CC BY
171
Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 2004. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.
Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3.
Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000.
Новицкий И. Б. Принцип доброй совести // Вестник гражданского права. 1916. № 6. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
Цихоцкий А. Прецедентное право как объективная реальность // Научные труды «Эди-лет». 2000. № 1.
Юридическая природа договора о предоставлении труда работников
ЧЕСАЛИНА Ольга Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, LL.M. (LMU Munchen), докторант Центра трудовых отношений и трудового права при Мюнхенском университете им. Людвига-Максимилиана
Германия, 80796, г. Мюнхен, ул. Детуш, 68 E-mail: ol15ga@yandex.ru
Исследуется правовая природа договора о предоставлении труда работников (персонала). С теоретической точки зрения это важно для уяснения места данного договора в системе договоров, с практической — для решения вопроса о применимом праве и толковании названного договора. Для определения юридической природы договора о предоставлении труда работников исследуется вопрос о том, является ли этот договор смешанным договором. Выясняется, является ли договор о предоставлении труда работников договором возмездного оказания услуг или самостоятельным типом договора. При этом используется сравнительно-правовой метод исследования. Рассматриваются законодательные определения данных договоров и термины, используемые в законодательстве, а также правоприменительная и судебная практика. Анализируется предмет договора о предоставлении труда работников. В результате проведенного исследования автор приходит к выводу, что договор о предоставлении труда работников является комплексным договором, урегулированным в российском законодательстве. Данный договор представляет собой новый тип договора.
Ключевые слова: правовая природа, договор о предоставлении труда работников, смешанный договор, договор возмездного оказания услуг, самостоятельный тип договора, предмет договора, услуга, делегирование работодательских полномочий, трудовой договор
The Legal Nature of a Secondment Contract
O. V. Chesalina, PhD in law, associate professor, LL.M. (LMU Munich)
The Centre for Labour Relations and Labour Law of Ludwig Maximillian University of Munich
68, Destouches st., Munich, 80796, Germany
E-mail: ol15ga@yandex.ru
The article examines the legal nature of a secondment contract. The investigation of this issue is of high theoretical and practical importance. From the theoretical point of view it is important to understand the place of such contract in the system of the contract law. From the practical point of view it is necessary in order to resolve the issue of the applicable law and the interpretation of such contract. To determine the legal nature of a secondment contract, the article investigates the issue whether this type of contract can be considered as a «mixed contract». Further the article investigates the issue whether a secondment contract is a paid service contract or a separate type of contract. While investigating this issue, a comparative-legal research method was used. In the research process the
author reviews legislative definitions of the abovementioned contracts and terms, used in legislation, as well as law-enforcement and judicial practice related to this issue. Besides, the author analyses the subject matter of the secondment contract. As a result of the undertaken study, the author concludes that a secondment contract is a comprehensive contract regulated by the Russian legislation. This contract is a new type of contract.
Keywords: legal nature, secondment contract, mixed contract, paid service contract, independent type of a contract, subject matter of the contract, service, delegation of the employer's powers, labor conrtact.
DOI: 10.12737/10449
Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 (далее — Закон № 116-ФЗ) (вступает в силу с 1 января 2016 г.) в отдельных случаях допускает осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Управомо-ченными на ее осуществление субъектами являются: 1) частные агентства занятости; 2) другие юридические лица на условиях и в порядке, которые должны быть установлены в федеральном законе (далее — частное агентство) (ст. 181 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-I «О занятости населения в Российской Федерации» (далее — Закон о занятости населения), вводимая Законом № 116-ФЗ).
Принятие Закона № 116-ФЗ вызывает необходимость исследования многих юридических вопросов, касающихся такого нового в российском законодательстве явления, как предоставление работников (персонала). В частности, необходимо исследовать правовую природу договора о предоставлении персонала, заключаемого на практике до принятия Закона № 116-ФЗ, и договора о предоставлении труда работников (персонала) на основании ст. 181 Закона о занятости населения. С теоретической точки зрения важно уяснить место данного вида договора в систе-
1 Объем статьи не позволяет дать развернутую характеристику новому закону. Подробнее см.: Chesalina O. Temporary Agency Work in the Russian Federation // Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeitsund Sozialrecht. 2014. No. 1. S. 34—47.
