным итогом квалификации является вывод, имеющий уголовно-правовое значение и оформленный в соответствии с уголовно-процессуальными требованиями. Такой вывод всегда облачен в форму решения. П. А. Лупинская определяет «решения в уголовном судопроизводстве как правовые акты, выраженные в установленной законом процессуальной форме, в которых государственный орган или должностное лицо в пределах своих полномочий в определенном законом порядке дает ответы на возникшие по делу правовые вопросы, основанные на установленных фактических обстоятельствах дела и предписаниях закона и содержащие властное волеизъявление о действиях, направленных на достижение назначения уголовного судопроизводства»77. Очевидно, что эксперт не наделен полномочиями по принятию решений. Его исследовательский процесс заканчивается выводами, которые никаких властных волеизъявлений содержать просто не могут.

В-третьих, поскольку выводы эксперта, с одной стороны, не могут содержать государственно-властных велений, обязательных для всех, кому они адресованы, а с другой стороны, характер исследовательской части экспертизы существенно пересекается с квалификационным процессом, необходимы следующие уточнения:

- оценка деяния проводится не на соответствие нормам уголовного закона, а на соответствие «неуголовным» нормам права;

- выводы не должны содержать квалифицирующих оценок, составляющих суть деятельности следствия и суда (например, таких понятий, как «относимый», «допустимый», «достоверный», «виновный», «противоправный» и т. п.).

В-четвертых, названные различия должны учитываться при постановке вопросов и ответах на них. В связи с этим правовая экспертиза вполне может заимствовать рекомендации, предложенные Ю. Г. Коруховым, по постановке вопросов при исследованиях на основе правовых знаний технического характера: «Во всех подобных ситуациях безукоризненным с процессуальной и достаточно корректным со всех позиций будет постановка вопроса в форме: "Как должно было действовать лицо (физическое, юридическое) в данной ситуации?"

Ответ эксперта на этот или подобный ему вопрос будет своего рода оптимальной моделью действий лица, законность деятельности которого поставлена под сомнение.

В задачу следователя и суда в подобных случаях входит:

а) сопоставление с этой оптимальной моделью конкретных действий лица (физического, юридического);

б) установление отклонений в этих действиях от изложенного в модели порядка;

в) определение причинной связи между допущенными отступлениями и наступившим событием преступления»78.

Предложенное разрешение является наиболее оптимальным, поскольку «эксперт не оценивает уголовно-процессуальные обстоятельства уголовного дела, а лишь формулирует модель поведения лица в определенной ситуации или в соот-

77 Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве : теория, законодательство, практика. М., 2010. С. 26.

78 Корухов Ю. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе. С. 39.

ветствии со специальными правилами. Следователь (дознаватель) на основе данной модели производит оценку действий конкретных лиц и делает вывод о соответствии или не соответствии действий специальным правилам и соответственно о наличии в действиях лиц нарушения закона (или его отсутствия)»79.

П. С. Яни называет такие приемы «вывернутыми наизнанку» вопросами о нарушении правил, поскольку «следующий из заключения эксперта вывод о не соответствии поведения нормативному правилу означает вывод о наличии признаков объективной стороны преступления»80. Подобное утверждение было бы верным для теории формальных доказательств, особенно ее положительной части, где сила доказательства заранее определена, а субъекту доказывания ничего другого не остается, как, «не спускаясь в свою совесть», признать убедительным тот или иной источник81. Иными словами, вывод эксперта о соответствии фактически предубеждает органы следствия и суд, не позволяя им свободно оценивать доказательства. С этим сложно согласиться. Ведь, например, следующий из заключения психиатра вывод о наличии медицинской стороны невменяемости или аффекта не влечет за собой автоматического признания лица ненадлежащим субъектом. Те же правила годны и для оценки заключения правового эксперта.

Здесь уместно обратить внимание еще на одну проблему по постановке и разрешению вопросов при производстве юридических экспертиз: «Эксперт, отвечая на вопрос правового характера, не должен осуществлять квалификацию деяния как оценку фактических обстоятельств дела на основе знания и толкования закона и права. Давая заключение, эксперт свои исследования и выводы строит на использовании специальных (неправовых) познаний»82. С таким утверждением согласиться сложно, поскольку оно противоречиво. Как можно ответ на правовой вопрос обосновать выводами на неправовых знаниях? Загвоздка здесь опять в монолитном, недифференцированном восприятии права и сведении всех юридических вопросов к тем, что формируют профессиональную компетенцию следователей и судей. Поэтому в случаях постановки правового вопроса эксперту на него должен быть дан правовой ответ.

