CC BY
556
ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА
2015 Юридические науки Выпуск 2(28)
УДК 34:331(075)
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЕМНОГО ТРУДА В РОССИИ
А.А. Чукреев
Кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и предпринимательства Институт государства и права Тюменского государственного университета 625003, г. Тюмень, ул. Семакова, д. 10 E-mail: aachukreyev@mail.ru
Введение: заемный труд как определенная социально-правовая технология к концу ХХ века стал использоваться по всему миру. Сегодня этот вид альтернативных трудовых отношений распространен и в России. Однако в российском праве отсутствуют специальные нормы о заемном труде. Цель: исследование текущего состояния и перспектив правового регулирования заемного труда в России. Методы: методологическую основу данного исследования составляют совокупность методов научного познания, среди которых основное место занимают системный и сравнительно-правовой методы. Результаты: автор, используя опыт зарубежных стран, анализирует понятие заемного труда в соотношении с понятиями временной занятости, лизинга персонала, аутсорсинга и так называемого аутстаффинга. По результатам сравнительного анализа делается вывод о том, что наименее приемлемым для общества проявлением заемного труда является аутстаффинг, который нередко ведет к злоупотреблению правом в сфере налоговых и других отношений. Однако, корректный законодательный запрет применения аутстаффинга без признания незаконным заемного труда в целом представляется сложной юридико-технической проблемой. Далее дается общий анализ федерального закона от 05.05.2014 № 116-ФЗ, который должен урегулировать заемный труд и закрепить правовой статус частных агентств занятости в России. Выводы: в целом автор оценивает федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ положительно, но критически относится к некоторым имеющимся в нем неясностям и чрезмерным ограничениям. В частности, отмечается, что вводимые ограничения на применение заемного труда не должны препятствовать развитию аутсорсинга в предпринимательской деятельности.
Ключевые слова: альтернативные трудовые отношения; правовое регулирование; работник; частное агентство занятости; заемный труд; лизинг персонала; договор о предоставлении труда работников (персонала); аутсорсинг
Введение
Технология так называемого заемного труда возникла в США в 20-е гг. прошлого века, когда частные агентства занятости стали выступать не только в качестве посредников при найме, но и как работодатели предоставляемых заказчикам работников. На территории Западной Европы данная технология получает распространение с началом там своей деятельности ведущих американских кадровых агентств со второй половины 50-х гг. XX в. [1, с. 280-285; 12, с. 15, 16; 20, с. 99].
©Чукреев А.А., 2015
Вплоть до 80-х гг. прошлого века многие правопорядки исходил из того, что заемный труд используется в целях обхода закона и недобросовестного получения различных преимуществ в предпринимательской деятельности в сфере трудового права, законодательства о налогах и сборах. Поэтому применение данной технологии запрещалась либо серьезно ограничивалось. В последние десятилетия, когда вследствие глобализации, усиления международной конкуренции и других объективных причин все большее распространение получают так называемые альтернативные (нетипичные) трудовые отношения, многие государства отменили запреты на использование заем-
ного труда или смягчили его ограничения [1, с. 285-287; 9, с. 54-57; 12, с. 70-96; 20, с. 99, 100].
Принципиальное значение имеет признание в 1997 г. Международной организацией труда легитимности услуг, состоящих «в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны», -Конвенцией № 181 «О частных агентствах занятости» [19], к которой Россия не присоединилась.
Необходимость унификации правового регулирования заемного труда в странах ЕС, в том числе в плане устранения избыточных ограничений в использовании последнего, привела к тому, что в 2008 г. Европейский парламент и Европейский Совет одобрили Директиву 2008/104/EC об агентствах временного персонала [27].
Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ постановлением от 28.10.2010 № 35-14 был принят Модельный закон о деятельности частных агентств занятости [18]. Правда, данный Закон, в отличие от упомянутых выше Конвенции и Директивы, прямо не предусматривает оказание соответствующими агентствами услуг по найму работников с целью предоставления их труда третьей стороне.
Правовое регулирование заемного
труда в России: текущее состояние
Российские предприниматели ищут новые технологии управления трудовыми ресурсами, стремясь, и это не секрет, оптимизировать затраты на содержание персонала. Одной из популярных технологий такого рода, используемых в последние годы, стал договор о предоставлении персонала. Этот договор не поименован нашим гражданским законодательством, но он и не запрещен, поэтому его заключение допустимо в силу принципа свободы договора, закрепленного п. 1 ст. 1, ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК) [5; 6].
Несмотря на развитие в России с 90-х гг. XX в. рынка заемного труда, наша правовая система не имеет специальных норм для регулирования соответствующих отношений. Только в ряде статей Налогового кодекса РФ [14; 15] говорится об услугах по предоставлению персонала (работников) -п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306
и др. Соответственно, для того, чтобы сегодня в России осуществлять деятельность по предоставлению персонала, не нужно проходить какую-то особую государственную регистрацию, получать лицензию и т.п., не обязательно даже называться агентством занятости.