ме договоров. С практической точки зрения это необходимо для правильного толкования данного договора и решения вопроса о применимом праве: подлежат ли применению нормы гл. 39 ГК РФ (непосредственно или по аналогии) или только нормы Закона о занятости населения и Трудового кодекса РФ.
До принятия Закона № 116-ФЗ на практике между частным агентством занятости или другим субъектом, занимающимся подобной деятельностью2, и предприятием-пользователем3 заключался договор о предоставлении персонала, который в судебной и правоприменительной практике чаще всего рассматривался как договор возмездного оказания услуг. В судебной практике юридическая природа договора предоставления персонала еще недостаточно исследована. Мнения ученых и практиков по этому вопросу разделились.
Договор о предоставлении труда работников как смешанный договор. В Концепции правового регулирования заемного труда отмечалось, что лизинговый труд инициирует сложное комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее два договора: трудовой договор между работником и лизинговым агентством и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятием-пользователем, содержащие в виде необходимых условий некоторые трудоправовые по-
2 В терминологии Закона № 116-ФЗ — направляющая сторона, исполнитель.
3 В терминологии Закона № 116-ФЗ —
принимающая сторона, заказчик.
ложения, в частности положения о делегировании соответствующего объема прав и обязанностей работодателя4. В литературе отмечается, что адекватное юридическое оформление договора о предоставлении персонала возможно только в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора5.
До принятия Закона № 116-ФЗ сторонники легальности заемного труда и, как следствие, договора предоставления персонала исходили из того, что Гражданский кодекс РФ разрешает заключение договоров, как предусмотренных, так и специально не предусмотренных законами и иными нормативными актами (ч. 2, 3 ст. 421 ГК РФ). Стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ч. 3 ст. 421 ГК РФ).
В официальном отзыве Правительства РФ на проект федерального закона № 451173-5 отмечается, что законодательство РФ допускает заключение гражданско-правовых договоров между организациями в целях оказания услуг с использованием труда работников на территории организации — получателя услуг6.
Противники легальности заемного труда и такого договора исходили из того, что смешанный договор содержит признаки договоров, регули-
4 См.: Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 3. С. 53.
5 См.: Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право. 2009. № 4. С. 26.
6 URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main. nsf/%28SpravkaNew%2 9?OpenAgent& RN=451173-5&02. С. 3.
руемых одной отраслью права, но не двух отраслей, построенных на разных принципах. Гражданское законодательство регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников7. Смешанный договор должен также основываться на этих принципах. Трудовые отношения характеризуются другими признаками, в том числе личной зависимостью работника от работодателя, подчинением работника распоряжениям работодателя. Часть 3 ст. 421 ГК РФ не может распространяться на отношения, основанные на властном или ином подчинении одной стороны другой, в силу ч. 3 ст. 2 ГК РФ8.
Проанализируем, является ли договор о предоставлении труда работников (персонала), который, помимо гражданско-правовых положений, содержит некоторые трудоправовые положения, смешанным договором.
В науке советского гражданского права О. Н. Садиков предложил следующий критерий для разграничения комплексных и смежных институтов (к их числу он относил и смешанные договоры) в гражданском праве: комплексные институты относятся к разным отраслям права, смешанные — объединяют разнородные элементы одной отрасли пра-ва9. Данный подход был поддержан и другими советскими и российскими исследователями10.
7 См.: Герасимова Е. С. Использование заемного труда: некоторые правовые аспекты // Бизюков П. В., Герасимова Е. С., Сау-рин С. А. Заемный труд: последствия для работников. М., 2012. С. 18.
8 См.: Романова Ю. Э. Аутстаффинг: отдельные аспекты судебной практики // Трудовые споры. 2006. № 10. С. 24.
9 См.: Садиков О. Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1979. № 2. С. 35—36.
10 См.: Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве //
В науке российского гражданского права по вопросу о смешанных и комплексных договорах, помимо вышеназванной позиции, высказано еще несколько точек зрения. При рассмотрении указанных договоров как одноотраслевых (гражданско-правовых) термины «комплексный договор» и «смешанный договор» в некоторых случаях являются равнозначными11, в других — комплексный договор является особой разновидностью смешанного дого-вора12.