Если же эксперт юридическими знаниями не обладает, следует согласиться с интерпретацией А. А. Эксархопуло п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1: «...перед судебными экспертами, не являющимися специалистами в области права, недопустимо ставить юридические вопросы»83. Разумеется, характер таких вопросов не должен определять функциональную прерогативу функционеров судопроизводства.

79 Земцова С. И. Проблемные вопросы соотношения правовых (юридических) и специальных знаний // Современное право. 2009. № 9. С. 15.

80 Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле. С. 24.

81 См. об этом: Зотов Д. В. О теории формальных доказательств : и все же она возвращается // Адвокат. 2015. № 4. С. 5-9 ; Зотов Д. В., Сыщикова Т. М. Быть по сему?! (к 150-летию реформы концепции уголовно-процессуального доказывания) // Судебная власть и уголовный процесс. 2014. № 3. С. 163-168 ; Победкин А. В. Формальная оценка доказательств в современном уголовном процессе России : «капкан захлопнулся?» (Размышления над книгой академика А. Я. Вышинского) // Библиотека криминалиста : науч. журнал. 2015. № 2. С. 172-182.

82 Кудрявцева А., Лившиц Ю. Доказательственное значение «правовых» экспертиз в уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 39.

83 Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов... С. 91.

Вопросы процессуальной регламентации и реализации положений

о правовой экспертизе

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Процессуальная регламентация и реализация положений о правовой экспертизе представляет собой комплекс проблем, связанных с ее наименованием, основаниями и порядком назначения, ожидаемыми результатами, порядком оценки и другими вопросами назначения и производства таких исследований.

Судебные исследования на основе специальных юридических знаний принято называть «правовыми» или «юридическими» экспертизами. Конечно, такие понятия не всегда объективно отражают суть явлений, однако они являются устоявшимися и позволяют определить суть проблемы. Существует предложение именовать такие экспертизы «судебно-нормативными»84, однако и здесь возникают определенные сложности. Так, если «нормативность» понимать как признак права, то понятия «правовой» и «нормативной» экспертизы сливаются, не показывая какой-либо специфики, а лишь умножая известные сущности. В том случае, если под нормативностью понимаются нормативные акты как идентифицирующие экспертные объекты, то новое понятие окажется более узким, чем традиционные, поскольку при проведении исследования может потребоваться обращение не только к нормативным, но и к индивидуальным правовым актам.

Не вполне ясен смысл и понятия «юридико-правовая экспертиза»85, которое тавтологично и не дает новых представлений о сути экспертизы.

Попытка разграничить наименования была предпринята Ю. С. Жариковым и В. М. Шамаровым: «В механизме уголовно-правового регулирования следует различать два вида экспертных исследований - юридическую и правовую экспертизы.

Юридическая экспертиза - это деятельность общепризнанных специалистов-правоведов, направленная на оценку соответствия положений уголовного законодательства и проектов уголовных законов общепризнанным правам и свободам человека и гражданина, уголовно-правовым принципам и нормам УК РФ общего характера.

Правовая экспертиза - это деятельность общепризнанных специалистов в той или иной отрасли права (как правило, не в области уголовного права), состоящая в определении подлежащего применению к конкретным общественным отношениям, охраняемым уголовным законом, регулятивного правового акта (его нормы), а также в правовой оценке правильности подобной реализации правовых положений, обеспеченной нормой УК РФ с бланкетной диспозицией.

При этом если первая не должна иметь процессуального статуса, поскольку предназначена обеспечить законотворческий процесс в сфере уголовно-правового регулирования, то вторая экспертиза, наоборот, должна иметь процессуальную форму. Ее результат - заключение эксперта - следует рассматривать в качестве источника доказательств по уголовному делу»86.

84 См.: Российская Е. Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы.

85 См.: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него : следственная тактика. С. 348 ; Игнатченко Н. В. Правовые основы использования специальных познаний при расследовании преступлений // Научные проблемы гуманитарных исследований. 2012. Вып. 5. С. 180.

86 Жариков Ю. С., Шамаров В. М. Правовые экспертизы в механизме уголовно-правового регулирования. С. 14.