Для обозначения анализируемого вида альтернативных трудовых отношений российскими специалистами часто используется понятие «заемный труд», которому соответствует английский термин «contingent labor», что правильнее было бы перевести как «условный» (от англ. contingent - случайный, условный) труд. Недаром на английском языке такого рода трудоустройство еще называют temporary employment -временной занятостью (англ. temporary -временный, employment - занятость). Характерно, что упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива EC не используют понятия «заемный труд» или «лизинг персонала», а говорят о временном предоставлении работников предприятиям-пользователям соответствующими агентствами: частными агентствами занятости (private employment agency) - по терминологии Конвенции или агентствами временного труда (temporary-work agency) -согласно Директиве. И Модельный закон о деятельности частных агентств занятости СНГ, согласно его ст. 2, «устанавливает модельный (рекомендательный) правовой механизм регулирования деятельности частных агентств занятости в качестве негосударственных субъектов на рынке услуг, осуществляющих мероприятия по подбору соискателей вакансий и содействию соискателям вакансий в занятии вакантных рабочих мест в государстве трудоустройства». Таким образом, все эти акты направлены на то, чтобы урегулировать соответствующую посредническую деятельность такого рода агентств, и не претендуют на полный охват отношений по поводу заемного труда во всех его проявлениях.
В США под заемными работниками понимают таких «альтернативных» работников, как независимые подрядчики (independent contractors) и арендованные сотрудники (leased employees), а также временные или сезонные рабочие (temporary or
seasonal workers). При этом независимый подрядчик - это работник, который считается самозанятым (self-employed) или фри-лансером (freelancer), т.е. не подлежащим непосредственному контролю работодателя в отношении способа или средства выполнения данного последним задания; арендованный работник (leased employee) - работник, предоставленный как бы в аренду получателю услуг кадровым агентством; основная особенность временных (или сезонных) рабочих в сравнении с «арендованными» состоит в том, что первые в отличие от вторых привлекаются на краткосрочной (или сезонной) основе [20, с. 100, 103, 104; 28, с. 1390, 1391, 1404, 1418, 1419, 1427].
Заемный труд может рассматриваться в качестве разновидности аутсорсинга (outsourcing; от англ. out - вне,source - источник) [1 , с. 286-289; 23, с. 98], под которым обычно понимают передачу организацией своих отдельных функций, не являющихся для нее основными, или ряда взаимосвязанных функций и видов производственной деятельности для выполнения их другой организацией (аутсорсером), и осуществление последней таких функций, видов деятельности по заданию первой в соответствии заключенным сторонами с договором [1, с. 7, 14, 22, 27; 9, с. 55; 4, с. 12-14; 16, с. 22, 23].
Глобализация мировой экономики активизировала применение аутсорсинга практически по всему миру и во многих сферах бизнеса. Но за рубежом, как и в России, избегают привязки такого рода отношений к каким-то конкретным договорным конструкциям и вообще специфического правового регулирования аутсорсинга. Слишком уж разнообразны и комплексны эти отношения. Между тем, некоторые аспекты последних в разных странах регулируются специальным законодательством -финансовым, антимонопольным, трудовым и т.д. [26; 29; 30]. В связи с этим можно придти к выводу о том, что наличие излишних административных барьеров в сфере применения аутсорсинга (которая широка и продолжает расти) может негативно влиять на развитие национальной экономики в целом.
Сегодня аутсорсинг в России особенно активно применяется в сфере информационных технологий (ГГ-аутсорсинг): сопровождение программ бухгалтерского и складского учета, обслуживание компьютерной, офисной техники, локальных сетей и др. [1, с. 219, 225-235]. Традиционно широко анализируемая технология используется в сфере бухгалтерского учета и отчетности, консалтинговых, юридических услуг, особенно она востребована субъектами малого предпринимательства, для которых содержание собственных работников соответствующего профиля является нерациональным.
К аутсорсингу в этом широком его понимании можно отнести и такие виды деятельности, как, допустим, оказание услуг в сфере охраны частными охранными организациями (соответствующие отношения будут подпадать под действие общих норм ГК о возмездном оказании услуг - ст. 779-783) или выполнение строительных работ на объекте заказчика с привлечением подрядчика (соответствующие отношения будут подпадать под действие общих норм ГК о подряде - ст. 702-729 и специальных - о строительном подряде - ст. 740-757).
На этих примерах мы можем наблюдать широкое понимание термина «аутсорсинг» в экономическом, можно сказать, его применении, и это понимание широко на столько, что для целей правового регулирования соответствующих отношений остается размытым и малопригодным. В этом смысле договор о аутсорсинга может полностью совпадать по своему предмету с одним из поименованных договорных типов, будучи, прежде всего, договором о выполнении работ либо об оказании услуг. Однако позиция, согласно которой этот договор не может быть смешанным, а также сочетать в себе элементы других видов договоров [4, с. 17, 18, 25, 26, 29, 30, 32, 34, 35] -купли-продажи, поручения, договора об отчуждении исключительного права, лицензионного договора и т.д., представляется противоречащей п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК и существу анализируемых отношений.
В отечественной литературе можно встретить обоснованное, на наш взгляд, мнение о необходимости отграничения до-
говора об аутсорсинге от собственно договора о предоставлении персонала [1, с. 147158, 289; 4, с. 97-105] (когда, конечно, предмет первого из них не сводится к предмету второго). Полагаем, научный смысл в таком отграничении появляется при условии сужения понятия аутсорсинга до объема, когда под последним не подразумевается один из поименованных видов договоров. Причем договор об аутсорсинге может иметь и элементы договора о предоставлении персонала. Неслучайно у нас на практике термины «договор аутсорсинга» и «договор о предоставлении персонала» обычно используются в качестве синонимов [22, с. 148].
