"ВНИЗ ПО КОРИДОРУ, К КРОЛИЧЬЕМУ ДОМУ": РАЗГРАНИЧЕНИЕ ПУБЛИЧНОГО И ЧАСТНОГО ЗА ПРЕДЕЛАМИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРАВОВЫХ РЕЖИМОВ Текст научной статьи по специальности «Право»

ДУАЛИЗМ ПУБЛИЧНОГО И ЧАСТНОГО ПРАВА

«Вниз по коридору, к кроличьему дому»: разграничение публичного и частного за пределами государственных правовых режимов*

Лоренцо Казини

В данной статье автор обращается к двум важнейшим дуализмам в современных правовых системах: различию между международным и национальным правом, с одной стороны, и различию между публичным и частным правом - с другой. Эволюция этих двух важных дуализмов и изменение их характера связаны с появлением глобальных общественных интересов, стратегической ролью государств и национальных администраций на международной арене, а также вызваны необходимостью контроля за тем, как различные международные «гибридные» институты используют свою все возрастающую власть. Все это привело к возникновению многополярного административного права, в котором публичное и частное право постоянно взаимодействуют, как в национальном, так и в международном измерении. За пределами государства публичное и частное право находят новые пути взаимодействия, заимствуют друг у друга как средства, инструменты, так и способы решений. В частности, на международном уровне разграничение публичного и частного становится технологией глобального управления: оно - посредник, с помощью которого определенные ценности переносятся в новый правовой контекст или воссоздается привычная правовая среда вне государства. Но такая проекция может также породить и ряд проблем: ведь в этом случае, как и в кэрроловской «кроличьей норе», нет гарантии того, что при перемещении ценностей и правовых механизмов, стоящих за ними, с одного уровня на другой, они не изменятся и останутся прежними.

^ Публичное международное право; различие между публичным и частным правом; глобальное административное право; административное производство; гибридные публичные и частные институты; глобальные регулирующие институты и режимы

Но, когда Кролик вдруг вынул часы из жилетного кармана и, взглянув на них, помчался дальше, Алиса вскочила на ноги. Ее тут осенило: ведь никогда раньше она не видела кролика с часами, да еще с жилетным карманом в придачу! Сгорая от любопытства, она побежала за ним по полю и только-только успела заметить, что он юркнул в нору под изгородью. В тот же миг Алиса юркнула за ним следом, не думая о том, как же она будет выбираться обратно

Льюис Кэрролл. Приключения Алисы в Стране чудес (1865).

* © L. Casini, 2014. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.org.

CasiniL. "Down the rabbit-hole": The projection of the public/private distinction beyond the state // International Journal of Constitutional Law. Vol. 12. 2014. No. 2. P. 402-428.

1 Цит. по: Кэрролл Л. Приключения Алисы в Стране

чудес: Сквозь зеркало и что там увидела Алиса, или

Алиса в Зазеркалье / пер. с англ. Н. М. Демуровой.

2-е изд., стер. М. : Наука, 1991.

1. О двух великих дуализмах2

в современных правовых системах

В 1930-е годы Карл Шмитт пришел к выводу, что крупнейшими дуализмами современных ему правовых систем являются различие между международным и национальным правом, с одной стороны, и различие между публичным и частным правом — с другой. Он полагал, что оба эти дуализма внутренне связаны с развитием концепции государственности, а также сопряжены через их оппозицию по отношению к ius commune3. По прошествии более чем семидесяти лет эти различия кажутся еще более сложными из-за произошедшей с ними трансформации4, но прежде всего, эти дуализмы включают в себя две основные черты «многополярного» административного права. Можно сказать, что признак «многополярности» относится к нескольким проблемам, таким, например, как надгосударственный характер изменений основных принципов административного права, вызванный глобализацией, размывание границ между публичным и частным правом, появление гибридных форм управления, расширение взаимоотношений между различными акторами (агентствами, корпорациями, неправительственными организациями (НПО), частными лицами и т. д.), которые являются

2 «Über die zwei großen "Dualismen"» — «О двух великих дуализмах» — название статьи выдающегося германского правоведа Карла Шмитта. - Примеч. ред.

3 Schmitt C. Über die zwei großen «Dualismen» des heutigen Rechtssystems [1939] // Schmitt C. Positionen und Bergriffe, im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1923-1939. Berlin : Duncker & Humblot, 1988. P. 261. В данной работе, написанной для сборника «Mélanges Georges Streit», Шмитт движется от понятия международного частного права и его взаимоотношения с государствами, чтобы затронуть эти два дуализма. Его тезис касательно ius commune, разумеется, следует вписать в контекст этого периода и его более широкой концептуальной структуры. (В юридической литературе понятие ius commune обычно обозначает идеальный правопорядок, основанный на источниках римского, канонического и феодального права и дополнявший позитивное право большинства стран западного христианского мира в Средние века и Новое время. — Примеч. ред.)