Представленный подход обоснован лишь произвольным желанием найти различия между правовой и юридической экспертизой. С методологических позиций он вызывает сомнения, поскольку происходит неоднократное сравнение несравнимых категорий. Во-первых, сопоставляются различные сферы правового регулирования - уголовно-правовая и уголовно-процессуальная. Несмотря на взаимодействие материального права и процесса, они имеют различную природу регулируемых правоотношений - организуемых и организационных. Во-вторых, смешиваются правотворческий и правоприменительный процессы. Один направлен на создание нормы права, другой - на ее реализацию. В-третьих, внутреннее противоречие приведенных определений связано с тем, что в ходе законотворческого процесса формируется правило поведения общего характера, в то время как для уголовно-процессуального исследования преступления правоотношения складываются только в контексте рассмотрения конкретного дела.

В связи с приведенными замечаниями, оптимальными являются устоявшиеся обозначения экспертизы как «правовой» или «юридической».

По мнению Е. Р. Российской, рассматриваемые правовые исследования «уже обладают двумя необходимыми чертами судебной экспертизы: 1) исследование основано на использовании специальных знаний; 2) дано заключение, имеющее статус источника доказательств»87. Помимо названных, юридическая экспертиза соответствует и другим признакам, характеризующим судебную экспертизу (несмотря на то что их «набор» не всегда однообразен).

К числу таких черт можно отнести:

- наличие компетентного субъекта (эксперта);

- собственный предмет экспертизы;

- специальные задачи;

- свои объекты исследования и особенности идентифицирующих объектов;

- специфику методов исследования, разработанных в первую очередь юридической наукой;

- возможность процессуальной регламентации порядка назначения правовой экспертизы, а также установление нормативных основ проводимого исследования, и др.

Особенность последнего свойства юридической экспертизы - процессуальной формы - проявляется в двух аспектах. Во-первых, действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит прямого запрета на проведение исследований, основанных на юридических знаниях, не вторгающихся в исключительную компетенцию функционеров процесса. Во-вторых, законодатель вправе установить дополнительные требования или ограничения, регламентирующие процессуальные отношения по назначению и производству соответствующих экспертиз. Такие особенности могут содержать как процессуальные кодексы, так и закон о судебно-экспертной деятельности.

Основанием для назначения судебной правовой экспертизы, как и любой другой, является потребность (необходимость) в специальных знаниях. Правовая экспертиза может быть назначена до возбуждения уголовного дела, поскольку закон не устанавливает ни разрешительного, ни ограничительного перечня ситуаций. При этом практика назначения юридической экспертизы до возбуждения уголовного дела может стать оправданной, поскольку сформированная экспертом

87 Российская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. С. 17.

модель действия лица в определенной ситуации или в соответствии со специальными правилами позволит следствию как принять обоснованное решение о возбуждении дела, так и построить криминалистические версии для планирования расследования.

Конечно, это не означает, что правовые экспертизы должны назначаться по любому поводу и знание права для следователей или судей теперь вообще необязательно. Во всех остальных аспектах вопросы процессуальной регламентации юридической экспертизы не отличаются от любой другой судебной экспертизы. Однако наличие ряда признаков у правовой экспертизы, претендующей на вхождение в круг полноценных судебных экспертиз, учеными было подвергнуто сомнению. Так, П. С. Яни обращает внимание на то, что заключения по правовым вопросам не соответствуют таким принципам экспертизы, как независимость и беспристрастность, поскольку в большинстве случаев подобная «экспертиза» проводится по инициативе заинтересованной стороны, прежде всего обвиняемого либо лица, «заказавшего» возбуждение дела.

Первое замечание о независимости «правовых» экспертов обосновывается в большей части ведомственными предпочтениями, а не практической и законодательной логикой. Во-первых, незаинтересованных сторон в уголовном судопроизводстве нет. Беспристрастен только суд, а он не сторона. В связи с этим импульс любому процессуальному действию, в том числе и экспертизе, задает интерес той или иной стороны, что, собственно, и обозначается как состязательность. Во-вторых, законодатель предоставляет участникам процесса широкие полномочия по использованию различных средств и способов доказывания. К тому же в условиях смешанного типа отечественного уголовного судопроизводства таких рычагов доказывания, в том числе и в вопросах назначения экспертиз, существенно больше у представителей обвинения, а не у их оппонентов. (Тем более что без ответа остаются справедливые призывы законодателя предоставить право назначения судебных экспертиз не только суду и стороне обвинения, но также и стороне защиты88.) В-третьих, независимость любого эксперта должна быть обусловлена не интересом лица, ходатайствующего или назначающего экспертизу, а профессиональным самоуважением и совестью.