В качестве особой формы заемного труда у нас нередко говорят об аутстаф-финге (от англ. out - вне и staff - штат. Этот англицизм получил распространение на территории стран бывшего СССР с 90-х гг. прошлого века, причем в английском языке слова outstaffing нет. Под аутстаффингом обычно понимают прекращение организацией трудовых отношений с частью своих работников, прием их на работу другой организацией (или организациями), и направление этих работников последней (последними) для выполнения трудовых функций в первую [16, с. 24]. Аутстаффинг является наименее желательной для нашего общества формой заемного труда, а зачастую - и социально вредной, прежде всего, из-за распространенного в России использования этой технологии в качестве средства уклонения от уплаты налогов и сборов. Точнее, здесь мы имеем дело даже не с особой формой нетипичного труда, а со злоупотреблением правом, заведомо недобросовестным поведением работодателя-налогоплательщика [22, с. 145-147, 149-153]. Между тем, корректный законодательный запрет именно аутстаффинга без признания незаконным заемного труда в целом представляется достаточно сложной юридико-технической проблемой.
В принципиальном решении проблемы правового регулирования заемного труда в России есть два пути: либо прямо запретить такого рода формы привлечения трудовых ресурсов, либо легализовать их, предусмотрев адекватные механизмы обес-
печения прав и законных интересов соответствующих субъектов. У первого пути есть свои сторонники [3, с. 9; 16, с. 24-30]. Но и второй путь имеет немало приверженцев [1, с. 286, 287, 306; 4, с. 126; 24, с. 310], и нам он представляется более правильным с учетом охвативших весь мир процессов глобализации и необходимости модернизации экономики в нашей стране. Именно второй путь предложила и группа специалистов, которой еще в 2004 г. была обнародована «Концепция правового регулирования заемного труда», разработанная в ходе подготовки проекта федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» по инициативе Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по труду и социальной политике [9; 10]. В этой Концепции как раз использовался термин «заемный», реже - «лизинговый» труд, которым охватывался и лизинг персонала, и аутстаффинг.
Стремясь ограничить использование в России аутстаффинга, разработчики указанной выше Концепции предложили законодательно закрепить право предоставлять заемный труд только за частными агентствами занятости, а также запретить наем «заемных» работников для выполнения постоянных работ, профильных для предприятия-пользователя, и вообще прямо предусмотреть случаи, когда применение такого рода труда допустимо [10, с. 41-43, 46].
Новый закон о заемном труде в России: основные проблемы
На сегодняшний день в России принят закон, который должен урегулировать заемный труд и закрепить правовой статус частных агентств занятости, - Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ от 05.05.2014) [17]. Правда, вступить в силу вносимые ФЗ от 05.05.2014 изменения в законодательство должны будут, согласное его ст. 7, лишь с 01.01.2016, что само по себе показательно.
Примечательно также, что проект указанного закона был внесен в Государствен-
ную Думу Федерального Собрания РФ еще в ноябре 2010 г. и был направлен на полный запрет заемного труда в любых его формах. Но после долгого прохождения второго чтения в 2012-2014 гг. такой запрет в законопроекте трансформировался в запрет с исключениями.
ФЗ от 05.05.2014 предусматривает закрепление законом права осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), по общему правилу, частными агентствами занятости - юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации и прошедшими аккредитацию «на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отноше-ний»1.
При этом определяется понятие такой деятельности - это «направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны».
Определяется ФЗ от 05.05.2014 и понятие договора о предоставлении труда работников (персонала) - это договор, «по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда
1 Пункт 2 ст. 1 ФЗ от 05.05.2014; этот пункт должен дополнить Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» ст. 18.1
«Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)», в п. 3 которой и будет закреплено указанное общее правило и исключения из него.
работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем». Как можно увидеть, законодатель «сконструировал» договор о предоставлении персонала по модели договоров возмездного оказания услуг в качестве особого подвида договоров этого типа, что в целом соответствует сложившимся у нас теоретическим воззрениям [1, с. 299; 10, с. 44; 24, с. 310, 311] и правоприменительной практике [22, с. 148, 149].
Соответственно, договор о предоставлении труда работников (персонала) должен быть признан консенсуальным (он считается заключенным с момента достижения сторонами соответствующего соглашения), двусторонним или, как еще говорят, взаимным (каждая из его сторон имеет и права, и обязанности), а также возмездным (каждая из его сторон должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей). Существенным условием данного договора является, конечно, условие о его предмете (п. 1 ст. 432 ГК). Кроме того, к существенным условиям анализируемого договора будет отнесено в качестве обязательного в силу закона условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» в редакции ФЗ от 05.05.2014).
Лицензирования деятельности по предоставлению труда работников (персонала) ФЗ от 05.05.2014 не требует. Упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива ЕС также не считают это обязательным, хотя и допускают - в соответствии с законодательством государств-членов. Модельный закон о деятельности частных агентств занятости СНГ предусмотрел, что «для осуществления деятельности по оказанию услуг в сферах трудовой миграции и занятости населения частному агентству занятости необходимо в
соответствии с законодательством государства его местонахождения и регистрации получить в уполномоченном органе исполнительной власти разрешение (лицензию)» (абз. 3 ст. 4).
