CC BY
239
ЕЛЕНА ВЛАДИМИРОВНА ТИМОШИНА
Санкт-Петербургский государственный университет
199034, Российская Федерация, Санкт-Петербург, Университетская наб.,
д. 7-9
E-mail: [email protected] SPIN-код: 5983-0917 ORCID: 0000-0002-2948-4825
РАЗДЕЛИТЕЛЬНЫЙ ТЕЗИС ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ И ОСНОВАНИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ПРАВА
Статья подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 18-011-01195 «Действительность и действенность права: теоретические модели и стратегии судебной аргументации».
Аннотация. Либертарная теория права, будучи непозитивистской, отстаивает тезис о разделении морали и права, который считается типично позитивистским. Вопрос о соотношении морали и права является одним из аспектов проблематики действительности права, которая обращается к фундаментальным вопросам правовой онтологии: каковы основания действительности права, роль принуждения в праве и др. Различные ответы на эти и другие релевантные вопросы обусловливают фундаментальные расхождения между двумя традициями правовой мысли — естественно-правовой и позитивистской. Ответы, которые могут быть получены в рамках либертарной теории, представляют большой интерес в связи с тем, что она заявляет о своем синтетическом характере.
В вопросе трактовки бытия права и оснований его действительности либертарная теория отрицает социальный тезис юридического позитивизма и исходит из позиции реализма (в логическом смысле данного понятия), согласно которой право в его различении с законом есть объективная идеальная сущность, бытийствующая до позитивного права, наряду с ним и существующая, являющаяся в нем. Вопрос соотношения должного и сущего рассматривается в либертарной теории в генетическом и онтологическом аспектах: если на вопрос о генезисе сущности права она дает противоречивый ответ, то в онтологическом аспекте должное — принцип формального равенства — безусловно определяет сферу сущего, которую образуют позитивное право и государство. Универсальный принцип формального равенства, как специфичный для права и отличающий право от других нормативных порядков, является основанием действительности позитивного права. Вместе с тем из анализа либертарной теории следует вывод о тождестве права и прав человека, а следовательно, именно права человека составляют основание действительности позитивного права.
Разделительный тезис либертарной теории означает, что основанием действительности позитивного права не может быть та или иная система морали, следовательно, аморальность позитивного права не лишает его юридической действительности. Вместе с тем автор статьи полагает возможным говорить о моральных основаниях принципа формального равенства.
Принуждение в либертарной теории понимается исключительно как физическое принуждение — это «сила», сообщаемая праву государством. Основание действительности позитивного права — принцип формального равенства — является также и основанием правомерности принуждения, позволяя дифференцировать его от неправового применения силы — насилия. Исходя из модели дуализма права и государства, либертарная теория акцентирует их необходимую связь: государство рассматривается как служитель права — свободы, прав человека.
Либертарная теория, с учетом трактовки ею оснований действительности права, может быть отнесена к традиции естественного права, в развитие которой она внесла выдающийся вклад — естественное право наконец обрело свой правовой характер. Она может быть охарактеризована как монистическая деонтологическая антропоцен-тристская теория естественного права с исторически изменяющимся содержанием.
Ключевые слова: либертарная теория права, юридический позитивизм, естественное право, право, мораль, онтология права, действительность права, принцип формального равенства, права человека, В.С. Нерсесянц
ELENA V. TIMOSHINA
Saint Petersburg State University
7/9, Universitetskaya embankment, Saint Petersburg 199034, Russian Federation E-mail: [email protected] ORCID: 0000-0002-2948-4825
THE SEPARATION THESIS OF THE LIBERTARIAN LEGAL THEORY AND THE FOUNDATION OF VALIDITY OF LAW
The article was prepared within the framework of the scientific project No. 18-011-01195 "Validity and Efficacy of Law: Theoretical Models and Strategies of Judicial Argumentation", supported by the Russian Foundation for Basic Research.
Abstract. The libertarian theory of law, as a non-positivist conception of law, defends the separation of morality and law thesis, a thesis that is typically positivistic. The question of the relationship between morality and law is a part of the validity of law problem, which refers to the fundamental issues of legal ontology: the grounds for the validity of law, the role of coercion in law, etc. Different answers to these and other relevant questions cause fundamental distinctions between two traditions of legal thought — natural law and positivistic. The answers that can be obtained within the framework of the libertarian theory are of great interest in connection with the thesis of its synthetic nature.
In the question of the interpretation of the existence of law and the grounds of its validity, the libertarian theory denies the social thesis of legal positivism and stands on
the position of realism (in the logical sense of this concept), according to which law in its distinction with statute is an objective ideal entity, existing before positive law, along with it, and appearing in it. The question of correlation between Is and Ought is considered in the libertarian theory in genetic and ontological aspects: if it gives a contradictory answer to the genesis of the essence of law, then in the ontological aspect Ought — the principle of formal equality — certainly determines the sphere of Is, which is formed by positive law and state. The universal principle of formal equality, as specific to the law and distinguishing the law from other normative orders, is the basis of the validity of positive law. At the same time, the analysis of the libertarian theory leads to the conclusion of the identity of law and human rights, and consequently, it is human rights that form the basis of the validity of positive law.
The separation thesis of the libertarian theory means that the basis of the validity of a positive law cannot be one or another system of morality, therefore, the immorality of a positive law does not deprive it of legal validity. However, the author believes it is possible to talk about the moral foundations of the principle of formal equality.
In the libertarian theory, coercion is understood exclusively as physical coercion — a "force" assigned to law by state. The basis of the validity of positive law — the principle of formal equality — is also the basis of the legitimacy of coercion, allowing it to be differentiated from the illegal use of force — violence. Based on the model of dualism of law and state, the libertarian theory emphasizes their necessary connection: the state is considered as a servant of law — liberty, human rights.
The libertarian theory, taking into account its interpretation of the grounds of the validity of the law, can be attributed to the tradition of natural law, in the development of which it has made an outstanding contribution — natural law has finally acquired its legal character. It can be described as a monistic deontological anthropocentric theory of natural law with historically changing content.
Keywords: libertarian legal theory, legal positivism, natural law, law, morality, ontology of law, validity of law, principle of formal equality, human rights, V.S. Nersesyants
1. Введение
Известно, что обоснованная академиком В.С. Нерсесянцем ли-бертарная теория права, являясь непозитивистской концепцией, отстаивает тезис о разделении морали и права — тезис, который считается типично позитивистским. В юридико-позитивистской традиции разделительный тезис (the separation thesis), согласно которому праву должно быть дано определение, не включающее в себя моральных элементов, позволяет решать проблему оснований действительности (обязывающей силы) права без ссылок на его моральную обоснованность, требуемую соединительным тезисом (Verbindungsthese1) естественно-правового подхода.
1 См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. с нем. А.Н. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011. С. 23—27.