М. И. Брагинский не был согласен со сторонниками самостоятельности комплексных договоров, которые утверждали, что смешанные договоры являются одноотраслевыми, а комплексные — многоотраслевыми договорами. По мнению ученого, при таком варианте комплексный договор остался бы неурегулированным, поскольку п. 3 ст. 421 ГК РФ к нему не может быть применим13.
Д. И. Огородов и М. Ю. Челышев считают, что комплексный договор является поименованным в законе самостоятельным сложным договором, элементы которого конструирует законодатель, в то время как смешанный договор имеет место, когда участники гражданских правоотношений сами конструируют условия договора14. Ученые допускают существование как моноотраслевых (од-ноотраслевых), так и полиотраслевых (разноотраслевых, многоотраслевых) смешанных договоров15. Про-
Советское государство и право. 1989. № 11. С. 61—66; Белых В. Н. Предпринимательское право: учебник. М., 2010.
11 См.: Брагинский М. И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право. 2007. № 10. С. 70—71.
12 Там же. С. 71.
13 Там же. С. 72.
14 См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. № 3. С. 52.
15 См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К во-
просу о видах смешанных договоров в част-
тив существования полиотраслевого смешанного договора о труде высказались А. М. Лушников и М. В. Луш-никова16.
Полагаем, что договор о предоставлении персонала нельзя квалифицировать как смешанный. Если следовать предложенному Д. И. Ого-родовым и М. Ю. Челышевым правилу о существенных условиях смешанного договора («смешанный договор требует наличия всех тех существенных условий (в первую очередь о предмете), которые необходимы для признания заключенным каждого из договоров-компонентов, составляющих смешанный договор»17), то такой договор в том виде, в котором он заключается на практике, нельзя было бы признать заключенным. В правоприменительной и судебной практике в качестве существенных рассматриваются только условия, характерные для договора возмездного оказания услуг, но не для трудового договора. Некоторые суды исходят из того, что должно быть согласовано как минимум условие о предмете договора — предоставление персонала организацией-исполнителем заказчику18. Большинство судов, помимо условия о предмете договора, называют также условие о стоимости услуг (и порядке их оплаты) существенным усло-
ном праве // Законодательство и экономика. 2006. № 2.
16 См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. О толковании трудового договора // Правоведение. 2005. № 2. С. 69; Они же. Курс трудового права. Т. 2. М., 2009. С. 368—371.
17 Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. № 6. С. 46.
18 См. постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда (ААС) от 16 марта 2012 г. № А70-7988/2011; Федерального арбитражного суда (ФАС) Волго-Вятского округа от 19 апреля 2010 г. по делу № А82-3523/2009-7; Карсетская Е. Договор предоставления персонала (аутстаффинг): позиция суда // Трудовое право. 2013. № 11.
вием договора предоставления пер-сонала19. В некоторых случаях суды рассматривают в качестве существенных также условие о сроке действия договора20, условие о правах и обязанностях сторон21. Однако суды не рассматривают, например, условие о месте работы работника в качестве существенного условия такого договора. Кроме того, к отношениям по данному договору нельзя применить правило п. 3 ст. 421 ГК РФ о смешанных договорах — к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре — возможно применение норм главы 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг, но нельзя применить нормы ТК РФ о трудовом договоре, так как предприятие-пользователь не становится работо-дателем22.
Однако дискуссия о том, является ли договор о предоставлении труда работников смешанным, актуальна только до вступления в силу Закона № 116-ФЗ, поскольку, как верно отметил А. А. Собчак, «смешанный договор является промежуточным эта-
19 См.: постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. № А19-307/2013, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2012 г. № А70-7988/2011, Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. № А28-11584/2008-315/17; Карсетская Е. Указ. соч.
20 См.: Горшкова Л. Л. Вопрос-ответ. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; постановления ФАС Дальневосточного округа от 28 января 2010 г. № Ф03-8023/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2010 г. по делу № А45-15189/2009.