Можно предложить здесь de lege ferenda в целях формирования в России, с одной стороны, цивилизованного рынка заемного труда, а с другой, оптимизации административного давления на этот рынок, вместо государственной аккредитации обязательное членство частных агентств занятости в одной из соответствующих саморегулируемых организаций. Такое членство и корпоративный контроль у нас в стране, как известно, смогли заменить лицензирование ряда видов экономической деятельности -арбитражных управляющих, оценочной, аудиторской и др. И саморегулирование в целом, несмотря на некоторые проблемы, себя оправдывает [11, с. 55-60, 173; 13, с. 22-25; 25, с. 145-157].
Из приведенного выше общего правила в ФЗ от 05.05.2014 делается исключение: право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) будет признано и у других юридических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и их аффилированных лиц (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом2, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к: юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне; юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества; юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
2 Статья 5 ФЗ от 05.05.2014 предполагает дополнение Трудового кодекса РФ статьей 341.3, в соответствии с которой особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), работодателем, не являющимся частным агентством занятости, должны будут устанавливаться специальным федеральным законом.
Действительно, использование заемного труда в рамках российских предпринимательских объединений получила заметное распространение. Как отмечает И.С. Шиткина, предоставление персонала «в холдинге имеет особое значение - основное общество без каких-либо особых проблем в оформлении напрямую предоставляет свой управленческий персонал дочерним обществам, обеспечивая тем самым единые и требуемые им подходы к управлению их текущей деятельностью» [24, с. 310].
Однако, во-первых, нельзя не отметить, что критерии отнесения субъектов к аффилированным лицам у нас, как известно, до сих пор не получили универсального нормативного закрепления3. Во-вторых, если законодатель решил здесь упомянуть об акционерном соглашении как об особом инструменте корпоративного управления и контроля, то просто нелогично было не сказать и о договоре об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью^ . В-третьих, что самое важное, такое исключение из предлагаемого общего правила практически сводит на нет обеспечиваемую ФЗ от 05.05.2014 попытку введения в правовое русло технологии заемного труда в России и пресечение аутстаффинга. Последний в отечественной деловой практике получил широкое распространение именно в отношениях между де-юре или де-факто аффилированными лицами, становясь зачастую имитацией деловой активности ради получения необоснованной налоговой выгоды. Правда, в ФЗ от 05.05.2014 предусмотрен запрет выступать в качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предостав-
3 С 01.09.2014 в ГК закреплена ст. 53.2, которая гласит: «В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом». Фактически это означает, что руководствоваться надлежит, как и прежде, критериями аффилированности, предусмотренными ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
4 Кроме того, с 01.09.2014 в ГК введена ст. 67.2, закрепляющая общие нормы о «корпоративных договорах» участников хозяйственных обществ.
лению труда работников (персонала), «субъектам предпринимательства, применяющим специальные налоговые режимы», но распространение данного запрета на иных юридических лиц, которые наравне с этими агентствами вправе будут заниматься такой деятельностью, пока, как ни странно, не предполагается5.
ФЗ от 05.05.2014 предусматривает закрепление п. 12, 13 ст. 18.1 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» ряда оправданных ограничений на направление работников по договору о предоставлении персонала: такое направление будет запрещено, например, в целях замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны либовыполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда; установление дополнительных ограничений такого рода будет возможно также специальными федеральными законами.
Учитывая изложенное выше, просто нелогичным выглядит следующий след первоначальной редакции проекта ФЗ от 05.05.2014, по какому-то недоразумению оставшийся при принятии его во втором и третьем чтении (ст. 5): предлагается дополнить Трудовой кодекс РФ [21] ст. 56.1 с формулировкой «заемный труд запрещен» и определением понятия заемного труда- это «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица
5 Планируется этот запрет закрепить в п. 8 ст. 18.1 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации», а п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ, определяющий налогоплательщиков, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения, дополнить указанием на частные агентства занятости, осуществляющие соответствующую деятельность (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 4 ФЗ от 05.05.2014). Здесь стоит добавить, что существенный удар по массовым злоупотреблениям, направленным исключительно на получение налоговый выгоды за счет использования упрощенной системы налогообложения посредством аутстаффинга, был нанесен ранее, когда законодатель лишил с 2010 г. налогоплательщиков, применяющих такую систему, права экономить на едином социальном налоге (замененном страховыми взносами в государственные внебюджетные фонды).
или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника». Но при этом, согласно той же статьи, «особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)», будут устанавливаться главой 53.1 Трудового кодекса РФ. Вот такой юридико-технический прием!
Глава 53.1 Трудовой кодекс РФ также предусмотрит право частных агентств занятости и других юридических лиц (о которых уже говорилось выше) осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).
Применительно к такой деятельности указанных агентств устанавливаются особые ограничения. Прежде всего, частные агентства занятости вправе будут заключать договоры с индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами о предоставлении персонала только «для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг» (абз. 5 ст. 341.2 Трудового кодекса РФ в редакции ФЗ от 05.05.2014). Это положение не сформулировано в качестве общего правила, но фактически оно может быть признано таковым, и из этого правила будут предусмотрены исключения. Допустим, частные агентства занятости вправе будут заключать с индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами договоры о предоставлении персонала «для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы».