Вопрос о соотношении морали и права является одним из аспектов проблемы действительности права и в то же время одним из критериев, позволяющим идентифицировать правовую теорию с естественно-правовой или юридико-позитивистской (антиметафизической) традицией2. Вместе с тем проблематика действительности права и ее оснований обращает нас к фундаментальным вопросам правовой онтологии, позволяя рассматривать релевантные теоретические вопросы в их целостности, как взаимосвязанные и взаимообусловленные: (1) почему следует следовать правилу, иными словами — каковы основания действительности (обязывающей силы) права; (2) что представляет собой обязывающая сила права, отличающая его от морали и других нормативных порядков; (3) какова роль принуждения в праве; (4) как идентифицировать действительное право в конкретном правопорядке; (5) что происходит с действительностью права в ситуации революционной смены правопорядка и др. Различные ответы на эти и другие вопросы, охватываемые проблематикой действительности права, обусловливают фундаментальные теоретические расхождения между двумя главными традициями правовой мысли — естественно-правовой и позитивистской (в широком смысле — включая социологический и психологический подходы к праву, ориентированные на изучение права как факта).
Традиционное противостояние естественно-правового и юриди-ко-позитивистского подходов в решении вопросов действительности права и ее оснований превращает дискуссию в своеобразное «движение по кругу» — от требования моральной обоснованности права к надлежащему установлению права как основаниям его действительности, от признания невозможности выведения должного из сущего к признанию «нормативной силы фактического»3 и т.д. Проблематика действительности права очевидно нуждается в каком-то новом взгляде — «поверх барьеров» и методологических ограничений, налагаемых соответствующими теоретико-правовыми подходами. Разработка теоретической модели действительности права, в рамках которой, с одной стороны, могли бы быть восприняты достижения естественно-правового и юридико-позитивистского подходов, а с другой стороны, была бы задана более широкая правовая онтология по сравнению
2 Подробнее об этом см.: Васильева Н.С. Проблема действительности права в антиметафизической традиции (концепция Альфа Росса) // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 3. С. 396-414.
3 Еллинек Г. Общее учение о государстве / Пер. с нем. СПб., 2004. С. 338. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 4
с онтологиями, очерчиваемыми данными подходами, кажется перспективной научной задачей.
Либертарной теории права, по мнению ее автора, удалось превзойти противоречия юснатурализма и юридического позитивизма и осуществить синтез их достижений — на этом основании В.С. Нерсесянц характеризовал разработанное им юридическое правопонимание как синтетическое4. Ответы либертарной теории на вопросы, традиционно обсуждаемые в рамках многолетней дискуссии о действительности права5, представляют большой интерес в связи с тезисом о ее синтетическом характере.
2. Бытие права и основания его действительности
Для того чтобы ответить на вопрос об основаниях действительности права, необходимо понять, как, согласно либертарной теории, бытий-ствует и существует право? Формулировка этого вопроса задана самим автором теории, обозначившим один из параграфов своего фундаментального труда как «Бытие и существование права»6. При этом на поставленный вопрос возможны два различных ответа, фиксирующих проблему дуализма должного и сущего: для юснатурализма право — так или иначе — есть идея, для юспозитивизма право — так или иначе — есть факт (нормативный, социальный или психический); при этом как специфический факт может трактоваться и само естественное право7. Какой ответ на этот вопрос может дать либертарная теория, заключающая в себе «релевантные достижения обоих подходов»?8
Право не есть факт — таково принципиальное положение либер-тарной теории. Право рассматривается как противоположность всему фактическому: формально-правовое равенство (а никаким иным
4 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2004. С. 33.
5 О формальных и материальных основаниях действительности правопорядка с точки зрения либертарной теории см.: Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 110-115.
6 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2005. С. 43.
7 Именно таким образом — как факт, как психическое переживание особого рода, сформировавшееся в результате эволюции правовой психики, — интерпретировалось естественное право Л.И. Петражицким и его учеником М. Лазерсоном, который полагал одной из задач «реально-психологического» изучения права — избавить понятие естественного права от связи с той или иной идеологией (см.: Лазерсон М. Общая теория права. Рига, 1930. С. 298-299).
8 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 33.
равенство, согласно либертарной теории, как известно, быть не может) — это «противопонятие "фактического"»9. В.С. Нерсесянц неоднократно подчеркивает, что выражающие сущность права равенство, свобода и справедливость — это «правовые формальности, а не фактичности»10; формализованный мир права абстрагирован от какой бы то ни было фактичности11. Критикуя социологическую позицию Е.Б. Пашуканиса, противопоставлявшего живую реальность отношений безжизненной абстракции совокупности норм, В.С. Нер-сесянц обращает внимание на некорректность такой оппозиции, так как «формальность права, его абстрагированность от жизненной фактичности, в равной степени относится и ко всем остальным юридическим феноменам», не исключая и правовые отношения, которые не могут быть отождествлены с фактическими отношениями, с непосредственной (внеправовой) социальностью12. Таким образом, все правовые феномены «равноценны в своей формальности и абстрагирован-ности от социальных реалий и фактов», и ни одна из правовых форм (будь то правовая норма, субъект права, юридический факт или правовое отношение и др.) не может выступать «в качестве социального факта и доказательства социальной (в смысле фактичности, а не формальности) объективности существования права»13.
Итак, в либертарной теории объективность права не связывается с его фактичностью, ибо любая социальная фактичность несет в себе отпечаток сделанности, рукотворности, волеустановленности, кон-венциональности14, а следовательно, необъективности. Один из критических аргументов, адресуемых В.С. Нерсесянцем так называемому (им) легизму, — сведение права к закону и отрицание объективных правовых свойств закона, который во всех вариантах юридического
9 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 249.
10 Там же. С. 58.
11 Там же. С. 42.
12 Там же. С. 45-46.
13 Там же. С. 46-47.
14 Тезис конвенциональности (the conventionality thesis), подчеркивающий конвенциональную природу права, часто выделяется в качестве одного из основополагающих тезисов юридического позитивизма (см., например: Coleman J.L. The Conventionality Thesis // Philosophical Issues. 2001. Vol. 11. Iss. 1. P. 354-387; Himma K.E. Just a Trim Around the Edges, Please: Legal Positivism's Conventionality Thesis and the Methodology of Conceptual Analysis // Law, Morality, and Legal Positivism. Proceedings of the 21st World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR); Lund, Sweden, 12-18 August 2003 / Ed. by K.E. Himma. Wiesbaden, 2004. P. 29-36).
позитивизма предстает не более чем «продукт воли (и произвола) за-коноустанавливающей власти»15, в то время как, подчеркивает ученый, «объективные свойства права не зависят от воли законодателя»16. Тем самым, воспроизводя традиционную дихотомию юснатурализма «объективное (естественное) право — волеустановленное право», ли-бертарная теория отрицает социальный тезис (the social thesis) юридического позитивизма, согласно которому вопрос о том, что является правом и что им не является, — это вопрос социального факта17. Следовательно, основания действительности права во всяком случае не следует искать в сфере фактического.