Здесь же следует указать на проблему предупреждения эксперта об уголовной ответственности, что, по мнению некоторых ученых, затруднительно реализовать на практике в связи с невозможностью разработки единой методики толкования правовых норм89. Признание такого утверждения верным привело бы к потере понятия «единообразие правопонимания и правоприменения», которое является общим знаменателем для всей практики органов предварительного расследования, прокуратуры, наконец, обеспечивает единство судебной системы страны. Несмотря на различные виды толкования права, применение казуального подхода ко многим вопросам, все это не приводит к разнородности и противоречивости в восприятии и применении правовых норм. Такое единообразие достигается самыми различными способами - от уяснения базовых положений теории

88 См.: Российская Е. Р. Использование специальных знаний в адвокатской деятельности (по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях) // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002. URL: http://rossinskaya.ru/articles/1.doc

89 См.: Гапон А. О. Два юриста - три мнения : к вопросу правовых исследований и экспертиз. С. 147.

права в вузе до разъяснений Пленумом Верховного Суда сложных вопросов законодательства и судебной практики. Все это и может служить основой единой методики юридической экспертизы.

Известна точка зрения, что «объектом экспертизы по уголовному делу могут быть лишь материальные носители информации. Статья 69 УПК РСФСР проведение экспертизы связывает с установлением фактических данных, на основе которых определяется наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. "Правовая" экспертиза по самому определению не может устанавливать какие-либо фактические данные, ведь правовой анализ суть сопоставление содержания нормы и этих самых фактических обстоятельств»90.

Вместе с тем у А. Н. Борисова и С. И. Зернова вызывает непонимание вопрос -почему объектом экспертизы по уголовному делу могут быть лишь материальные носители информации: «Разумеется, эксперт не ограничивается только тем, что сопоставляет содержание правовой нормы и фактические обстоятельства. Применение некоторых правовых норм - не главное, не самоцель в его работе. Производство экспертизы подразумевает прежде всего проведение специальных исследований, и специальные правовые нормы применяются экспертом только в связи с их проведением»91. В то же время Л. В. Лазарева, проведя анализ особенностей правовых экспертиз, утверждает, что «объектом правовой экспертизы могут быть не только документы, но и явления (события, действия), которые связаны между собой»92.

Обязательной ли для правовой экспертизы, как и любой другой, является задача установления новых фактических данных (тем более что это обстоятельство подчеркивается и другими учеными)93? В приведенной выше цитате такой вывод сделан на основе буквального понимания доказательств по УПК РСФСР, которое критиковалось чуть ли не всеми процессуалистами, поскольку не отражало реального понимания доказательств не как сведений о фактических данных, а как самих фактов. В этом контексте источники доказательств должны содержать сведения об обстоятельствах преступного события, причем такие сведения вполне могут быть представлены в форме вывода на основе сопоставления нормы права и исследуемого события. Поэтому заслуживает поддержки позиция ученых, возражающих против рассмотрения традиционной судебной экспертизы исключительно как средства получения новых доказательств и определения этим ее существенной черты94. Вместе с тем известна и отличная позиция, предполагающая установление новых фактов, в том числе при производстве юридической судебной эксперти-

90 Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле. С. 22. Эта идея также поддержана Е. В. Селиной и С. И. Земцовой (см.: Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. М., 2002. С. 22 ; Земцова С. И. Проблемные вопросы соотношения правовых (юридических) и специальных знаний // Современное право. 2009. № 9. С. 16).

91 Борисов А. Н., Зернов С. И. Пределы специальных познаний судебного эксперта-экономиста // Журнал рос. права. 2003. № 2. С. 56-64.

92 Лазарева Л. В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве. С.12.

93 См., например: Гапон А. О. Два юриста - три мнения : к вопросу правовых исследований и экспертиз. С. 146.

94 См.: Степутенкова В. К. Значение судебной экспертизы для уголовно-правовой оценки исследуемого события // Правовые и методологические проблемы судебной экспертизы. 1974. Вып. 10. С. 83 ; Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов... С. 90.