Сложно признать подобные строгие временные ограничения оправданными [2, с. 78]. Стоит заметить, что упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива ЕС не устанавливают максимально допустимых сроков действия договоров о предоставлении персонала, за-
ключаемых между агентствами заемного труда и предприятиями-пользователями. Во многих странах, где подобные ограничения вводились (например, в Германии и Нидерландах), они с течением времени были отменены [12, с. 74, 83].
Безусловно, правильным является намерение закрепить в законе принцип равного отношения: «Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию» (абз. 2 ст. 341.1 Трудового кодекса РФ в редакции ФЗ от 05.05.2014). Между тем, нельзя не отметить, что в упомянутой выше Директиве EC принцип равного отношения (the principle of equal treatment) определен ст. 5 более развернуто и гибко, причем он распространяется не только на условия оплаты труда, но на «основные условия труда и занятости» («basic working and employment conditions»), включающие по ст. 3 и зарплату.
ФЗ от 05.05.2014 не определяет иные формы заемного труда, кроме тех, которые им призваны быть легализованными (и прямо заемным трудом не названы), т.е. не конкретизирует то, что подлежит общему запрету заемного труда. Против чего же данный запрет направлен? На наш взгляд основной мишенью является (или должен являться) аутстаффинг. Однако намерение бороться с последним (которое, мы предполагаем, изначально у авторов проекта ФЗ от 05.05.2014 было), учитывая то, что правом осуществлять деятельность по предоставлению персонала будут наделены не только частные агентства занятости, фактически сведено на нет.
Как было показано выше, к заемному труду в зарубежных странах относят, помимо предоставления персонала, работу самозанятых лиц (фрилансеров). С распространением данного вида нетипичного труда и там, за границей, конечно, возникает немало проблем в плане обеспечения прав и законных интересов этих работников, фискальных интересов [28, с. 1404-1430]. И у нас на
практике известна, в частности, проблема правильной квалификации отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, в качестве трудовых отношений [7, с. 10, 11; 8]. Между тем, под запрет заемного труда (учитывая, как последний определен в ФЗ от 05.05.2014) фри-лансеры не подпадают. Но одной из целей проекта данного Закона все-таки являлось пресечение заключения работодателями с физическими лицами притворных гражданско-правовых договоров6. След такого изначального стремления - дополнение статьей 5 ФЗ от 05.05.2014 понятий «трудовые отношения» и «трудовой договор» (ст. 15 и 56 Трудового кодекса РФ, после слов «поручаемой работнику работы» и «трудовую функцию» соответственно) выражением «в интересах, под управлением и контролем работодателя», которое должно будет дать правоприменителю еще один легальный критерий для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.
Вместе с тем, запрет заемного труда в том виде, в каком он сформулирован ФЗ от 05.05.2014, угрожает аутсорсингу в различных его формах, и не только в ситуациях, когда договор о предоставлении персонала наши предприниматели общо называют договором об аутсорсинге. Как мы уже отмечали выше, договор об аутсорсинге может иметь в себе и элементы договора о предоставлении персонала. Поэтому такой «сме-
6 Данные законодательные инициативы воплотились в дополнение с 01.01.2014 ст. 15 Трудового кодекса РФ абзацем 2 следующего содержания: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается» (п. 3 ст. 12 Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда»).
Этим же Федеральным законом от 28.12.2013 с 01.01.2015 введена административная ответственность за «уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем» (п. 3 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ).
шанный» аутсорсинг может быть квалифицирован в соответствующей части в качестве заемного труда в определении, данном ему ФЗ от 05.05.2014. Если идти таким путем, то признаки заемного труда можно усмотреть, например, в оказании услуг в сфере охраны частными охранными организациями или выполнении строительных работ на объектах заказчика, который для этого привлекает подрядчиков. Это недопустимо.
Выводы
Полагаем, необходимо законодательно закрепить возможность осуществлять посредническую деятельность по предоставлению труда работников (персонала) только частными агентствами занятости. И стоит наделить такие агентства гражданской правоспособностью, получившей в нашей доктрине эпитет «исключительной», - они должны иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления сугубо определенных законом видов деятельности, в том числе по предоставлению персонала. И следует прямо предусмотреть создание этих агентств в качестве коммерческих организаций, а именно - хозяйственных обществ.
Таким посредничеством на рынке труда никто, кроме частных агентств занятости, заниматься не должен. Вместе с тем, не следует, на наш взгляд, запрещать предоставление персонала без участия данных агентств в отношениях между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, внутри различных предпринимательских объединений. При условии, что в таких случаях это предоставление не носить посреднический характер в том смысле, что оно не может быть самостоятельным видом экономической деятельности предоставляющей труд работников организации, а должно сопутствовать продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, то есть быть элементом аутсорсинга в широком его понимании. В связи с этим требуются усилия науки и практики в плане совершенствования правового регулирования аутсорсинга в России. В этом же русле сле-
дует модернизировать наше трудовое законодательство в части правового обеспечения служебных командировок. Так, за рубежом давно развивается правовой институт секондмента (англ. secondment - командирование), данный опыт может быть полезен и в нашей стране в плане либерализации трудовых отношений [2, с. 76-79].