Невозможность отождествить право с некоторой совокупностью наблюдаемых фактов отнюдь не означает того, что термин «право» имеет исключительно лингвистическую реальность, как полагали, например, И. Бентам 18 или В.Д. Катков 19. Для В.С. Нерсесянца такой фикцией, лингвистической величиной, не обозначающей никакой реальности, является термин «фактическое равенство» — «величина иррациональная, "фантазм" типа "деревянного железа", вербальная конструкция». Однако если И. Бентам считал фикцией то, что невозможно наблюдать, то для В.С. Нерсесянца фикция — то, что невозможно помыслить, что не имеет «рационального смысла». В отличие от фактического, формальное равенство «имеет рациональный смысл»20. Следовательно, специфическую объективность права, осно-
15 НерсесянцВ.С. Философия права. С. 66. По замечанию Е.В. Булыгина, эту устаревшую форму позитивизма в виде узкого командного позитивизма с его идеей о том, что право тождественно писаным законам, в настоящее время ни один серьезный позитивист не поддерживает (см.: Булыгин Е.В. Алекси между позитивизмом и непозитивизмом / Пер. с англ. С.И. Максимова // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб., 2016. С. 406).
16 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 38.
17 См., например: Булыгин Е.В. К проблеме объективности права // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб., 2016. С. 55; Raz J. The Authority of Law. Essays in Law and Morality. N.Y., 1979. P. 37; Алекси Р. Указ. соч. С. 4; Краевский А.А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 9-10; MarmorA., Sarch A. The Nature of Law // The Stanford Encyclopedia of Philosophy / Ed. by E.N. Zalta. 2015. URL: https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/lawphil-nature/ (дата обращения: 17.07.2018).
18 См.: Bentham J. The Limits of Jurisprudence Defined. N.Y., 1945. P. 88.
19 См.: Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 123.
20 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 19.
вания его действительности нужно искать в сфере долженствования, в рациональном, умопостигаемом или конструируемом мире идей.
Легистскую позицию, согласно которой «истина о праве исчерпывается волей законодателя», В.С. Нерсесянц считает не соответствующей «природе и требованиям разума», «разумной природе человек[а]», который «подвергает все правовые данности, в том числе и официально-властную данность позитивного права... оценкам своего разума», испытывает позитивное право на «разумность, справедливость, истинность, подлинность, правильность»21. Увязывая рациональный смысл права с природой и требованиями разума и тем самым следуя логике естественно-правового подхода, ученый ставит вопрос об объективных, не зависящих от воли законодателя, рациональных основаниях действительности позитивного права.
Метод, с помощью которого разум открывает рациональный смысл, сущность права, в либертарной теории права не эксплицирован. Нам известно только, что «в поисках. объективных основ и качеств [позитивного права], его правового смысла и разума, его правовой природы и сущности» исследователь «абстрагируется от познаваемого объекта (закона) и мысленно конструирует его разумно-смысловую модель (в форме естественного права, идеи права, права) как следствие и результат его теоретического постижения и из-учения»22. Такой рационально-смысловой моделью в либертарной теории права является, как известно, выражающий сущность права принцип формального равенства как равенства в свободе.
Если вернуться к вопросу, заданному в начале данного раздела — «как бытийствует и существует право?», то ответом на него в либертарной теории будет различение объективного бытия сущности права — принципа формального равенства, и существования явления (формы) — закона (позитивного права). Так, В.С. Нерсесянц задает значение понятия права следующим образом: «Либертарно-юридиче-ский подход. под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду. бытие... принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права) (курсив мой. — Е.Т.)»23. Из данного определения с очевидностью следует, что именно сущность права как его идея обладает бытием. «Бытие права (его объективная природа и собственная сущность), — пишет В.С. Нерсесянц, — пред-
21 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 7-8.
22 Там же. С. 62.
23 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 29. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 4
ставлено в принципе формального равенства»24, «бытие права — это. бытие формального равенства», т.е. объективной сущности права25.
При этом сущность права, принцип формального равенства, имеет свойство «являться», осуществляться в различных формах, придавая им правовой характер: «сущность права проявляется в формах его существования, а в последних присутствует правовая сущность»26. Соотношение бытия и существования права предстает как соотношение сущности права и правовых явлений, «правового принципа формального равенства и форм его осуществления»27. Соответственно те явления, в которых присутствует (признается, закрепляется, учитывается, соблюдается, проявляется и т.д.) принцип формального равенства, суть правовые явления, т.е. «формы существования сущности (и бытия) права»28. В.С. Нерсесянц пишет: «Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе. Поэтому различные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, правовое сознание и т.д.) — это разные формы проявления одного и того же принципа права, т.е. равноценные модусы (способы осуществления и существования) одной и той же сущности права (курсив мой. — Е.Т.)»29.
Таким образом, в решении вопроса о бытии права либертарная теория обращает нас к известному с эпохи Средневековья противостоянию реализма и номинализма, сохраняющемуся и в современной логике и философии. Если юридический позитивизм занимает с большей или меньшей степенью последовательности номиналистическую позицию, отрицающую существование абстрактных сущностей, то ли-бертарная теория, как и классическая школа естественного права, разделяет позицию реализма (в логическом смысле данного понятия)30, согласно которой право в его различении с законом есть объективная идеальная сущность, бытийствующая до позитивного права, наряду с ним и существующая, являющаяся в нем. При этом если легист-
24 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 40.
25 Там же. С. 43.
26 Там же. С. 41-42.
27 Там же. С. 43.
28 Там же. С. 43.
29 Там же. С. 49.
30 Подробнее об этом см.: Тимошина Е.В. Право как «идея», как «фикция» и как «факт»: о номинализме и реализме в теории права // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 48-75.
ские концепции права способны предложить лишь «простое мнение о праве как некой субъективной властной его данности в виде фактического закона», то знание о праве как о принципе формального равенства, выражающем объективную (не зависящую от воли и произвола властей) сущность права, рассматривается В.С. Нерсесянцем как истинное31. Однако вопрос о критериях истины в либертарной теории права не ставится.
Принцип формального равенства в качестве абстрактной сущности права наделяется В.С. Нерсесянцем свойством универсальности — «данный принцип — при всем историческом многообразии и различии его проявлений — имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права»32. Принцип формального равенства бытийствует как долженствование — (1) имеет прескриптив-ный смысл, определяя требования к позитивному праву; (2) выполняет критическую функцию, выступая «как масштаб и критерий для проверки и оценки правового качества различных практически действующих систем и типов позитивного права»33; (3) является правовым идеалом, представляя собой «единственный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы»34.
Таким образом, либертарная теория права исходит из позиции онтологического реализма платоновского типа, приписывая нормативную функцию сущности (идее), бытие которой рассматривается как объективное, универсальное, знание о нем — как истинное, а правовые явления — как модусы сущности права. Такая трактовка бытия принципа формального равенства, кажется, подтверждается и самим В.С. Нерсесянцем, противопоставляющим легизму подход «объективно-идеалистической философии (от Платона до Гегеля и их современных последователей), согласно которой бытие есть благо (т.е. ценность)»: «...При этом, — поясняет ученый, — под бытием имеется в виду не эмпирическая реальность, а истинное бытие, т.е. объективный разум, идея, смысл бытия, бытие в модусе долженствования и, следовательно, ценностной значимости»35. Именно в этом качестве универсальный принцип формального равенства, как специфичный для права и отличающий право от других нормативных порядков, яв-
31 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 63.