зы. Так, Е. Р. Российская (со ссылкой на Т. В. Сахнову) пишет, что «для разрешения вопросов экспертизы необходимо применить целый ряд частнонаучных методов, таких как, например, логико-семантические и логико-структурные методы анализа, структурно-функциональный анализ, метод сравнительно-правового анализа, конкретно-социологические методы, метод экспертных оценок и другие. Очевидно, что следователь или судья не могут владеть этими методами в полном объеме. Проводя исследование с использованием указанных выше методов и основанное на применении специальных знаний, эксперт, как справедливо замечает Т. В. Сахнова, не объясняет уже имеющийся факт, а добывает новый и дает ему профессиональную оценку, которая и составляет содержание судебного доказательства -заключения эксперта»95.

В качестве контраргумента тому, что правовая экспертиза не может устанавливать каких-либо фактических данных в силу того, что правовой анализ суть сопоставление содержания нормы и этих самых фактических обстоятельств, в литературе приводится положение Пленума Верховного Суда РФ о том, что заключением эксперта (в котором могут быть разрешены правовые вопросы, связанные с налогообложением) могут устанавливаться фактические данные, подтверждающие наличие или отсутствие в действиях подсудимого состава преступления: «Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», в п. 17 которого разъяснено, что фактические данные, подтверждающие наличие или отсутствие в действиях подсудимого состава преступления, наряду с заключением эксперта, могут устанавливаться также актами документальных проверок исполнения налогового законодательства и ревизии финансово-хозяйственной деятельности»96.

ВОПРОСЫ ОЦЕНКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРАВОВОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

Главной предпосылкой оценки заключения правовой экспертизы, как и любой

97

другой в уголовном процессе97, является уяснение того, что заключение как источник доказательств не имеет никаких преимуществ перед другими доказательствами и подлежит оценке следователем и судом по общим правилам, установленным ст. 17 УПК РФ. Выводы эксперта не могут считаться обязательными для следователя или суда, на каких бы научных достижениях они ни были основаны, и сколь бы высоким ни был авторитет исследователя. В разъясняющих постановлениях различных судебных инстанций неоднократно обращалось внимание на недопустимость некритического отношения к заключению эксперта и на необходимость его тщательной и всесторонней оценки.

Наиболее сложным компонентом оценки заключения эксперта является определение его достоверности (правильности, обоснованности). Прежде всего должно быть проверено, насколько обоснованы выводы эксперта, достаточно ли они аргументированы, подтверждены ли проведенными исследованиями. Такой ана-

95 Российская Е. Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы.

96 Борисов А. Н., Зернов С. И. Пределы специальных познаний судебного эксперта-экономиста. С. 56-64.

97 Общие условия оценки доказательств см., например: Громов Н. А., Зайцева С. А. Оценка доказательств в уголовном процессе. М., 2002 ; Зинатуллин 3. 3. О средствах уголовно-процессуального доказывания и их оценке // Вестник Удмуртского университета. 1996. № 1. С. 85-90 ; Его же. Оценка средств уголовно-процессуального доказывания в условиях современного законотворчества // Избранные труды. СПб., 2013. Т. 2. С. 230-242.

лиз заключения эксперта, по мнению Ю. К. Орлова98, включает в себя следующие компоненты:

- надежность экспертной методики;

- достаточность и пригодность исследуемого материала;

- полнота проведенного исследования;

- правильность выводов эксперта;

- доказательственное значение заключения.

Ряд уточнений вносит Т. В. Аверьянова: «Именно при оценке заключения эксперта изучаются:

- во-первых, фигурирующие в заключении данные, характеризующие эксперта как специалиста в определенной области знаний;

- во-вторых, соответствуют ли эти специальные знания тем вопросам, которые поставлены перед экспертом;

- в-третьих, требуются ли для разрешения этих вопросов специальные знания данного профиля;

- в-четвертых, соответствуют ли компетенции эксперта, его специализации те средства и методы, которые он использовал для разрешения поставленных перед ним вопросов. Здесь же необходимо оценить, не вышел ли эксперт за пределы

99

своей компетенции»99.

Применительно к юридической экспертизе некоторые из этих положений имеют свои особенности и нуждаются в комментариях.