4 См.: SandI.-J. Globalization and the Transcendence of the Public/Private Divide — What is Public Law under Conditions of Globalization? // After Public Law / ed. by C. Mac Amhlaigh, C. Michelon, N. Walker. Oxford : Oxford University Press, 2013. P 201.

ключевыми игроками в глобальном правовом контексте, и кризис законности, усугубившийся увеличением внегосударственной нор-мотворческой деятельности5.

Первой такой чертой является разделение публичного и частного6. Корни этого явления можно проследить еще до возникновения административного права, которое появилось как «особый» вид права, отличный от более древнего частного права7. В последнее время

5 См.: Cassese S. New Paths for Administrative Law: A Manifesto // International Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2012. No. 3. P. 603-613. См. также: Auby J.-B. La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif // Actualité juridique — droit administratif. 2001. 57e année. N° 11. P. 912—926; более общее см.: Loughlin M. Foundations of Public Law. New York : Oxford University Press, 2010. P. 436 (изучается становление административного права в рамках новой структуры публичного права). См. также: Lucy W. Private and Public: Some Banalities About a Platitude // After Public Law / ed. by C. Mac Amhlaigh, C. Michelon, N. Walker. P 56; Comparative Administrative Law / ed. by S. Rose-Ackerman, P L. Lindseth. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2010. P. 493, 595 et seq.

6 Здесь и везде в данной статье понятия «публичное» и «частное» относятся к правовым режимам, типу акторов или и к тому и другому вместе. Касательно различия между публичным и частным см.: The Public-Private Law Divide: Potential for Transformation? / ed. by M. Ruffert. London : British Institute of International and Comparative Law, 2009; Napolitano G. Pubblico e pri-vato nel diritto amministrativo. Milano : Giuffrè, 2003. О международном уровне см.: Muir Watt H. Private International Law Beyond the Schism: IILJ Working Paper 2012/1, GAL Series; Goldmann M. A Matter of Perspective: Global Governance and the Distinction between Public and Private Authority (and Not Law). URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2260293 (дата обращения: 09.10.2015).

7 См.: Aman A. C., Jr. Politics, Policy and Outsourcing in the United States: the Role of Administrative Law // Administrative Law in a Changing State : Essays in Honour of Mark Aronson / ed. by L. Pearson, C. Harlow, M. Taggert. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2008. P. 205 — 222, где подчеркивается «не структурный, но политический» характер различия «публичное-частное» (p. 218). См. также: The Public Law/Private Law Divide: Une entente assez cordiale? = La distinction du droit public et du droit privé: regards français et britanniques / ed. by M. Freedland, J.-B. Auby. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2006; The Province of Administrative Law / ed. by M. Taggart. Oxford : Hart Pub., 1997; Allison J. W.F. A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law. Oxford : Clarendon Press ; New York : Oxford University Press, 1996. Более недавние работы:

государства и межгосударственные организации все чаще используют инструменты частного права: на международном уровне создаются новые публичные и частные органы, а международные частноправовые режимы все чаще сталкиваются с вмешательством государств и увеличением государственного влияния в тех сферах, основой которых раньше были консенсус и взаимное согласие (такое произошло в сфере Интернета и в спорте)8. Регулирование частноправовой сферы, а также глобальное межнациональное регулирование расширяется постоянно, при этом публичные акторы используются в качестве инструментов для расширения сферы регулятивного влияния9.

Вторую характерную черту являют собой изменения в административном праве на над-государственном уровне10. Этот феномен, получивший распространение в 1990-е годы в

Jurgens G., van Ommeren F. The Public-Private Divide in English and Dutch Law: A Multifunctional and Context-Dependant Divide // Cambridge Law Journal. Vol. 71. 2012. No. 1. P. 172-199.

8 См.: Schultz Th. Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal Orders, and the Private/Public International Law Interface // European Journal of International Law. Vol. 19. 2008. No. 4. P. 799-839; Casini L. Global Hybrid Public-Private Bodies: The World Anti-Doping Agency (Wada) // International Organizations Law Review. Vol. 6. 2009. No. 2 (Special Issue: Symposium on «Global Administrative Law in the Operations of International Organizations»). P 421-446.

