«ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА» НОРМ ПРАВА В СОВРЕМЕННЫХ КОНЦЕПЦИЯХ ПРАВОВЕДЕНИЯ: ЗАМКНУТЫЙ КРУГ? Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 34.01

DOI: 10.31249/rgpravo/2021.03.18

СКУРКО Е.В.1 «ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА» НОРМ ПРАВА В СОВРЕМЕННЫХ КОНЦЕПЦИЯХ ПРАВОВЕДЕНИЯ: ЗАМКНУТЫЙ КРУГ? (Обзор).

Аннотация. Рассматриваются новейшие публикации ученых-юристов, исследующие природу и понятие юридической силы с точки зрения различных традиций и дисциплин, а также вопросы институционализации подходов к определению юридической силы правовых норм.

Ключевые слова: юридическая сила; норма права; базовая норма права; нормативный акт; «мягкие» нормативные акты; «мягкое право»; юридический позитивизм; аналитическая теория права; Г. Кельзен; Г. Харт; Л. Фуллер; «неправовой закон».

SKURKO E.V. «Legal force» of the norms of law in modern concepts of jurisprudence: a closed circle? (Review).

Abstract. The latest publications of legal scholars are considered, exploring the nature and concept of legal force from the point of view of various traditions and disciplines, as well as issues of institutionalization of approaches to determining the legal force of legal norms.

Keywords: legal validity; legal norm; basic norm; statute; «soft» legislation; «soft law»; legal positivism; analytical theory of law; H. Kelsen; H. Hart; L. Fuller; «unlawful law».

Понятие «юридическая сила» является одним из ключевых в правоведении и имеет большое практическое значение. Развитию представлений об институте юридической силы в современной

1 Скурко Е.В., старший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН, кандидат юридических наук.

теории права посвящены новейшие исследования ученых-юристов. Анализ некоторых из них предлагается в данном обзоре.

В издательстве Springer вышла в свет коллективная монография «Юридическая сила и мягкое право»1. В этой книге представлены эссе, исследующие природу юридической силы с точки зрения различных правовых традиций и дисциплин. Юридическая сила - неуловимая характеристика права, заслуживающая изучения. Эта тема становится все более острой в связи с появлением так называемых «мягких» нормативных актов, таких как декларации, кодексы саморегулирования и нормы стандартизации, регулирующих многие общественные отношения. Эти типы правил могут не обладать характеристиками формального права и не иметь полной формальной силы, но все же могут оказывать весьма реальное воздействие на жизнь людей. В очерках основное внимание уделяется структурным свойствам «твердых» и «мягких» правовых норм. Одни авторы предлагают пересмотреть определение юридической силы и разрешить использование нескольких концепций вместо одной. Другие пытаются проанализировать новую ситуацию, связывая ее со знакомыми историческими дискуссиями и устоявшимися теориями права. В ходе дискуссии рассматриваются как международно-правовые, так и внутригосударственные правовые регуляторные механизмы с точки зрения их юридической силы2.

В предисловии редакторы отмечают, что «философский анализ понятий может быть проясняющим, но также может ввергать в отчаяние, лишь создавая новые проблемы». Исследование понятия юридической силы (legal validity), по их мнению, относится к последнему. Это понятие может иметь точный смысл, если оно применяется в повседневной юридической практике лицами, принимающими решения, например, в отношении признания действующими контрактов, завещаний или лицензий. Как только, однако, человек начинает задаваться вопросом, что, собственно,

1 См.: Legal validity and soft law / Ed.: P. Westerman, J. Hage, S. Kirste, A.R. Mackor - Cham, 2018. - URL: https://www.springer.com/gp/book/ 9783319775210 (дата обращения: 11.01.2021).

2 Ibid.

представляет собой «юридическая сила», ясность понятия оказывается сомнительной1.

Любое исследование понятия связано с необходимостью его сопоставления со смежными терминами. Например, взаимосвязь этого понятия с категорией «правовая норма»? Составляет ли юридическая сила» существо (existence) правовой нормы? Можно ли сказать, что недействительные нормы (invalid rules) - это нормы, не имеющие юридического смысла? Какова связь между нормой права и ее обязывающей силой (binding force)? Можно ли представить себе вообще «юридическую силу», которая не была бы, одновременно, «обязывающей», - и, напротив, норму права, с одной стороны, «обязывающую», с другой, одновременно «недействительную»?

Эти и другие вопросы - актуальны для современного правоведения, а также развития юридической практики. Поиску ответов на них посвятили свои исследования авторы вышеназванной работы. Остановимся подробнее на эссе некоторых авторов.