Процессуальное право регулирует различные отношения, складывающиеся при назначении и производстве экспертизы, определяет правовое положение эксперта и доказательственное значение результатов его исследований. Вместе с тем остается актуальным вопрос о возможности правового регулирования самого экспертного исследования, в том числе при производстве правовой экспертизы. Способен ли закон формализовать научную основу такого исследования, установить критерии допустимости применения тех или иных методик при производстве экспертизы? УПК РФ отмечает лишь необходимость указания примененных методик в заключении эксперта (п. 9 ч. 1 ст. 204). Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности...», повторяя это требование (ст. 25), все же уточняет - «заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных» (ч. 2 ст. 8), т.е. одним из критериев допустимости применения научных приемов на основе специальных знаний при производстве экспертизы законодатель называет их общепринятость.

Однако такой подход порождает новые сложности и проблемы, в первую очередь - что следует понимать под общепринятыми методиками? В этом плане Ю. К. Орлов верно замечает, что «даже в традиционных, давно сформировавшихся видах криминалистических экспертиз встречаются принципиально различные методические подходы в различных экспертных учреждениях. Одни и те же методики рекомендуются, например, в экспертных учреждениях МВД РФ и отрицаются в экспертных учреждениях Минюста. Еще больше споров и разногласий в новых, развивающихся, видах экспертиз, например в экономической, которая никак не поспевает за меняющейся экономической ситуацией в стране. Сложное положение в судебно-психиатрической экспертизе, где ранее существовала единая ме-

98 См.: Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. С. 127-130.

99 Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза : курс общей теории. С. 461.

тодологическая школа, а все остальные отвергались как идеологически чуждые. С падением идеологических барьеров появились и другие идеологические подходы, ранее объявлявшиеся «буржуазными» (фрейдистский, бихевиористский и пр.). Многие из них напрочь отрицают все остальные»100. Такие взгляды приводят ученого к выводу о невозможности официального признания каких-то методик «единственно верными», ибо в противном случае прекращение научных споров ведет к застою и деградации науки101.

Но как быть субъектам доказывания, которых закон обязывает оценить достоверность экспертного заключения на основе внутреннего убеждения проанализировать при отсутствии каких-либо формальных правил общепринятость методик исследования, их приемлемость и правильность применения? Решением этого вопроса применительно ко всем видам судебных экспертиз, за исключением правовой экспертизы, может служить нормативное установление единого подхода к проведению экспертных исследований. На это обстоятельство также обращал внимание Р. С. Белкин: «Следует законодательно установить порядок апробации новых методов и экспертных методик, определить органы их аттестации и единые общеобязательные формы их публикации и внедрения в практику. Апробированные в результате должной процедуры экспертные методики следует включать в каталог методик, законодательно признанный научным обоснованием экспертных исследований»102. Однако детальное перечисление в «Паспорте экспертной методики» конкретных методов и последовательности исследований при производстве юридической экспертизы сложно и нецелесообразно. В заключении следует лишь указывать основные методы познания, без «рекомендованного» алгоритма действий. Это объясняется двумя обстоятельствами.

Во-первых, как уже отмечалось, проведение правовых исследований основано и на универсальных, и на специально-юридических методах познания. При этом единообразие реального правопонимания и правоприменительной деятельности служит гарантией надежности соответствующих методов исследования.

Во-вторых, особенность правовой экспертизы, в отличие от всех остальных, состоит в том, что функционеры процесса в состоянии ее объективно оценить. Они могут оценивать не только выводы эксперта, но и его исследовательскую деятельность, что позволяет найти пробелы и ошибки. Поэтому доступность для следствия и суда критического восприятия научной стороны правовой экспертизы не позволяет согласиться с авторами103, считающими возможным представления органу, назначившему экспертизу, сокращенных заключений, содержащих лишь ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Рассматривая критерии компетентности эксперта, следует обратить внимание на проблему, поднятую А. В. Кудрявцевой и Ю. Д. Лившицем, о влиянии авторитета эксперта на субъектов доказывания при оценке заключения: «Развитие принципа состязательности в уголовном процессе ставит новые вопросы относительно доказательственного значения мнения ученых-правоведов при обосновании квалификации деяния. В судебной практике имеют место ситуации, когда сторона защиты в обоснование своей позиции приводит в ходе судебного следствия или судебных

100 Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. С. 55-56.

101 См.: Там же. С. 56.

102 Белкин Р. С. Курс криминалистики : в 3 т. Т. 3. С. 125.

103 См.: Белкин А. Р. Теория доказывания : криминалистический и оперативно-розыскной аспекты... С. 152 ; Белкин Р. С. Курс криминалистики : в 3 т. Т. 3. С. 122-125.