21 См. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2008 г. № А41-К2-15159/07.
22 Возможна и иная точка зрения по это-
му вопросу, поскольку, исходя из п. 3 ст. 421
ГК РФ, иное может быть предусмотрено в
соглашении сторон или следовать из суще-
ства смешанного договора.
пом в процессе возникновения новых видов договоров до их законодательного урегулирования»23. В связи с дополнением Закона о занятости населения статьей ст. 181 договор о предоставлении труда работников уже однозначно нельзя отнести к числу смешанных договоров. Разделяя позицию О. Н. Садикова о комплексных и смешанных договорах и позицию Д. И. Огородова и М. Ю. Че-лышева относительно того, что комплексный договор является поимен-нованным в законе самостоятельным сложным договором, элементы которого конструирует законодатель, полагаем, что договор о предоставлении труда работников является комплексным договором, урегулированным в российском законодательстве. В данном договоре преобладают гражданско-правовые условия, но в нем также содержатся трудо-правовые условия. Характерно, что Закон № 116-ФЗ урегулировал данный договор не в законодательстве о труде — Трудовом кодексе, а в комплексном нормативном акте — Законе о занятости населения.
Тем не менее и после принятия Закона № 116-ФЗ вопрос о юридической природе данного договора остается открытым.
Договор о предоставлении труда работников и договор возмездного оказания услуг. Немецкое право. Поскольку предоставление персонала является новым явлением в российском законодательстве, обратимся к немецкому законодательству, где заемный труд регулируется уже на протяжении десятилетий. В Германии между частным агентством и предприятием-пользователем заключается договор о предоставлении работника. Большинство немецких ученых считают, что такой договор является разновидностью договора о предоставлении рабочей силы (услуг) третьему лицу (Dienstverschaffungsvertrag), который, в свою очередь, являет-
23 Собчак А. А. Указ. соч. С. 63.
ся подвидом договора о возмездном оказании услуг24. Такая позиция нашла отражение и в судебной прак-тике25. Особенность договора о предоставлении рабочей силы (услуг) третьему лицу состоит в том, что исполнитель не обязан оказывать услуги лично. По данному договору исполнитель обязуется предоставить услуги, которые будут оказаны другим лицом (т. е. третьим лицом). Эти лица могут состоять как в трудовых, так и гражданско-правовых (договор подряда) отношениях с исполнителем26.
При этом необходимо учитывать следующие терминологические и содержательные особенности: в Германии трудовое право является составной частью гражданского права. И раздел 8 «Договор об оказании услуг» Германского гражданского уложения (ГГУ) распространяется на трудовые отношения, т. е. работник тоже рассматривается как (несамостоятельный) исполнитель услуг.
Тем не менее некоторые ученые полагают, что договор о предоставлении персонала (АгЪейпейтегиЪег-lassungsvertrag) отличается от договора о предоставлении рабочей силы (услуг) третьему лицу тем, что в первом случае лица, которые оказывают услуги (работают), находятся в экономической и социальной зависимости от заказчика, а во втором случае они экономически и социально независимы от заказчика27.
Однако этот спор имеет скорее теоретическое значение. Для того чтобы отграничить договор о предоставлении персонала от смежных договоров (договора подряда, договора возмездного оказания услуг), на практике имеет значение не наименование договора или правовые последствия, которые стороны сочли бы желательными для себя, а действительное содержание договора (его условия) и порядок исполне-ния28. Исходя из этих факторов, решается вопрос о применении к отношениям, возникшим на основе этого договора, норм Закона «О предоставлении персонала» (АгЪейпеИтегиЪе rlassungsgesetz).
Основная обязанность исполнителя по договору о предоставлении персонала — предоставить в распоряжение заказчика работников, которые будут работать для заказчика и тем самым способствовать достижению его производственных целей29. По отношению к предприятию-пользователю агентство несет риск обеспечения персоналом, а также ответственность (обязанность возмещения ущерба) за выбор предоставляемого работника30. Некоторые немецкие ученые полагают, что оно также несет ответственность, если выбранный работник не приступит к работе у предприятия-пользо-вателя31. Если агентство предоставит работника, который не имеет необходимой квалификации, имеет место
24 Cm.: Boemke B. § 1 // Kommentar Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (Hrsg. B. Boemke, M. Lembke). Frankfurt a. M., 2013. Rn. 75. S. 61; Schaub G., Koch U. Dienstverschaffungsvertrag // Arbeitsrecht von A-Z (Hrsg. G. Schaub). München, 2014; Preis U. § 611 // Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. 2014. Rn. 25; Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. München, 2009. S. 74 (P. Schüren).