32 Там же. С. 22.
33 Там же. С. 39.
34 Там же. С. 50.
35 Там же. С. 53.
ляется основанием действительности позитивного права: только наличие в позитивном праве объективного сущностного свойства права позволяет характеризовать его как правовое явление, а не произвольное установление власти.
3. Либертарная теория права и юснатурализм; проблема соотношения должного и сущего
Как известно, либертарная теория стремится дистанцироваться от юснатурализма. В.С. Нерсесянц отрицает наличие в ней свойственного естественно-правовому подходу дуализма естественного и позитивного права как двух непосредственно действующих систем права36. Представление о том, что любой вариант различения права и закона носит естественно-правовой характер, дискредитируется ученым как позитивистский предрассудок37. Соответственно любая попытка представить либертарную теорию как вариант юснатурализма обречена быть идентифицированной с юспозитивистской позицией.
В.С. Нерсесянц рассматривает различение естественного права и позитивного права как архаичный, в силу своего древнего происхождения теоретически недостаточно развитый, «нечистый» вариант общей теории различения права и закона, связывающий объективность права с его естественностью, противополагаемой искусственности позитивного права38. По мнению ученого, противопоставление естественного искусственному уходит своими корнями в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой противопоставлялись достоинства данного человеку природой порядка жизни, представляет собой объективно необходимую форму защиты природы от культуры и сопровождает всю историю человечества39.
Однако естественность естественного права допускает различные трактовки, и тот архаичный вариант, о котором пишет В.С. Нер-сесянц, может быть отнесен, главным образом, к античной версии естественно-правового подхода. В Новое время естественность естественного права имела, как пишет Е.В. Спекторский, три значения. Естественность означала: (1) освобождение естественного права от связи со сверхъестественным; (2) его рациональность; (3) связь
36 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 64.
37 См.: там же. С. 33.
38 См.: там же. С. 609.
39 См.: там же. С. 613-614.
естественного права с новым естествознанием40. Вероятно, можно говорить о том, что в настоящее время естественность естественного права связывается прежде всего с естественными правами и свободами человека, о чем пишет и сам автор либертарной теории, называя это, правда, «стилизацией под естественное право»: «Основные права и свободы принадлежат каждому по безусловному естественному основанию (в силу природного факта рождения), а не в зависимости от диктуемых государством условий, не по усмотрению, воле и решению властей (курсив мой. — Е.Т.)»41.
В то же время признак дуализма не присущ всем концепциям естественного права без исключения, что дает основания разделить их на дуалистические, в которых естественное и позитивное право представляют собой две независимые нормативные системы, и монистические, в которых позитивное право имеет основание своей действительности в естественном праве, раскрывающем свое содержание в позитивном праве и в этом смысле являющемся «частью», «сущностью» системы позитивного права. Подобный монистический характер имеет, например, естественно-правовая система И. Канта, в которой действительность позитивного права основана на действительности естественного права, при этом основанием действительности норм естественного права является категорический императив, выводами из которого, сделанными при помощи практического разума, они явля-ются42. Монистический характер имеет также концепция естественного права В.С. Соловьева, который, как известно, понимал под естественным, или рациональным, правом «общий разум или смысл (ratio, Хоуод) всякого права как такового». Также полагая, что его понятие естественного права как «логического prius права положительного» не имеет ничего общего с ранее существовавшими концепциями естественного права, В.С. Соловьев подчеркивает, что и рациональный, и положительный элементы «с одинаковою необходимостью входят в состав всякого действительного права (курсив мой. — Е.Т.)»43. Точно так же в понятии правового закона как юридически действительно-
40 См.: Спекторский Е.В. Проблема социальной физики в XVII столетии: В 2 т. СПб., 2006. Т. 2. С. 50-55.
41 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 375.
42 Данный вывод сделан А.А. Краевским в нашей неопубликованной совместной статье «Действительность права в метафизике Иммануила Канта».
43 Соловьев В.С. Предварительные замечания о праве вообще // Власть и право: Из истории русской правовой мысли / Сост. А.В. Поляков, И.Ю. Козлихин. Л., 1990. С. 98-99.
го позитивного права мы находим соединение принципа формального равенства как сущности права и официально-властной установленно-сти и общеобязательности закона.
Таким образом, представленные выше размышления ученого укладываются в рамки естественно-правового подхода, более того, соответствуют сформулированному самим автором либертарной теории «всеобщему (универсальному) принципу естественного права», который «в концентрированной форме выражает его специфику»44. Выделяемые В.С. Нерсесянцем существенные особенности естественно-правовой традиции могут быть в полной мере отнесены и к либертарной теории: (1) противопоставление объективного (естественного) права субъективному и произвольному позитивному праву; (2) положительная ценностная оценка (естественного) права, и отрицательная — во-леустановленного позитивного «права»; (3) требование соответствия позитивного права естественному45; (4) (естественное) право выступает «единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство»46.
Если согласиться с суждением В.С. Нерсесянца о том, что в ли-бертарной теории нет присущего естественно-правовым концепциям дуализма естественного и позитивного права, то либертарную теорию можно охарактеризовать как монистическую деонтологическую антропоцентристскую версию естественного права. Либертарная теория может быть названа монистической, так как позитивное право имеет основание своей действительности в принципе формального равенства, содержание которого раскрывается в позитивном праве и тем самым сущностно определяет его правовой характер. Она может быть также охарактеризована как деонтологическая, поскольку принцип формального равенства имеет прескриптивный, предписывающий смысл47. Либертарная теория является антропоцентристской, так как в отличие от натуралистических и теологических концепций естественного права, признающих его источником соответственно природу или Бога, рассматривает свободного и независимого индивида
44 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 609-610.
45 См.: там же. С. 610-611.
46 Там же. С. 613.
47 Основания деления естественно-правовых систем Нового времени на логические, деонтологические и онтологические см.: Спекторский Е.В. Указ. соч. С. 55-63.
как условие возможности права как такового: «Право как необходимая форма свободы, — подчеркивает В.С. Нерсесянц, — вообще возможно и имеет смысл лишь при наличии свободных и независимых индивидов — субъектов права»48.
Одним из принципиальных моментов, охватываемых проблематикой действительности права, является вопрос о соотношении должного и сущего, идеи и факта, который рассматривается в либертарной теории в генетическом и онтологическом аспектах.