прений мнение известных ученых о квалификации того или иного деяния. В связи с этим возникают вопросы о допустимости влияния авторитетных ученых на внутреннее убеждение судей, о доказательственном значении этого мнения, об этической допустимости подобных действий со стороны защиты. Исходя из ст. 17 УПК РФ, оценка доказательств производится на основании внутреннего убеждения, закона и совести (правосознания). А поскольку источником уголовного и уголовно-процессуального права является закон, на наш взгляд, сторонам недопустимо при доказывании и отстаивании своей позиции ссылаться на мнение ученых, а следовательно, незаконно влиять на внутреннее убеждение судей. Представляется, что это положение должно быть отражено в УПК»104.

С таким подходом сложно согласиться, поскольку он является проявлением утопического отношения к процессу, где презюмируется согласное желание всех участников в установлении истины. Однако состязательность требует обратного: противоборства тезисов, аргументов, использования незапрещенных приемов в отстаивании своей позиции, оказания допустимого воздействия на внутреннее убеждение, максимального использования возможностей тактики. Стороны должны использовать самые широкие как процессуальные, так и непроцессуальные возможности по оказанию допустимого воздействия на внутреннее убеждение судьи. Это не только ссылка на закон, но и обращение к разъясняющим постановлениям Пленума Верховного Суда (что собственно законом не является), анализ судебной практики, допустимость представления аналогичных судебных решений, апелляция к официальной правовой доктрине государства, цитирование позиций высших должностных лиц, представление проектов процессуальных решений и т. п. Число мер допустимого внепроцессуального воздействия неисчислимо: от криминалистических рекомендаций до неожиданных приемов ораторского мастерства. При всем этом многообразии способов воздействия суд (в рамках той же ст. 17 УПК РФ) остается свободным в восприятии как правовых доводов, так и формы их облачения. Поэтому влияние научного авторитета на суд вполне допустимо. Более того, ссылка «на авторитет» в условиях возможной правовой экспертизы будет не только допустимым, но и необходимым условием оценки экспертного заключения, поскольку компетентность эксперта является обязательным элементом заключения и также подлежит оценке. Какие-либо специальные правила оценки авторитета эксперта-ученого предложить невозможно и не нужно, а рецептом разрешения этических коллизий может служить позиция Л. Д. Кокорева: «Какими бы совершенными ни были правовые и организационные гарантии, они окажутся ничтожными, если нравственные устои судьи позволяют ему принимать решение не на основании закона и своего убеждения, а в угоду тому или иному влиянию»105.

Смежной с проблемой влияния авторитета эксперта на внутреннее судейское убеждение является проблема определения компетентности эксперта. П. С. Яни задается вопросом: «Как определять рамки компетентности эксперта? К примеру, может ли доктор наук, защищавший диссертацию по специальности "Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право", быть признан лицом, более, нежели следователь, сведущим в вопросах нормативного регулирования выпуска ценных бумаг (что имеет значение, к примеру, для вменения состава

104 Кудрявцева А., Лившиц Ю. Доказательственное значение «правовых» экспертиз в уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 38.

105 Проблемы теории и практики уголовного процесса : история и современность / под ред. В. А. Панюшкина. Воронеж, 2006. С. 307.

преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ)?»106. Очевидно, что ни один, ни второй, по условиям примера, не могут быть надлежащими экспертами по уголовному делу, поскольку у обоих отсутствуют необходимые специальные знания в вопросах обращения ценных бумаг. В приведенной задаче экспертом может выступать цивилист, специалист в области финансового права, либо же тот, кто разбирается в регулировании фондового рынка. Вряд ли ученая степень по специальностям криминально-правового цикла вообще будет востребована при назначении юридических экспертиз, поскольку специальные знания в области уголовного права и процесса составляют исключительную компетенцию функционеров уголовного судопроизводства - дознавателя, следователя, прокурора и суда. В остальном оценка компетентности «правового» эксперта должна складываться из тех же показателей, что и «обычного» эксперта. Для этого изучаются: данные, характеризующие эксперта как специалиста, его специализация, компетенция и компетентность, соответствие его специальных знаний поставленным вопросам, надежность использованных методик.