25 Cm.: Oberlandesgericht Frankfurt a. M., Urteil vom 14.03.2013 (26 U 43/12).
26 Cm.: Preis U. Op. cit.
27 Cm.: Marschner A. Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen
Formen des Personaleinsatzes // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht. 1995. S. 670; Urban-Crell S., Schulz C. Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung. München, 2003. S. 16—17.
28 Cm.: Oberlandesgericht Frankfurt a. M., Urteil vom 14.03.2013 (26 U 43/12).
29 Ibid.
30 Cm.: Bundesarbeitsgericht 30.1.1991 AP Nr. 8 zu § 10 Arbeitnehmer überlassungsgesetz.
31 Cm.: Konzen H. Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen — Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der "gespaltenen Arbeitgeberstellung" // Zeitschrift für Arbeitsrecht. 1982. S. 259, 280 ff.
просрочка должника (§ 286 ГГУ), если оно не может предоставить такого работника, имеет место невозможность исполнения (§ 275 ГГУ), агентство обязано возместить ущерб на основании § 280 и 283 ГГУ32. Агентство не несет перед предприятием-пользователем обязательства по выполнению работником его трудовой функции: обязанность работника качественного выполнения трудовой функции следует из трудового договора работника с агентством33.
Российское законодательство. Возникает вопрос, является ли договор о предоставлении труда работников на основе ст. 181 Закона о занятости населения договором (разновидностью договора) возмездного оказания услуг или самостоятельным типом договора? Рассмотрим законодательные определения данных договоров и термины, используемые в законодательстве, а также правоприменительную и судебную практику по данному вопросу. Далее исследуем, что является предметом договора о предоставлении труда работников и является ли предмет договора услугой.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик — оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ).
В пункте 2 ст. 181 Закона о занятости населения предусмотрено, что договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязу-
32 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. München, 2009. S. 644 (R. Wank).
33 Arbeitnehmer ü berlassungsgesetz.
München, 2009. S. 75 (P. Schüren).
ется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.
Некоторые положения части второй Налогового кодекса РФ в редакции Закона № 116-ФЗ (абз. 6 подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264) определяют предоставление труда работников (персонала) как услугу.
Договоры о предоставлении персонала, заключаемые на практике, в качестве предмета договора определяют оказание услуг по предоставлению персонала.
В части первой Налогового кодекса РФ дано следующее определение: услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38).
Д. И. Степанов определяет услугу как разновидность объектов гражданских правоотношений, выражающуюся в виде определенной правомерной операции (ряда целесообразных действий) исполнителя либо в деятельности, являющейся объектом обязательства, имеющим нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо овеществленный результат, связанный с другими договорными отношениями, и характеризующийся свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неформализо-ванности качества34.
Для юридической квалификации договора о предоставлении труда работников важно исследовать и правильно определить предмет данного договора.
Из буквального толкования наименования и определения договора
34 См.: Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 217.
о предоставлении труда работников (персонала) (ст. 181 Закона о занятости населения) следует, что именно труд работников составляет предмет данного договора.