Б. Клинк ван (Амстердамский свободный университет, Нидерланды), и О.В. Лембке (Эрфуртский университет, Германия) свои рассуждения о юридической силе и мягком праве начинают с анализа представлений Л. Фуллера об этих правовых явлениях (2). Один из центральных вопросов в изучении права, по мнению указанных авторов, - как установить, что нечто из мира фактов, например, иск или решение, составляет право? Это - фундаментальный вопрос о действительности закона и его юридической силе. Данная проблема составляет не только теоретический, но и практический интерес. Так, если мы можем доказать, что определенное решение имеет юридическую силу, то из него вытекают юридически обязательные последствия. Например, вступивший в силу договор является обязательным для участвующих сторон. Если одна сторона не выполняет его условия, другая - вправе потребовать в судебном порядке принудительного исполнения. Верно и обратное: когда договор не имеет юридической силы, сторо-

1 См.: Legal validity and soft law / Ed.: P. Westerman, J. Hage, S. Kirste, A.R. Mackor - Cham, 2018. - URL: https://www.springer.com/gp/book/ 9783319775210 (дата обращения: 11.01.2021).

ны не связаны обязанностью следовать ему, а значит, и не могут быть принуждены к этому судом [2, р. 145].

В конечном счете, оказывается, что именно право определяет, какие факты создают его, или, как утверждал Г. Кельзен, «закон заботится о своем собственном воспроизводстве». Так, в современных позитивистских концепциях юридическая сила, как правило, обусловлена источником права: происхождение правила -то, откуда оно исходит и кем оно создано, определяет, может ли данное правило считаться законом. Проблемы возникают тогда, когда источник права не может быть четко определен или не признается законом. В тени формального права (закона), а иногда и вне его, в социальном взаимодействии возникают неформальные нормы, правовой статус которых оспаривается или не определен. Именно эту область зачастую называют «мягким правом» [2, р. 146].

В позитивистских концепциях определение понятия юридической силы основано на различении смысла слов «есть» и «должно» («is» and «ought»). Как отмечал Л. Фуллер, юридический позитивизм, в принципе, ищет некий критерий, который с ясностью бы определил «закон, как есть» - и отличил бы его от «закона, который может быть» либо от «закона, который должен быть». Такого рода проверка - в рамках подходов юридического позитивизма, по мнению Г. Кельзен, может быть обеспечена, например, путем установления «базовой нормы» (basic norm) либо, как утверждал Г. Харт, путем применения нормы, признанной таковой большинством судей. Л. Фуллер не верит в то, что точный критерий в данном случае в принципе возможен, поскольку он отвергает строгое противопоставление «есть - должно» («is - ought»), составляющее основание позитивизма. По Фуллеру, юридическая сила, по сути, проводит границу между «правом» (law) и «не-правом» (nonlaw), определяет баланс между эффективностью и легитимностью нормы права. Иными словами, как это неоднократно подчеркивал Л. Фуллер в своих работах, «главная задача закона - обеспечить гражданам прочную и стабильную основу для их социальных взаимодействий» [цит. по: 2, р. 150].

В то время как подход Л. Фуллера допускает гибкую оценку юридической силы, в большинстве позитивистских концепций права, таких, например, как концепция Г. Кельзена, юридическая

сила - это вопрос из рода «все или ничего»: либо конкретное правило является законом, либо оно не является законом, - и ничто промежуточное невозможно. В системно-теоретических терминах, по мнению авторов монографии, можно утверждать, что позитивистская концепция права является продуктом функциональной дифференциации общества и общественных отношений: общество включает множество разнообразных систем, среди которых есть правовая система, в рамках которой производится (и воспроизводится) некий свой собственный код - своего рода «двоичный код» права, оперирующий строгим противопоставлением законного и незаконного, - или «права» и «не-права», - и не допускающий исключений и неопределенности [цит. по: 2, р. 155].

Развитие позитивистских подходов к понятию юридической силы получило в работе П. Сандро из Университета Солфорда (Манчестер, Англия). Автор обращается к проблематике искусственной онтологии юридической силы нормы права [3].

П. Сандро отмечает, что вслед за влиятельной теорией права Г. Кельзена понятие юридической силы использовалось в литературе для обозначения зачастую различных свойств права (таких, как существование нормы, ее обязательность и т.д.), - и поэтому само понятие до сих пор остается неоднозначным. Более того, подход Г. Кельзена, определяющий как равнозначные представления о существовании нормы и ее юридической силе, не позволяет нам сегодня учитывать известные нюансы в рамках современной юридической практики, например, такой феномен, как «неправовой закон» («unlawful law») [3, р. 99].