Оппоненты правовой экспертизы видят сложность в оценке двух взаимоисключающих выводов107. Однако такие же проблемы могут возникнуть и при производстве «неюридических» экспертиз, и решаться они будут на общих основаниях -либо допросом эксперта, либо назначением повторной экспертизы. Интересным в вопросе о взаимоисключающих выводах является следующий пример: «При формулировании диспозиции ст. 171 «Незаконное предпринимательство» УК РФ законодатель не указал, что понимать под доходом, извлекаемым от осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому если при назначении судебно-эко-номической экспертизы ставился вопрос об определении такого дохода и не давалось пояснений, о каком из результатов предпринимательской деятельности идет речь, то эксперт-экономист определял все возможные виды дохода. Например, применительно к торговой организации в качестве видов дохода определялись: товарооборот (продажная стоимость реализованных товаров без учета косвенных налогов); выручка от реализации товаров, исчисляемая как разница между продажной и покупной стоимостью реализованных товаров без учета косвенных налогов (в зависимости от характера торговой деятельности - оптовой или розничной и от исследуемого периода); прибыль от реализации товаров, исчисляемая как разница между выручкой от их реализации и издержками обращения, приходящимися на реализованные товары. И все эти три вида показателей излагались экспертом в заключении. Решать, какой из полученных результатов использовать для уголовно-правовой квалификации деяний обвиняемых или подозреваемых, предстояло лицу или органу, которые назначали судебно-экономическую экспертизу или оценивали ее результаты, но никак не эксперту-экономисту. Тем самым использовались специальные познания эксперта-экономиста и на него не перекладывалось бремя доказывания»108. Приведенные обстоятельства в очередной раз подтверждают сохранность исключительных полномочий за функционерами процесса и «неисключительность» правовой экспертизы в системе судебных экспертиз.

106 Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле. С. 24.

107 См.: Там же. С. 22. Эта идея также поддержана Е. В. Селиной (см.: Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. М., 2002. С. 24).

108 Борисов А. Н., Зернов С. И. Пределы специальных познаний судебного эксперта-экономиста. С. 56-64.

И последнее. Аргументы, усматривающие в правовой экспертизе «намерение следователя закрепить установление определенного обстоятельства в авторитетном (научном) и самостоятельном источнике доказательств, поскольку сама по себе тенденция усилить впечатление (прежде всего обвиняемого) от совокупности собранных по делу доказательств путем увеличения количества их источников и придания выводам следователя доказательственной формы не нова»109, скорее следует отнести к вопросам тактического характера, свободное решение которых обусловливается самостоятельностью и независимостью следователя. Хотя нельзя не согласиться с позицией авторов, усматривающих нравственную проблему в приведенных выводах: «Презюмировать ненадлежащее выполнение правоприменителем своих профессиональных обязанностей не корректно по отношению к тем, кто, наоборот, стремится при расследовании и рассмотрении уголовного дела в полном объеме надлежаще ответить на вопрос о виновности или невиновности лица, осуществлять возложенные на него обязанности в строгом соответствии с законом»110.

Потребность правоприменителя в правовых (юридических) экспертизах объективна и требует своего легализованного удовлетворения. Опасения оппонентов, что возможность назначения юридических исследований приведет к переложению обязанности доказывания всех обстоятельств дела и квалификации деяния на экспертов в области права, несостоятельны. Сам уголовно-процессуальный закон, строго определяя функционал участников судопроизводства, не позволяет смешения процессуальных полномочий. Равно как и компетенция судебного эксперта-юриста, основанная на специальных юридических знаниях, исключающих вопросы уголовного материального права и процесса, не дает ему оснований конкурировать со следствием и судом.

Суть правовой экспертизы сводится к тому, что эксперт устанавливает на основе специальных юридических знаний, не составляющих исключительную компетенцию функционеров судопроизводства, обстоятельства по определению содержания права и обстоятельства соответствия деяния лица правовым предписаниям. Заключение правовой экспертизы как полноценный источник доказательств правоприменитель оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь законом и совестью. При этом на заключение эксперта, как и на любое другое доказательство, распространяется правило о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

109 Селина Е. В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. С. 23.

110 Чеботарева И. Н., Пашутина О. С. Производство правовой экспертизы в российском уголовном процессе : современное состояние и перспективы решения проблемы. С. 123.

Воронежский государственный университет

Зотов Д. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой организации судебной власти и правоохранительной деятельности

Voronezh State University

Zotov D. V., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Head of the Organization of Judicial Power and Law Enforcement Activitiy Department

E-mail: sudvl@mail.ru