До принятия Закона № 116-ФЗ в науке трудового права также было высказано мнение, что предмет договора о предоставлении персонала составляет предоставление трудовой функции работника (рабочей силы)35. Например, М. С. Власенко полагает, что предоставление персонала не может рассматриваться в качестве предмета договора по возмездному оказанию услуг, поскольку персонал — это участники отношений. Предметом договора по предоставлению персонала должно быть оказание услуги в виде той работы, которую заемные работники должны осуществить36. Действительно, если рассматривать в качестве предмета договора работы трудовую функцию работника, можно увидеть сходство с услугой. Трудовая деятельность обладает некоторыми признаками услуги, она тоже выражается в виде определенной(ых) операции(й) исполнителя, ее результаты не всегда имеют материальное выражение, она неотделима от источника. Д. И. Степанов отмечает, что очень трудно отграничить услуги от трудовых отношений, ибо предмет трудовых отношений и отношений по оказанию услуг связан с физическим трудом исполнителя и часто имеет длящийся характер37. Однако Д. И. Степанов делает вывод, что выполнение работы в рамках трудового договора не идентично совершению определенных действий по оказанию гражданско-правовых услуг: они регулируются разными отраслями права, работник в процессе трудовой дея-
35 См.: Витко В., Цатурян Е. Правовая природа договора о предоставлении персонала // Хозяйство и право. 2010. № 9. С. 105.
36 См.: Власенко М. С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 100.
37 См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 215.
тельности подчиняется внутреннему трудовому распорядку и т. д.38 Таким образом, даже если бы мы сделали вывод, что предметом договора является труд предоставленных работников, эта деятельность не является услугой, поскольку трудовая функция определяется трудовым договором, заключенным с работником на основе норм трудового законодательства.
К сожалению, ни в Законе о занятости населения, ни в ТК РФ в редакции Закона № 116-ФЗ четко не урегулированы взаимные обязательства заказчика (предприятия-пользователя) и исполнителя (частного агентства). В статье 181 Закона о занятости населения не указывается на обязанность исполнителя по поиску квалифицированного персонала. В чем состоит основная обязанность исполнителя? Только в предоставлении работников? Или в предоставлении работников определенной квалификации исходя из запроса (заявки) заказчика (в определении договора о предоставлении труда работников (персонала) в ст. 181 указывается на обязанность заказчика поручать предоставляемому работнику работу исходя из его трудовой функции, но не указывается на обязанность исполнителя предоставить работников, отвечающих определенным заказчиком квалификационным требованиям)? Либо в гарантировании выполнения работниками их трудовых функций, определенных их трудовыми договорами? В то же время argumentum e contrario в названных статьях также не предусмотрена обязанность частного агентства по отношению к предприятию-пользователю гарантировать (качественное) выполнение работниками их трудовых функций. Обязанность по выполнению работником трудовой функции в интересах третьего лица следует из трудового договора (ч. 1 ст. 3412 ТК РФ). Заключаемые на практике договоры
38 См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 216.
показывают, что заказчик производит исполнителю оплату именно за предоставление персонала, а не за труд конкретных предоставляемых работников.
Единственное разъяснение об обязанностях исполнителя содержится в письме Управления МНС России по г. Москве от 20 августа 2001 г. № 15-06/37967, принятом задолго до принятия Закона № 116-ФЗ: «Соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг или подбору персонала. По соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал».
Судебная практика чаще всего исходит из того, что заключенный договор о предоставлении персонала признается гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг, предметом которого является услуга — по подбору и предоставлению персонала39. Исключение составляет, в частности, часто цитируемое постановление Пятнадцатого ААС от 29 декабря 2012 г. № 15АП-9767/2012-НР, где указано, что договор предоставления персонала необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т. д.), поскольку ее единственное обязательство — предоставление определенного количества персонала, со-
39 См.: Коршунова Т. Ю. Осторожно — аутстаффинг! // Кадровик.ру. 2012. № 4.
ответствующего предъявленным к квалификации требованиям.
В науке трудового права еще до принятия Закона № 116-ФЗ также было высказано мнение, что предметом договора предоставления персонала является обязательство кадрового агентства предоставить квалифицированный персонал40. А. Ф. Нуртдинова в 2004 г. определила два предмета договора лизинга персонала: 1) поиск (подбор) работников необходимой квалификации, что представляет собой услугу; 2) передача работников предприя-тию-пользователю41. А. Ф. Нуртди-нова и Т. Ю. Коршунова обоснованно полагают, что предоставление работников не отвечает признакам услуги (таким, как неотделимость от источника, неовеществленный результат услуги, синхронность оказания и получения, несохраняемость и проч.)42. Мы полностью разделяем данную аргументированную позицию.