В целом ФЗ от 05.05.2014 стоит оценить положительно. В России уже давно назрела необходимость создания цивилизованного правового русла для предоставления персонала, де-факто осуществляемого в силу принципа свободы договора с 90-х гг. прошлого века. Прямое законодательное урегулирование деятельности частных агентств занятости без избыточных административных барьеров, но при условии эффективного контроля, в том числе посредством саморегулирования в данной сфере, над соблюдением прав и законных интересов заемных работников, должно сыграть свою положительную роль.
Библиографический список
1. Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента. М.: ИНФРА-М, 2009. 320 с.
2. Анюхина И.В., Родионова Е.В. Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя // Закон. 2014. № 6. С. 74-81.
3. Викторов И.С. Практика применения лизинга персонала: правовая оценка // Кадровик. 2002. № 12. С. 9.
4. Витко В.С., Цатурян Е.А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. М.: Статут, 2012. 128 с.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2 от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.
7. Ершов В.В., Ершова Е.А. Правовая природа скрытых трудовых правоотноше-
ний // Российское правосудие. 2015. № 2. С. 5-11.
8. Жужжалов М.Б. Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против» // Трудовые споры. 2011. № 2. С. 34-42.
9. Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свеч-каренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52-60.
10. Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свеч-каренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 3. С. 40-48.
11. Клеандров М.И. Институт юридической службы в предпринимательстве: монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. 176 с.
12. Кривой Я.В.Правовое регулирование заемного труда. Гомель: Е.А. Ковалева, 2007. 160 с.
13. Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010. 88 с.
14. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1998. № 31. Ст. 3824.
15. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть 2 от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2000. № 32. Ст. 3340.
16. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 22-30.
17. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2014. № 19. Ст. 2321.
18. О деятельности частных агентств занятости: Модельный закон СНГ от 28 октября 2010 г. // Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Не-
зависимых Государств. 2011. № 49. С. 401-420.
19. О частных агентствах занятости: Конвенция Международной организации труда от 19 июня 1997 г. № 181 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
20. Полковой А.А. История возникновения института «лизинг персонала» и его сущностные особенности по американскому праву // Журнал российского права. 2005. № 6. С. 99-105.
21. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2002. № 1. Часть 1. Ст. 3.
22. Чукреев А.А. Договор о предоставлении персонала: сущность и добросовестность использования в сфере налоговых правоотношений // Судебная практика в Западной Сибири. 2012. № 4. С. 142-153.
23. Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. № 1. С. 98-103.
24. Шиткина И.С.Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М.: Вол-терс Клувер, 2006. 648 с.
25. Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М.: Инфотро-пик Медиа, 2011. 328 с.
26. Bern N., Vasella D. Switzerland // Getting the Deal Through - Outsourcing 2015. London: Law Business Research Ltd, 2014. Pp. 92-96. URL: http://davidvasella.ch/ post/103898239283/getting-the-deal-through-2015-outsourcing (датаобращения: 05.05.2015).
27. Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 on temporary agency work // Official Journal of the European Un-ion.2008. L 327. P. 9-14.
28. Erisa litigation / J. Zanglein and S. Stabile. 3rd ed. Arlington: BNA Books, 2008.1664 p.
29. Hadanovich N., Ogarkova V. and Valuyeva S. Belarus // Getting the Deal Through -Outsourcing 2014. London: Law Business Research Ltd, 2013. Pp. 13-17. URL: http://issuu.com/spplaw/docs/os2014_belar us/2?e=2957401/6990467 (gaTaoöpa^eHHfl: 05.05.2015).
30. Halonen S. Finland // Getting the Deal Through - Outsourcing 2015. London: Law Business Research Ltd, 2014. Pp. 32-36. URL : http://www. dittmar. fi/sites/default/ files/2014_10_GTDT_0ustourcing2015_fi n.pdf (gaTaoöpa^eHHfl: 05.05.2015).
References
1. Anikin B.A., Rudaya I.L. Autsorsing i autstaffing: vysokie tekhnologii mened-zhmenta [Outsourcing and outstaffing: high technology of management]. Moscow: INFRA- M, 2009. 320 p. (In Russ).
2. Anyukhina I. V., Rodionova E. V. Mobil'nost' trudovykh resursov i transnatsionalizatsiya trudovykh otnosheniy: podkhody ros-siyskogo zakonodatelya [Labor Mobility and Trans-nationalization of Labor Relations: Russian Legislator Approaches] // Zakon - Law. 2014. № 6. Pp. 74-81. (In Russ).
3. Viktorov I.S. Praktika primeneniya lizinga personala: pravovaya otsenka [The Practice of Employee Leasing: Legal Assessment] // Kadrovik - Personnel officer. 2002. № 12. Pp. 9. (In Russ).
4. Vitko V.S., Tsaturyan E.A. Yuridicheskaya priroda dogovorov autsorsinga i autstaffinga [The Legal Nature of Contracts of Outsourcing and Outstaffing]. Moscow: Statut, 2012. 128 p. (In Russ).
5. Grazhdanskiy kodeks Rossiyskoy Feder-atsii. Chast' 1 ot 30 noyabrya 1994 g.№ 51-03[Civil Code of the Russian Federation. Part 2 of 30 November 1994 № 51-FZ)] // Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federatsii -Collection Legislation of the Russian Federation. 1994. № 32. Art. 3301. (In Russ).