На вопрос о генезисе сущности права и правовых феноменов либертарная теория дает противоречивый ответ. С одной стороны, В.С. Нерсесянц вполне определенно пишет о том, что «объективные свойства права. и. сущность права... исторически и логически предшествуют закону (курсив мой. — Е.Т.)»49. Ученый полагает, что «неверно представлять себе дело. так, будто сперва какое-то время существовала правовая жизнь и функционировали правовые отношения между свободными субъектами и лишь затем появились сущность, принцип, бытие права». Такой подход справедливо представляется В.С. Нерсе-сянцу противоречивым: «он отрывает существование права от сущности права и в то же время некое неопределенное существование (без правовой сущности) характеризует как правовое», тогда как в отсутствие принципа формального равенства невозможно говорить о правовом характере соответствующих эмпирических феноменов, лишенных правовой сущности50.
Однако, с другой стороны, «дело. обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая ре-альность»51. В этом смысле, замечает ученый, право отнюдь не априорно, как можно было бы подумать, а апостериорно, поскольку «опосредовано социально-историческим опытом»52. Этот вывод ученого не привносит ясности — если право апостериорно, то по отношению к чему? В.С. Нерсесянц идентифицирует вышеприведенный ход рассуждений с платоновской логикой соотношения чистых идей (истинного бытия) и эмпирической реальности как их отражения, однако
48 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 376.
49 Там же. С. 35.
50 См.: там же. С. 41.
51 Там же. С. 41.
52 Там же. С. 40.
приписывает эту логику легистам при объяснении ими связи между законом и жизнью53, что едва ли справедливо с учетом внимания позитивистов второй половины ХХ в. к исследованию социальных и психических аспектов действия права, и вообще разработки ими проблемы действенности, эффективности права. Вместе с тем с гораздо большим основанием наличие этой логики можно было бы приписать ли-бертарной теории, исходящей из исторического и логического предсу-ществования сущности права54.
Вывод ученого состоит в том, что «становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса»55. Однако данный вывод оказывается трудносовместимым с тезисом о том, что сущность права исторически и логически предшествует закону, а вопросы о том, каков характер этого двуединого процесса становления сущности и возникновения явлений, как происходит это «становление сущности права» в отличие от становления его форм, остаются не вполне проясненными.
Вместе с тем из этого рассуждения следует, что принцип формального равенства — это исторически становящаяся сущность, становящееся бытие. В.С. Нерсесянц подчеркивает, что «право исторично», причем историзм предстает именно как характеристика сущности права и относится не только к формам проявления права (позитивному праву), но и к бытию права, т.е. к принципу формального равенства56. Признание принципа формального равенства в качестве постоянно присущего праву принципа с исторически изменяющимся содержанием кажется внутренне противоречивым в системе идей автора либертарной теории: если принцип формального равенства как сущность и бытие права является объективным, истинным, универсальным, то допущение историчности объективной сущности права есть соШтйЫю ¡и ай}ес1о — «метр с изменяющейся длиной» или «килограмм с изменяющимся ве-сом»57. Очевидно, что в логике либертарной теории исторически изменчивым характером может обладать теоретическое осмысление данного
53 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 41.
54 Как отмечает В.В. Лапаева, «постановка проблемы происхождения идеи равенства... допускает выход в сферу надэмпирического, метафизического, трансцендентального» (Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 451).
55 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 41.
56 См.: там же. С. 40.
57 См.: Новгородцев П.И. Современное положение проблемы естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. 1. С. 19.
принципа, а также формы, модусы его существования. Действительно, как замечает в другом месте В.С. Нерсесянц, именно «формы проявления равенства. носят социально-исторический характер»58. Если допустить такую трактовку историчности принципа формального равенства, то либертарную теорию права можно охарактеризовать как монистическую деонтологическую антропоцентристскую концепцию естественного права с исторически изменяющимся содержанием.
В онтологическом аспекте должное — принцип формального равенства — безусловно определяет сферу сущего, которую образуют позитивное право и государство во всем их реальном существовании. Такое соотношение должного и сущего, подчеркивает В.С. Нерсесянц, «выражает идею необходимости постоянного совершенствования практически сложившихся и реально действующих форм позитивного права и государства»59. Присутствие в структуре либертарной теории предписывающих (прескриптивных) суждений, например о том, что позитивное право и государство должны быть правовыми60, является еще одним существенным признаком естественно-правового подхода в его отличии от юридического позитивизма, методологические стандарты которого допускают исключительно дескриптивные суждения61. Вместе с тем ответ на вопрос о том, что представляет собой это сущее применительно к праву, отнюдь не очевиден, в особенности с учетом того, что формализованный мир права, как выше уже отмечалось, абстрагирован от фактичности.
4. Право и права человека: уточнение оснований действительности права
Либертарная теория фиксирует взаимосвязь права и прав человека: «Право без прав человека так же невозможно, как и права человека — без и вне права»62. Означает ли это, что право и права человека связаны как сущность и явление? К такому выводу как будто бы подталкивает тезис В.С. Нерсесянца о том, что «права и свободы
58 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 22.
59 Там же. С. 60-61.
60 См.: там же. С. 60.
61 Об этом см., например: Ross A. On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles, 1959. P. 56; Булыгин Е.В. Правовые высказывания и позитивизм. Ответ Джозефу Разу / Пер. с англ. Ю.В. Хижняк, К.В. Горобец // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб., 2016. С. 434-435.
62 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 376.
человека как определенный правовой принцип и реальное правовое содержание — явление социально-историческое»63. Таким образом, с одной стороны, права человека как будто бы представляют собой лишь еще одну форму, вместившую в себя сущность права, — еще одно правовое явление, наряду с другими. Однако, с другой стороны, ученый рассматривает право и права человека как «явления одного порядка, одной сущности», вероятно, имея в виду в этой не вполне ясной формулировке их онтологическую взаимосвязь. Права человека, поясняет далее В.С. Нерсесянц, — это «необходимый, неотъемлемый и неизбежный компонент всякого права... субъектно-человеческий аспект выражения бытия и осуществления формы свободы и равенства людей»64. Хотя право в отличие от закона не может быть «всяким», отсюда вместе с тем следует, что права человека являются, как можно понять, аспектом сущности, бытия права. Однако если задаться вопросом — имеет ли сущность права какие-либо иные аспекты, кроме субъек-тно-человеческого, то будет очевиден отрицательный ответ, из которого, в свою очередь, следует вывод о тождестве права и прав человека: «Правовое начало и право вообще в концентрированном и в человеческом измерении, — пишет В.С. Нерсесянц, — представлено прежде всего и в конечном счете — в виде прав и свобод человека и гражданина (курсив мой. — Е.Т.)»65. В этом смысле человек в качестве субъекта права — это персонификация, олицетворение бытия (сущности) права, «активный носитель и реализатор» принципа формального равенства, а требования права предстают как «императивные веления. человеческой природы. разума, совести и воли [человека]»66.
В таком ракурсе основания действительности права в либертарной теории могут быть уточнены. Права человека в качестве «исходных правовых начал» имеют «всеобщее регулятивное значение»: они являются «единственным настоящим критерием наличия или отсутствия, соблюдения или отрицания права вообще, критерием правового характера действующего законодательства (законов и всех других источников "позитивного права"), правового типа организации и деятельности различных государственных властей и государства в целом»61. Хотя В.С. Нерсесянц в данном рассуждении имеет в виду прежде всего конституционные
63 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 375.