В своем исследовании П. Сандро защищает тезис о том, что важнейшей функцией понятия юридической силы является кон-ституирование сложной онтологической парадигмы современного права как институционально-нормативной практики. С этой точки зрения юридическая сила - это искусственный онтологический статус, которым обладают действующие правовые нормы. Таким образом, создается логическое пространство для существования «неправового закона» и других явлений современной юридической практики.

С точки зрения П. Сандро, ряд утверждений Г. Кельзена противоречат современной юридической практике, что он и пытается доказать на конкретных примерах.

Так, эквивалентность между «существованием», «обязательностью» и юридической силой нормы подразумевает на концептуальном уровне, что: 1) все существующие правовые нормы всегда обязательны и обладают юридической силой; 2) недействительные правовые нормы не существуют и не имеют обязательной силы; 3) все, что необходимо для того, чтобы норма обладала юридической силой и, следовательно, была обязательной, - это (формально) должный источник права [3, р. 103].

Эти три тезиса, по мнению П. Сандро, трудно согласовать с современной юридической практикой. Например, утверждение (1) подразумевает, что «юридическая сила» и «обязательность» становятся частью самого определения «правовой нормы», так что говорить, например, о «необязывающей» правовой норме - оксюморон. Тем не менее в современных условиях развития юридической практики часто можно отметить ситуации, например, неприменимости национальных правовых норм, которые противоречат законодательству Европейского союза: такие нормы полностью сохраняют свою юридическую силу, и тем не менее утрачивают свою обязательность (или «силу закона»); или утверждение (2), напротив, делает невозможным последовательный учет большого числа правовых норм (содержащихся в статутах, подзаконных или административных актах), которые могут быть признаны недействительными судом, однако остающимися частью правовой системы, а также, возможно, уже имевшими правовые последствия в течение какого-то времени; или утверждение (3) имеет еще более парадоксальный эффект, если принимать во внимание сложившиеся в современных правовых системах статические и динамические компоненты. Так, Г. Кельзен в своих исследованиях доказывает, что одной из отличительных черт права как нормативного порядка является то, что оно регулирует свое собственное воспроизводство. Однако вопрос воспроизводства норм касается не только их форм и соответствующих процедур, но и материальной стороны, т.е. их содержания. Например, если достаточным условием юридической силы нормы считать законность ее принятия, то содержание такой нормы уже не будет иметь значения, в том числе, например, может входить в коллизию с нормами, находящимися выше в иерархическом порядке. Иными словами, материальная юридическая сила нормы, в том числе ее соответствие нормам,

обладающим высшей юридической силой, - становится ирреле-вантной, поскольку не является ни необходимым, ни достаточным условием для наличия акта, создающего данную норму. Таким образом, считает П. Сандро, концепция Г. Кельзена в современных условиях юридической практики оказывается мало полезной (3, р. 104). В связи с этим автор предлагает развивать подход к определению юридической силы по «формальной» и «материальной» ее составляющим: только определяя «сущность» (existence) и «юридическую силу» нормы, можно понять значение последней в качестве свойства, отражающего как содержание нормы права, так и иерархический уровень ее принятия. Автор полагает, что в самом общем понимании свойство «юридической силы» должно указывать на состояние «бытия» «в соответствии с чем-либо», и первый шаг к пониманию того, как, например, «неправовой закон» вообще может быть мыслим, состоит в том, чтобы признать, что в институционально-нормативных системах юридическая сила может принимать два различных измерения - формальное и материальное [3, р. 110].

Концепцию «неправового закона» П. Сандро предлагает определить «как закон, формально обладающий юридической силой, однако не имеющий юридической силы в материальной части, т.е. содержательной» [3, p. 112]. «Всякий раз, когда речь заходит о юридической силе вообще, следует понимать, что некий статут будет ею наделен лишь в случае наличия как формального, так и материального ее компонентов. Собственно, существование правовой нормы в современных условиях юридической практики не подразумевает ее юридическую силу - наличие нормы есть необходимое, но не достаточное условие ее юридической силы» [3, p. 115].