6. Grazhdanskiy kodeks Rossiyskoy Feder-atsii. Chast' 2 ot 26 yanvarya 1996 g. № 14-FZ [Civil Code of the Russian Federation. Part 2 of 26 January 1996 № 14-FZ)] // Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federatsii -
Collection Legislation of the Russian Federation. 1996. № 5. Art. 410. (In Russ).
7. Ershov V.V., Ershova E.A. Pravovaya priroda skrytykh trudovykh pravootnosheniy [Legal Nature of Latent Labor Relations] // Rossiyskoe pravosudie - Russian Justice. 2015. № 2. Pp. 5-11. (In Russ).
8. Zhuzhzhalov M.B. Perekvalifikatsiya gra-zhdansko-pravovogo dogovora v trudovoy: argumenty «za» i «protiv» [Requalification of civil law contract into employment contract: the arguments «for» and «against»] // Trudovye spory - Labour disputes. 2011. № 2. Pp. 34-42. (In Russ).
9. Kiselev I., Karabel'nikov B., Cher-kasova E., Kuksa S., Yudkin V., Leonov A., Svechkarenko V. Kontseptsiya pravovogo regulirovaniya zaemnogo truda [The Concept of Legal Regulation of Contingent Labor] // Khozyaystvo i pravo - Economy and Law. 2004. № 2. Pp. 52-60. (In Russ).
10. Kiselev I., Karabel'nikov B., Cher-kasova E., Kuksa S., Yudkin V., Leonov A., Svechkarenko V. Kontseptsiya pravovogo regulirovaniya zaemnogo truda [The Concept of Legal Regulation of Contingent Labor] // Khozyaystvo i pravo - Economy and Law. 2004. № 3. Pp. 40-48. (In Russ).
11. Kleandrov M.I. Institut yuridicheskoy slu-zhby v predprinimatel'stve: monografi-ya[Institute of Legal Service in Business: monograph]. Moscow: Norma: INFRA-M, 2013. 176 p. (In Russ).
12. Krivoy Ya.V. Pravovoe regulirovanie zaemnogo truda [Legal Regulation of Contingent Labor]. Gomel: E.A. Kovaleva, 2007. 160 p. (In Russ).
13. Laptev V.V. Predprinimatel'skoe (kho-zyaystvennoe) pravo i real'-nyy sektor ekonomik [Enterprise (Economic) Law and Real Sector of Economy]. Moscow: Info-tropic Media, 2010. 88 p. (In Russ).
14. Nalogovyy kodeks Rossiyskoy Feder-atsii. Chast' 1 ot 31 iyulya 1998 g. № 146-FZ [Tax Code of the Russian Federation. Part 1 of 31 July 1998 № 146-FZ] // Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federatsii - Collection of laws of the Russian Federation. 1998. № 31. Art. 3824. (In Russ).
15. Nalogovyy kodeks Rossiyskoy Federatsii. Chast' 2 ot 5 avgusta 2000 g. № 117-FZ [Tax Code of the Russian Federation. Part 2 of 5 August 2000 № 117-FZ] // Sobr. za-konodatel'stva Ros. Federatsii - Collection Legislation of the Russian Federation. 2000. № 32. Art. 3340. (In Russ).
16. Nurtdinova A. Zaemnyy trud: osobennosti organizatsii i vozmozh-nosti pravovogo regulirovaniya [Contingent Labor: Characteristics of the Organization and the Possibility of Legal Regulation] // Khozyaystvo i pravo - Economy and Law. 2004. № 9. Pp. 22-30. (In Russ).
17. O vnesenii izmeneniy v otdel'nye za-konodatel'nye akty Rossiyskoy Federatsii: Feder. zakon ot 5 maya 2014 g. № 116-FZ [On Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation: Federal Law of May 5, 2014, № 116-FZ] // Sobr.zakonodatel'stva Ros. Federatsii -Collection of laws of the Russian Federation. 2014. № 19. Art. 2321. (In Russ).
18. O deyatel'nosti chastnykh agentstv zanya-tosti: Model'nyy zakon SNG ot 28 ok-tyabrya 2010 g. [On the Activity of Private Employment Agencies: Model Law of CIS of 28 October 2010] // Informatsionnyy byulleten'. Mezhparlamentskaya As-sambleya gosudarstv-uchastnikov Sodru-zhestva Nezavisimykh Gosudarstv - Information Bulletin. Interparliamentary Assembly of Member Nations of the Commonwealth of Independent States. 2011. № 49. Pp. 401-420. (In Russ).
19. O chastnykh agentstvakh zanyatosti: Kon-ventsiya Mezhdunarodnoy organizatsii tru-da ot 19 iyunya 1997 g. № 181 [Private Employment Agencies: Convention of the International Labour Organization of 19Jun 1997 № 181] [Elektronnyy resurs]. Dokument opublikovan ne byl. Dostup iz sprav.-pravovoy sistemy «Konsul'tantPlyus». (In Russ).
20. Polkovoy A.A. Istoriya vozniknoveniya in-stituta «lizing per-sonala» i ego sushchnostnye osobennosti po amerikan-skomu pravu [History of the Institute «Employee Leasing» and Its Essential Features of American Law] // Zhurnal rossiyskogo
prava - Journal of Russian Law. 2005. № 6. Pp. 99-105. (In Russ).