64 Там же. С. 376.
65 Там же. С. 374.
66 Там же. С. 44.
67 Там же. С. 378.
положения о правах человека, выражающие «конституционное право-понимание», однако, следуя логике либертарной теории, права человека как таковые, как составляющие сущность права являются основаниями действительности позитивного права. На вопрос о том, почему надо следовать правилу, либертарная теория дает определенный ответ — потому что позитивное право, надлежащим образом установленный правовой закон, обеспечивает индивидуальную свободу как «неотъемлемо и естественно присущее человеку качество»68. Вместе с тем это также означает, что такое гуманитарное, человекоцентристское правопонимание является вариантом естественно-правового подхода69.
5. Право и мораль: разделительный тезис либертарной теории права
Представление о том, что право должно быть моральным, В.С. Нерсесянц считает ошибочным70. Такой подход к праву, полагает ученый, «ведет через его моральную трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию морально "правильного" [позитивного] права»71. Усматривая содержание правовой свободы в автономии индивидуальной воли, либертарная теория как будто бы помещает правовую свободу «за гранью добра и зла». Как пишет В.А. Четвернин, «правовая свобода не знает, что такое "хорошо" и что такое "плохо"», «допускает эгоистическое удовлетворение интересов»72. Отсюда следует известный разделительный тезис либертарной теории права — право имеет свое собственное содержание, не сводимое ни к принуждению (юспозитивизм), ни к этическому минимуму (юснатурализм), а следовательно, не нуждается в каком-либо моральном обосновании и не допускает такого рода ограничений.
68 Варламова Н.В. Формальное равенство как основополагающий принцип правового регулирования // Признание права и принцип формального равенства: Сборник трудов международной научной конференции (Воронеж, 10-11 июня 2015 г.) / Отв. ред. В.В. Денисенко. М., 2015. С. 36.
69 Еще одно уточнение могло бы быть сделано в связи с понятием общего блага, также получившим раскрытие в либертарной теории права, однако тема соотношения прав человека и общего блага как условия их возможности (см.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 70) заслуживает отдельной статьи.
70 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 83.
71 Там же. С 84.
72 Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 20.
Разделительный тезис либертарной теории означает, что основанием действительности позитивного права не может быть та или иная система морали, а следовательно, аморальность позитивного права не лишает его юридической действительности, обязывающей силы. Таким образом, как и юридический позитивизм, либертарная теория права решает проблему оснований действительности позитивного права без ссылок на его моральную обоснованность. Однако, в отличие от юридического позитивизма, она отрицает тезис о том, что «абсолютно любое содержание может быть правом»73, предлагая, в отличие от юснатурализма, собственно правовой критерий правового качества позитивного права — принцип формального равенства. Таким образом, либертарной теории, по мнению ее автора, удалось предложить содержательные и вместе с тем очищенные от связи с какой-либо партикулярной моралью основания действительности позитивного права, которые «в силу абстрактной всеобщности права. носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле — абсолютный, а не относительный) характер»74.
Вместе с тем, казалось бы, свободный от связи с моралью принцип формального равенства предполагает определенные моральные допущения: в его основании лежит взаимность признания и уважения свободы. Признание свободы другого лица — этический акт (поступок), без которого формальное равенство не было бы возможно, а следовательно, можно говорить о его собственно моральных основаниях. В.С. Нерсе-сянц справедливо подчеркивает значение христианской этики в формировании принципа формального равенства: «Христианство как религия свободы сыграла всемирно-историческую роль. в утверждении всеобщей свободы и равенства людей»75, именно «в христианской Европе развились и утвердились идеи всеобщей свободы и правового равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина»76.
Такую «всемирно-историческая роль» христианства обеспечило положение христианской этики о том, что «Бог не взирает на лице человека» (Галат. 6:2), т.е. на любую его социальную «личину», следовательно, в христианстве «нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного; нет мужеского пола, ни женского.» (Галат. 3:28). Требуемое принципом
73 Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / Пер. с нем. М.В. Антонова, С.В. Лёзова. СПб., 2015. С. 246.
74 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 58—59.
75 Там же. С. 69.
76 Там же. С. 71.
формального равенства признание равной правоспособности каждого физически существующего лица независимо от его возраста, интеллектуальных, волевых, эмоциональных качеств — независимо от какой бы то ни было «личины» — имеет в своей основе взаимное признание экзистенциальной свободы как свободы от собственной ограниченной биологической природы. В либертарной теории права этот вывод находит свое подтверждение в том, что права человека — это не права его природы, «не непосредственно природное явление»77, но выражают его собственно человеческую сущность, а история прав человека предстает как «история очеловечивания людей»78.
В таком ракурсе становятся понятны слова В.С. Нерсесянца о том, что «для жизни по праву» требуется «внутренняя моральная зрелость» человека и «нравственная зрелость» народов. Значение этих этических условий, по мнению ученого, было осознано И. Кантом в его «знаменитых категорических императивах, где веления индивидуального морального сознания по своей нормативной сути совпадают с требованиями правового принципа всеобщего формального равенства». Все это дает В.С. Нерсесянцу основание заключить, что «развитое состояние моральности — необходимое условие для утверждения правовой легальности»79.
6. Право и принуждение; право и государство
Принуждение, согласно либертарной теории, не является сущностным признаком права. Традиционные для юспозитивистской доктрины вопросы психического принуждения и его связи с физическим в либертарной теории права не рассматриваются. Принуждение понимается исключительно как физическое принуждение — это «сила», сообщаемая праву государством, которая как таковая — per se — не создает действительности права, его нормативности, не обусловливает специфику права.
Соответственно такая «сила», не будучи относимой к сущности права, может иметь правовой характер, и в этом случае она представляет собой правомерное принуждение, либо не иметь такового и выступать в качестве насилия. Основание действительности позитивного права — принцип формального равенства — является одновременно
77 НерсесянцВ.С. Философия права. С. 375.
78 Там же. С. 108.
79 Там же. С. 42.
и основанием правомерности принуждения, позволяя отличать его от неправового применения силы — насилия: именно «правовая обоснованность и оформленность придают государственному применению силы характер правового принуждения»80. Таким образом, принуждение как установление и применение государством санкции за нарушение закона имеет основание в объективных, общезначимых сущностных свойствах права — это означает, что «подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и т.д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона»81. В этом смысле принуждение является следствием общезначимости объективных свойств права, воплощенных в правовом законе82.
В понятии принуждения выражается связь права и государства: сила «в форме государственной санкции правового закона»83 есть то, что государство способно сообщить праву. Право государства на оправданное и ограниченное правом применение силы, подчеркивает В.С. Нерсесянц, — его исключительная прерогатива и существенный показатель его суверенитета84. Однако это исключительное право государства возникает только при нарушении правового закона, в противном случае применение силы за нарушение неправового закона квалифицируется с точки зрения либертарной теории как насилие, а следовательно, само становится правонарушением. Такой ход мысли вновь с очевидностью обнаруживает логику естественно-правового подхода.