К.М. Эренберг, представляющий Университет Сюррея (Великобритания), напротив, обращается к проблеме институцио-нальности юридической силы (1) и пытается разработать рассматриваемое понятие не с позиций подходов Г. Кельзена и его «базовой нормы», а в рамках концепции Г. Харта и его «правила признания». Данное «правило» не носит формально-юридического характера, но является социальной нормой, лежащей в основе формирования юридической силы для правовой системы вообще [1, p. 277]. С этой точки зрения оказывается проблематичным

представить точное указание, как (и в какой момент) происходит переход от факта к норме права.

Одной из черт, присущих правовым системам, является то, что они включают в себя нормы, определяющие, какие нормативные акты будут обладать юридической силой в данной правовой системе. Так, закон, будучи принят в одной юрисдикции, отнюдь не обязательно обладает юридической силой в другой юрисдикции; если принимается нормативный акт, не соответствующий действующим нормам о юридической силе в данной юрисдикции, как правило, такой нормативный акт не будет признаваться имеющим юридическую силу в соответствующей юрисдикции и т.п.

[1, Р. 278].

В рамках подходов Г. Харта «правило признания» базируется на «коллективном намерении», которое трудно формализовать: по мнению К.М. Эренберга, «базовая норма», указывающая официальным лицам, как установить существование юридической силы у нормативных актов и правовых норм, не может сама быть признана законом внутри данной правовой системы: если пытаться на законодательном уровне кодифицировать «базовую норму о юридической силе» (basic validity rule), потребуется определить «еще более базовую норму» (even more basic rule), обязывавшую бы признать юридическую силу нормы о юридической силе, которую собираются принимать - в данном случае [1, p. 285].

Не вполне удовлетворительным в данном случае будет и обращение к «выраженному намерению». По мнению К.М. Эрен-берга, существуют три пути понимания - в правовой системе -базовой нормы о юридической силе: 1) как полноценного институционального факта; 2) неформального институционального факта; 3) простого социального факта [1, p. 292]. «Ни один подход, строго говоря, не является удовлетворительным, а проблема, которую мы анализируем, редко возникает в юридической практике, поскольку сами официальные должностные лица крайне редко задумываются о том, что представляет собой "базовая норма о юридической силе"» [1, р. 293].

Казалось бы, возникает замкнутый круг, и проблема решения не имеет. С позиций К.М. Эренберга, однако, можно попытаться найти решение, если принять, что базовая норма о юридической силе является конституирующей для самой институциональности

правовой системы таким же образом, каким мы полагаем ее определяющей для норм о юридической силе. Это будет равнозначно утверждению, что базовая норма о юридической силе является обязательной нормой, согласно которой, например, декларации, принимаемые официальными лицами, приобретут свойства права [1, р. 297].

Хотя это не полностью решает проблему объяснения юридической силы, такой подход показывает, что правовая нормативность возникает из требования соответствия идентифицируемой нормы базовому положению о юридической силе. То, что делает базовую норму о юридической силе обязательной для официальных должностных лиц, является также и источником правовой нормативности в более широком смысле. Такие должностные лица обязаны по закону придерживаться базовой нормы о юридической силе при определении юридической силы принимаемых ими норм права, подзаконных актов и иных документов. Поскольку на основе базовой нормы о юридической силе устанавливается юридическая сила иных правовых норм, это дает официальным должностным лицам деонтические полномочия принимать новые правовые нормы, придавать нормативность правилам и требованиям, которые они создают и применяют [1, р. 298].

Таким образом, решение проблемы определения юридической силы через преобразование социальной нормы «правила признания» в формально-юридическую, с точки зрения К.М. Эрен-берга, возможно путем введения нового класса фундаментальных фактов для институциональных систем. Одним из результатов применения такого подхода может стать переориентация юриспруденции на анализ практики наделения юридической силой тех или иных норм и актов, принимаемых официальными должностными лицами, и соблюдения требования соответствия этих актов признаку нормативности. Это и составляет суть вопроса о том, что легитимирует полномочия официальных должностных лиц [1, р. 299].

Список литературы

1. Ehrenberg K.M. The Institutionality of legal validity // Philosophy and phenomeno-logical research. - 2020. - Vol. C, N. 2. - P. 277-301.

2. Klink B. van, Lembcke O.W. A Fuller understanding of legal validity and soft law // Legal validity and soft law / Ed.: P. Westerman, J. Hage, S. Kirste, A.R. Mackor. -Cham, 2018. - P. 145-164.

3. Sandro P. Unlocking legal validity: Some remarks on the artificial ontology of law // Legal validity and soft law / Ed.: P. Westerman, J. Hage, S. Kirste, A.R. Mackor. -Cham, 2018. - P. 99-123.