Полагаем, что, исходя из телеологического толкования ст. 181 Закона о занятости населения и гл. 531 ТК РФ, можно сделать следующий вывод: предметом договора о предоставлении труда работников является предоставление работников (персонала), что не является услугой, и договор о предоставлении труда работников не является договором (разновидностью договора) возмездного оказания услуг. В новом законодательстве не предусмотрена обязанность исполнителя по отношению к заказчику гарантировать выполнение работни-
40 См.: Романова Ю. Э. Аутстаффинг: отдельные аспекты судебной практики // Трудовые споры. 2006. № 10. С. 25.
41 См.: Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 27.
42 См.: Нуртдинова А. Ф. Указ. соч. С. 27— 28; Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6. С. 22—23.
ками их трудовых функций. Правоприменительная практика развивается в том же направлении. Российское трудовое право в отличие от немецкого является самостоятельной отраслью права. Как было рассмотрено выше, в России работа по определенной профессии, специальности, квалификации на основе трудового договора отличается от оказания гражданско-правовых услуг. Для российской науки трудового права ближе позиция, высказанная меньшинством немецких ученых относительно отграничения договора о предоставлении персонала по такому признаку, как экономическая и социальная зависимость предоставляемых работников от заказчика.
Однако возникающее на основе договора о предоставлении труда работников обязательство не исчерпывается только предоставлением работников. Работники выполняют трудовые функции в интересах, под управлением и контролем заказчика. И. Ко-стян отметила, что по такому договору работодатель не только оказывает услугу по подбору и предоставлению персонала, но и фактически «ставит задачу передать одновременно с персоналом и свои права по организации и управлению их трудом»43.
Возникает вопрос, действительно ли на основании договора о предоставлении труда работников исходя из нового законодательства происходит делегирование работода-тельских полномочий от исполнителя заказчику.
К сожалению, в новых статьях ТК РФ нет четкой линии, какой договор — трудовой или договор о предоставлении персонала — является основой для передачи работода-тельских полномочий от исполнителя заказчику.
С одной стороны, трудовой договор между работником и частным агентством занятости должен включать в
43 Костян И. Вопросы легализации «заемного труда» // Вопросы трудового права. 2006. № 11. С. 24.
себя условие о выполнении работником определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем иного лица, не являющегося работодателем по договору (ч. 1 ст. 3412 ТК РФ).
С другой стороны, в ч. 6 ст. 3412 ТК РФ указывается, что в случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении персонала, в дополнительных соглашениях к трудовому договору может быть, например, предусмотрено право заказчика требовать от работника бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, обязанность заказчика отстранять предоставленного работника от работы и т. д. То есть в данном случае законодатель исходит из того, что объем передаваемых полномочий определяется в договоре о предоставлении труда работников, и уже исходя из него эти положения включаются в дополнительное соглашение к трудовому договору.
Полагаем, что основой для наделения любого потенциального заказчика работодательскими полномочиями является трудовой договор между предоставляемым работником и исполнителем. Соглашаясь работать в интересах, под управлением и контролем иного лица, не являющегося работодателем по договору, работник выражает согласие в целом на делегирование части полномочий работодателя другому лицу. Это можно сравнить с генеральной доверенностью.
В каждом конкретном случае в договоре о предоставлении труда работников исполнитель и заказчик определяют конкретный объем передаваемых заказчику прав и обязанностей работодателя. Эта договоренность затем включается и в дополнительное соглашение к трудовому договору, которое заключается каждый раз при направлении работника для работы у нового заказчика.
Договор о предоставлении труда работников, заключаемый между заказчиком и исполнителем, не
может составлять основу для возложения на работника (который не является стороной данного договора) дополнительных (по сравнению с предусмотренными в его трудовом договоре) обязанностей. Объем ра-ботодательских полномочий, делегируемый на основе договора о предоставлении труда работников, не может быть шире объема работода-тельских полномочий, делегируемых потенциальному заказчику на основе трудового договора.