Исходя из модели дуализма права и государства, либертарная теория акцентирует их необходимую связь: «Необходимость того, чтобы объективная общезначимость права была признана, нормативно конкретизирована и защищена государством (т.е. дополнена его официально-властной общеобязательностью), выражает. необходимую связь права и государства». Государство, таким образом, рассматривается как служитель права — свободы, прав человека, — как правовой институт, «необходимый для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты правового закона»85.
80 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 103.
81 Там же. С. 64.
82 См.: там же. С. 64.
83 Там же. С. 65.
84 См.: там же. С. 103.
85 Там же. С. 65.
7. Заключение
Трудно согласиться с тем, что либертарная теория «свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом»86. Очевидно, что она имеет подчеркнуто антипозитивистский характер и содержит положения, приемлемые и вообще характерные для естественно-правового подхода и категорически неприемлемые для юридического позитивизма, — например, понимание права как идеи (а не факта) или наличие в структуре теории прескриптивных (а не исключительно дескриптивных) суждений и др. Именно поэтому либертарная теория, исходя из решения ею вопроса об основаниях действительности права, могла бы быть отнесена к уважаемой и почтенной традиции естественного права, в развитие которой она внесла выдающийся вклад — на основе тезиса о разделении права и морали естественное право наконец обрело свой подлинно правовой характер. С одной стороны, отвергая легистское сведение права к закону, позитивному праву, она удерживает в своей структуре тот идеальный критерий, которому, согласно естественно-правовому подходу, должно соответствовать позитивное право. С другой стороны, отвергая свойственное юснатурализму отождествление естественного права с какой-либо партикулярной моралью, либертарная теория принимает разделительный тезис юридического позитивизма, освобождая этот идеальный критерий от связи с моралью. По степени проработанности основных вопросов онтологии права, охватываемых проблематикой действительности права, либертарная теория, бесспорно, представляет собой исключительное явление в российской философско-правовой мысли.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
Булыгин Е.В. Алекси между позитивизмом и непозитивизмом / Пер. с англ. С.И. Максимова // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2016. С. 397-411.
Булыгин Е.В. К проблеме объективности права // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2016. С. 55-64.
Булыгин Е.В. Правовые высказывания и позитивизм. Ответ Джозефу Разу / Пер. с англ. Ю.В. Хижняк, К.В. Горобец // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2016. С. 431-444.
86 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 33. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 4
Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 76-115.
Варламова Н.В. Формальное равенство как основополагающий принцип правового регулирования // Признание права и принцип формального равенства: Сборник трудов международной научной конференции (Воронеж, 10-11 июня 2015 г.) / Отв. ред. В.В. Денисенко. М.: Современная экономика и право, 2015. С. 35-41.
Васильева Н.С. Проблема действительности права в антиметафизической традиции (концепция Альфа Росса) // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 3. С. 396-414. DOI: 10.22363/2313-2337-2017-21-3-396-414
Еллинек Г. Общее учение о государстве / Пер. с нем. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2004.
Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков: Печатня С.П. Яковлева, 1903.
Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / Пер. с нем. М.В. Антонова, С.В. Лё-зова. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015.
Краевский А.А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: Дисс. ... канд. юрид. наук. М.: СПбГУ; Институт государства и права РАН, 2015.
Лазерсон М.Я. Общая теория права. Введение в изучение права. Рига: Жизнь и культура, 1930.
Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М.: Российская академия правосудия, 2012.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: Норма, 2004.
Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2005.
Новгородцев П.И. Современное положение проблемы естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. 1. С. 18-24.
Соловьев В.С. Предварительные замечания о праве вообще // Власть и право: Из истории русской правовой мысли / Сост. А.В. Поляков, И.Ю. Козлихин. Л.: Лениздат, 1990.
Спекторский Е.В. Проблема социальной физики в XVII столетии: В 2 т. Т. 2. СПб.: Наука, 2006.
Тимошина Е.В. Право как «идея», как «фикция» и как «факт»: о номинализме и реализме в теории права // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 48-75.
Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М.: Институт государства и права РАН, 2003.
Bentham J. The Limits of Jurisprudence Defined. New York: Columbia University Press, 1945.
Coleman J.L. The Conventionality Thesis // Philosophical Issues. 2001. Vol. 1. Iss. 1. P. 354-387. DOI: 10.1111/j.1758-2237.2001.tb00050.x
Himma K.E. Just a Trim Around the Edges, Please: Legal Positivism's Conventionality Thesis and the Methodology of Conceptual Analysis // Law, Morality, and Legal Positivism. Proceedings of the 21st World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR); Lund, Sweden, 12-18 August 2003 / Ed. by K.E. Himma. Wiesbaden: Franz Steiner Verlag, 2004. P. 29-36.
Marmor A., Sarch A. The Nature of Law // The Stanford Encyclopedia of Philosophy / Ed. by E.N. Zalta. 2015. URL: https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/ lawphil-nature/ (дата обращения: 17.07.2018).
Raz J. The Authority of Law. Essays in Law and Morality. New York: Clarendon Press, 1979.
Ross A. On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles: University of California Press, 1959.
REFERENCES
Alexy, R. (1992). Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg: Karl Alber. (in Germ.). [Russ. ed.: Alexy, R. (2011). Ponyatie i deistvitel'nost'prava (otvetyuridicheskomupozitivi-zmu) [The Concept and Validity of Law. A Reply to Legal Positivism]. Translated from German by A. Laptev and F. Kal'shoier. Moscow: Infotropik Media].
Bentham, J. (1945). The Limits of Jurisprudence Defined. New York: Columbia University Press.
Bulygin, E. (2004). The Objectivity of Law in the View of Legal Positivism. In: P. Co-manducci and R. Guastin, eds. Analisi e diritto. Turin: Giappichelli, pp. 219-227. [Russ. ed.: Bulygin, E.V. K probleme ob"ektivnosti prava. In: Bulygin, E.V. Izbrannye raboty po teorii ifilosofiiprava [The Selected Writing in Theory and Philosophy of Law]. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom "Alef-Press", pp. 55-64].
Bulygin, E. (2013). Alexy Between Positivism and Non-Positivism. In: J.F. Beltran, J.J. Moreso and D.M. Papayanis, eds. Neutrality and Theory of Law. Dordrecht; Heidelberg; New York; London: Springer, pp. 49-60. DOI: 10.1007/978-94-007-6067-7_4 [Ru ss. ed.: Bulygin, E.V. (2016). Aleksi mezhdu pozitivizmom i nepozitivizmom. Translated from English by S.I. Maksimov. In: Bulygin, E.V. Izbrannye raboty po teorii i filosofii prava [The Selected Writing in Theory and Philosophy of Law]. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom "Alef-Press", pp. 397-411].