21. Trudovoy kodeks Rossiyskoy Federatsii ot 30 dekabrya 2001 g. № 197-FZ [Labor Code of the Russian Federation of 30 December 2001 № 197-FZ] // Sobr. za-konodatel'stva Ros. Federatsii - Collection Legislation of the Russian Federation. 2002. № 1. Part 1. Art. 3. (In Russ).
22. ChukreyevA.A. Dogovor o predostavlenii personal: sushchnost' i dobrosovestnost' ispol'zovaniya v sfere nalogovykh pravoot-nosheniy [The Contract for the Provision of Staff: the Essence and the Good Faith Use in the Field of Tax Relations] // Sudebnaya praktika v Zapadnoy Sibiri - Judicial practice in West Siberia. 2012. № 4. Pp. 142153. (In Russ).
23. Shitkina I. Dogovor predostavleniya per-sonala: chto eto takoe? [The Contract for the Provision of Staff: What Is It?] // Khozyaystvo i pravo - Economy and Law. 2004. № 1. Pp. 98-103. (In Russ).
24. Shitkina I.S. Kholdingi: pravovoe reguliro-vanie i korporativnoe upravlenie: nauchno-prakticheskoe izdanie [Holdings: Legal Regulation and Corporate Governance: scientific and practical edition]. Moscow: Wolters Kluwer, 2006. 648 p. (In Russ).
25. Shishkin S.N. Predprinimatel'sko-pravovye (khozyaystvenno-pravovye) osnovy gosu-darstvennogo regulirovaniya ekonomiki: monografiya [Entrepreneurial Law (Economic and Legal) Basis for State Regulation of the Economy: monograph]. Moscow: Infotropic Media, 2011. 328 p. (In Russ).
26. Benz N., Vasella D. Switzerland // Getting the Deal Through - Outsourcing 2015. London: Law Business Research Ltd, 2014. Pp. 92-96. URL: http://davidvasella.ch/post/103898239283/g etting-the-deal-through-2015-outsourcing (dataobrashcheniya: 05.05.2015). (In Eng).
27. Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 on temporary agency work // Official Journal of the European Un-ion.2008. L 327. Pp. 9-14. (In Eng).
28. Erisa litigation / J. Zanglein and S. Stabile. 3rd ed. Arlington: BNA Books, 2008. 1664 p. (In Eng).
29. Hadanovich N., Ogarkova V. and Valuyeva S. Belarus // Getting the Deal Through -Outsourcing 2014. London: Law Business Research Ltd, 2013. Pp. 13-17. URL: http://issuu.com/spplaw/docs/os2014_belar
us/2?e=2957401/6990467 (dataobrash-cheniya: 05.05.2015). (In Eng). 30. Halonen S. Finland // Getting the Deal Through - Outsourcing 2015. London: Law Business Research Ltd, 2014. Pp. 32-36. URL:
http://www. dittmar. fi/sites/default/files/201 4_10_GTDT_Oustourcing2015_fin.pdf (dataobrashcheniya: 05.05.2015). (In Eng).
IMPROVEMENT OF LEGAL REGULATION OF CONTINGENT LABOUR IN RUSSIA
A.A. Chukreyev
Tyumen State University
10, Semakova st., Tyumen, 625003
E-mail: aachukreyev@mail.ru
Introduction: by the end of the 20th century contingent labour as a specific socio-legal technology began to be used around the world. Today, this type of alternative labour relations is common in Russia. However, in Russian law there are no special rules on contingent labour. Purpose: to study the current state and prospects of legal regulation of contingent labour in Russia. Methods:the methodological framework of this study is based on a set of methods of scientific cognition, among which the main ones are systemic and comparative law methods. Results: considering experience of foreign countries, the author analyzes the concept of contingent labour in correlation with the concepts of temporary employment, employee leasing, outsourcing and so-called outstaffing. According to the results of the comparative analysis, outstaffing is concluded to be the least socially acceptable form of contingent labour, since it often leads to abuse of rights in the sphere of tax and other types of relations. However, proper putting outstaffing under a ban through law, without recognizing contingent labor as a whole as an illegal phenomenon, seems to be a difficult technical problem. Furthermore, the author provides a general analysis of the Federal Law of 05.05.2014 № 116-FZ, which is supposed to bring contingent labour under regulation and define the legal status of private employment agencies in Russia. Conclusions: on the whole, the author evaluates the Federal Law of 05.05.2014 № 116-FZ positively, but is critical of some ambiguities and excessive restrictions. In particular, it is noted that restrictions on the use of contingent labour should not impede the development of outsourcing in business.
Keywords: alternative labour relations; legal regulation; worker; private employment agency, contingent labour; employee leasing; contract for the provision of employees (staff); outsourcing
Информация для цитирования:
Чукреев А.А. Совершенствование правового регулирования заемного труда в России // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015. Вып. 2(28). C. 106-118.
ChukreyevA.A. Sovershenstvovanie pravovogo regulirovaniya zaemnogo truda v Rossii [Improvement of legal regulation of contingent labour in Russia] // Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki - Perm University Herald. Yuridical Sciences. 2015. № 2(28). Pp. 106-118. (In Russ).