Исходя из изложенного выше, полагаем, что договор о предоставлении труда работников является комплексным договором, урегулированным в российском законодательстве, содержащим гражданско-правовые и трудоправовые условия. Данный договор не является разновидностью договора возмездного оказания услуг (однако это не исключает возможности применения к нему ст. 781, 782 ГК РФ по аналогии закона (т. е. правил наиболее близкого договора)), а представляет собой новый тип договора, который не является исключительно гражданско-право-вым44. В этом договоре преобладают
44 Я. В. Кривой в отношении договора предоставления персонала указал: «Поскольку перечень возможных видов договоров в ГК РФ не является исчерпывающим, особый вид договора о предоставлении персонала в наилучшей степени отражал бы специфику отношений, возникающих между организацией-пользователем и агентством» (КривойЯ. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 122; Т. Ю. Коршунова пришла к выводу, что «предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается гл. 39 ГК РФ и не может быть договором возмездного оказания
гражданско-правовые положения, на основе которых возникает гражданское правоотношение между заказчиком и исполнителем. Этот договор содержит также трудоправовые положения. В них конкретизируется объем делегируемых от исполнителя заказчику работодательских полномочий. На их основе не возникают трудовые отношения ни между заказчиком и исполнителем, ни между заказчиком и предоставляемым работником (однако между заказчиком и работником возникает определенная правовая связь).
Поскольку новое законодательство регулирует договор о предоставлении труда работников и деятельность по предоставлению персонала только фрагментарно, представляется целесообразным в Законе о занятости населения урегулировать основные требования к содержанию договора о предоставлении труда работников, а также трудовые права и обязанности заказчика и исполнителя. В частности, необходимо дополнить определение договора о предоставлении труда работников (персонала) обязанностью исполнителя предоставить работников, отвечающих определенным заказчиком квалификационным требованиям. Некоторые трудовые обязанности заказчика, например обеспечение направленного работника оборудованием, инструментами или обеспечение безопасности и условий его труда, должны быть предусмотрены в законе, а не поставлены в зависимость от включения их в договор о предоставлении труда работников.
услуг» (Коршунова Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд). С. 23).
Библиографический список
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. München, 2009.
Boemke B. § 1 // Kommentar Arbeitnehmer Überlassungsgesetz (Hrsg. B. Boemke, M. Lembke). Frankfurt a. M., 2013. Rn. 75.
Chesalina O. Temporary Agency Work in the Russian Federation // Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht. 2014. No. 1.
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. München, 2009.
Konzen H. Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen — Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der "gespaltenen Arbeitgeberstellung" // Zeitschrift für Arbeitsrecht. 1982.
Marschner A. Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen Formen des Personaleinsatzes // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht. 1995.
Preis U. § 611 // Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. 2014. Rn. 25.
Schaub G., Koch U. Dienstverschaffungsvertrag // Arbeitsrecht von A-Z (Hrsg. G. Schaub). München, 2014.
Urban-Crell S., Schulz C. Arbeitnehmer überlassung und Arbeitsvermittlung. München, 2003.
Белых В. Н. Предпринимательское право: учебник. М., 2010.
Брагинский М. И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право. 2007. № 10.
Витко В., Цатурян Е. Правовая природа договора о предоставлении персонала // Хозяйство и право. 2010. № 9.
Власенко М. С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Герасимова Е. С. Использование заемного труда: некоторые правовые аспекты // Бизю-ков П. В., Герасимова Е. С., Саурин С. А. Заемный труд: последствия для работников. М., 2012.
Карсетская Е. Договор предоставления персонала (аутстаффинг): позиция суда // Трудовое право. 2013. № 11.
Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 3.
Коршунова Т. Ю. Осторожно — аутстаффинг! // Кадровик.ру. 2012. № 4.
Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6.
Костян И. Вопросы легализации «заемного труда» // Вопросы трудового права. 2006. № 11.
Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права. Т. 2. М., 2009.
Лушников А. М., Лушникова М. В. О толковании трудового договора // Правоведение. 2005. № 2.
Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9.
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. № 2.
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. № 6.
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. № 3.
Романова Ю. Э. Аутстаффинг: отдельные аспекты судебной практики // Трудовые споры. 2006. № 10.
Садиков О. Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1979. № 2.
Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11.
Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005.
Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право. 2009. № 4.