Bulygin, E. (2015). Legal Statements and Positivism: A Reply to Joseph Raz. In: Bulygin, E. Essays in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press, pp. 136-145. D0I:10.1093/acprof: oso/9780198729365.003.0010 [Russ. ed.: Bulygin, E. Pravovye vys-kazyvaniya i pozitivizm. Otvet Dzhozefu Razu. Translated from English by Yu. V. Khi-zhnyak and K.V. Gorobets. In: Bulygin, E.V. Izbrannye raboty po teorii i filosofii prava [The Selected Writing in Theory and Philosophy of Law]. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom "Alef-Press", pp. 431-444].
Chetvernin, V.A. (2003). Vvedenie v kurs obshchei teorii prava i gosudarstva [Introduction to the Course of General Theory of Law and State]. Moscow: Institut gosudarstva i prava RAN. (in Russ.).
Coleman, J.L. (2001). The Conventionality Thesis. Philosophical Issues, 1(1), рр. 354-387. DOI: 10.1111/j.1758-2237.2001.tb00050.x
Himma, K.E. (2004). Just a Trim Around the Edges, Please: Legal Positivism's Conventionality Thesis and the Methodology of Conceptual Analysis. In: K.E. Himma, ed. Law, Morality, and Legal Positivism. Proceedings of the 21s1 World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR); Lund, Sweden, 12—18August 2003. Wiesbaden: Franz Steiner Verlag, pp. 29-36.
Jellinek, G. (1900). Allgemeine Staatslehre. Berlin: O. Häring. (in Germ.) [Russ. ed.: Jellinek, G. (2004). Obshchee uchenie ogosudarstve [General Doctrine of State]. Translated from German. Saint Petersburg: Yuridicheskii tsentr-Press Publ.].
Katkov, V.D. (1903). Kanalizu osnovnykhponyatiiyurisprudentsii [The Analysis of the Basic Concepts of Jurisprudence. Kharkiv: Pechatnya S.P. Yakovleva. (in Russ.).
Kelsen, H. (1960). Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien: F. Deuticke. (in Germ.). [Russ. ed.: Kelsen, H. (2015). Chistoe uchenie oprave [Pure Theory of Law]. Translated from German by M.V. Antonov and S.V. Lezov. 2nd ed. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom "Alef-Press"].
Kraevsky, A.A. (2015). Chistoe uchenie oprave Gansa Kel'zena i sovremennyi yuridicheskii pozitivizm [Hans Kelsen's Pure Theory of Law and Modern Legal Positivism]. The Candidate of Legal Sciences Thesis. Moscow: Saint Petersburg State University; The Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences. (in Russ.).
Lapaeva, V.V. (2012). Tipypravoponimaniya:pravovaya teoriya ipraktika [Basic Philosophical Approaches Towards Understanding of Law: Legal Theory and Practice]. Moscow: Rossiiskaya akademiya pravosudiya. (in Russ.).
Lazerson, M. Ya. (1930). Obshchaya teoriyaprava. Vvedenie v izuchenieprava [General Theory of Law. An Introduction to the Study of Law]. Riga: Zhizn' i kul'tur. (in Russ.).
Marmor, A. and Sarch, A. The Nature of Law. In: E.N. Zalta, ed. The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2015. [online]. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/ fall2015/entries/lawphil-nature/ [Accessed 17 July 2018].
Nersesyants, V.S. (2004). Obshchaya teoriya prava i gosudarstva [General Theory of Law and State]. Moscow: Norma. (in Russ.).
Nersesyants, V.S. (2005). Filosofiyaprava [Philosophy of Law]. Moscow: Norma. (in Russ.).
Novgorodtsev, P.I. (1913). Sovremennoe polozhenie problemy estestvennogo prava [The Current State of the Problem of Natural Law]. Yuridicheskii vestnik [Legal Bulletin], 1, pp. 18-24. (in Russ.).
Raz, J. (1979). The Authority of Law. Essays in Law and Morality. New York: Clarendon Press.
Ross, A. (1959). On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles: University of California Press. [Danish ed.: Ross, A. (1953). Om Ret og Retfxrdighed. Copenhagen: Nyt nor-disk forlag Arnold Busck].
Solov'ev, V.S. (1990). Predvaritel'nye zamechaniya o prave voobshche [Preliminary Remarks on the Law in General]. In: A.V. Polyakov and I. Yu. Kozlikhin, conts. Vlast' i pravo: Iz istorii russkoi pravovoi mysli [Power and Law: from the History of Russian Legal Thought]. Leningrad: Lenizdat. (in Russ.).
Spektorskii, E.V. (2006). Problema sotsial'noi fiziki vXVIIstoletii: v 2t. [The Problem of Social Physics in the 17th Century in Two Volumes]. Volume 2. Saint Petersburg: Nau-ka. (in Russ.).
Timoshina, E.V. (2013). Pravo kak "ideya", kak "fiktsiya" i kak "fakt": o nominal-izme i realizme v teorii prava [Law as an "Idea", as a "Fiction" and as a "Fact": On the Nominalism and Realism in Legal Theory]. Trudy Instituta gosudarstva iprava RAN [Proceedings of the Institute of State and Law], (4), pp. 48-75. (in Russ.).
Varlamova, N.V. (2013). Normativnost' prava: problemi interpretatsii [The Normative Substance of Law: Problems of Interpretation]. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN [Proceedings of the Institute of State and Law], (4), pp. 76-115. (in Russ.).
Varlamova, N.V. (2015). Formal'noe ravenstvo kak osnovopolagayushchii printsip pravovogo regulirovaniya [Formal Equality as a Fundamental Principle of Legal Regulation]. In: V.V. Denisenko, ed. Priznanie prava i printsip formal'nogo ravenstva: Sbornik tru-dov mezhdunarodnoi nauchnoi konferentsii (Voronezh, 10—11 iyunya 2015g.) [Recognition of Law and the Principle of Formal Equality: Proceedings of the International Scientific Conference; Voronezh, 10-11 June 2015]. Moscow: Sovremennaya ekonomika i pravo, pp. 35-41. (in Russ.).
Vasilyeva, N.S. (2017). Problema deistvitel'nosti prava v antimetafizicheskoi traditsii (kontseptsiya Al'fa Rossa) [The Problem of Legal Validity in the Anti-Metaphysical Approach (Alf Ross's Conception)]. Vestnik Rossiiskogo universiteta druzhby narodov. Seri-ya: Yuridicheskie nauki [RUDN Journal of Law], 21(3), pp. 396-414. (in Russ.). DOI: 10.22363/2313-2337-2017-21-3-396-414
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Тимошина Елена Владимировна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета.
AUTHOR'S INFO:
Elena V. Timoshina — Doctor of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Theory and History of State and Law Department, Saint Petersburg State University.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Тимошина Е.В. Разделительный тезис либертарно-юридической теории и основания действительности права // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 4. С. 57-82.
CITATION:
Timoshina, E.V. (2018). The Separation Thesis of the Libertarian Legal Theory and the Foundation of Validity of Law. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 13(4), pp. 57-82.