9 См.: Zumbansen P. The Ins and Outs of Transnational Private Regulatory Governance: Legitimacy, Accountability, Effectiveness and a New Concept of 'Context' // German Law Journal. Vol. 13. 2012. No. 12 (Special Issue: Symposium on «Transnational Private Regulatory Governance: Regimes, Dialogue, Constitutionalization»). P. 1269-1281; Callies G.-P., Zumbansen P. Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2010. Более ранняя работа: Katz A. Taking Private Ordering Seriously // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 114. 1996. No. 5. P. 1745-1763.

10 На эту тему см.: Auby J.-B. La globalisation, le droit et l'Etat. 2nd ed. Paris : LGDJ, 2010; Kingsbury B.,

Krisch N., Stewart R. B. The Emergence of Global Ad-

ministrative Law // Law and Contemporary Problems.

Vol. 68. 2005. No. 3-4. P. 15-61; из новейших работ: Un droit administratif global? = A Global Administrative Law? / sous. la dir. de C. Bories. Paris : Pedone, 2012. Более общая работа на тему различий международно-

го права/национального права: New Perspectives on

the Divide Between National and International Law / ed.

by A. Nollkaemper. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2007.

связи с ускорением глобализации, проявляется двояко. С одной стороны, он предусматривает деятельность национальных административных органов за пределами государственных границ (как в случаях бухгалтерского дела и надзора в рамках Базельского комитета11 и Международной организации комиссий по ценным бумагам — МОКЦБ), а, с другой стороны, это значит, что нормы, создаваемые международными организациями, все чаще применяются в отношении национальных государственных органов12.

Как эти два дуализма взаимодействуют в соответствующих областях, можно показать на трех примерах регулирования разных областей — спорта, Интернета и культурных ценностей.

Первое — Международная антидопинговая программа и Всемирное антидопинговое агентство (ВАДА). Они являются главным примером того, как формально «частноправовой» источник норм обладает в то же время и высокой степенью «публичности». Правительства принимают участие в составлении Кодекса13, участвуя в широких консультациях и принимая его окончательную редакцию как в соответствии с процессом принятия решений в ВАДА, так и в рамках положений Заключительной декларации Международной конференции по допингу. Международная Конвенция по борьбе с допингом в спорте напрямую отсылает к ВАДА и Кодексу, а также содержит требование об обязательном приведении антидопингового законодательства государств — участников Конвенции в соответствие с принципами, закрепленными в Кодексе. Ратификация государствами Конвенции запускает механизм имплементации норм, принятых ВАДА, что оказывает сильное влияние на национальную политику в данной сфере: большинство стран учреждают

11 Базельский комитет по банковскому надзору (Basel Committee of Banking Supervision). - Примеч. пер.

12 Большое количество дел, касающихся данных вопросов, собрано в издании: Global Administrative Law: The Casebook / ed. by S. Cassese, B. Carotti, L. Casini, E. Cavalieri, E. MacDonald. 3rd ed. Roma : IRPA, 2012. См. также: Van Der Heijden J. Friends, Enemies, or Strangers? On Relationships between Public and Private Sector Service Providers in Hybrid Forms of Governance // Law & Policy. Vol. 33. No. 3. 2011. P 367-390.

13 Всемирный антидопинговый кодекс (World Anti-Doping Code). - Примеч. пер.

свои собственные государственные антидопинговые агентства14. Каков же действующий юридический статус Кодекса ВАДА? В международном спортивном арбитраже, включая Спортивный арбитражный суд (САС), он является ключевым документом: но каким образом суды с ним связаны?

Второй пример. Интернет регулируется юридическим лицом особого рода — Корпорацией по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN), которая является некоммерческой корпорацией, действующей в соответствии с законодательством штата Калифорния. В рамках ICANN был создан специальный Правительственный консультативный комитет (ПКК), в который входят представители всех государств мира. Постепенно роль ПКК становится все более важной, что уже повлекло за собой ряд структурных реформ внутри корпорации. События, связанные с доменом «.xxx», созданным для размещения контента с порнографическим содержанием, когда правительства повлияли на принятие решения ICANN, являются ярким тому примером15. Какого рода законы регулируют деятельность гибридных организаций, таких как ICANN? Какие институциональные инструменты могут быть использованы для уравновешивания деятельности и интересов публичной власти и негосударственных акторов? Возможно ли использование опыта ПКК в других отраслях?

Третий пример — это система, основанная на Конвенции ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 года, которая со временем стала регулировать и большое количество процессуальных вопросов, что в итоге вылилось в принятие Руководства ЮНЕСКО по выполнению Конвенции об охране всемирного наследия16. В нем закреплены новые формы взаимодействия международных организаций, государств, национальных администраций и иных действующих лиц. Процедура внесения предложений о дополнении Списка объектов всемирного наследия предусматривает участие всех заинтересованных лиц, при этом ключевая роль во включении новых объектов в Список отводится частным консультативным

14 См. ниже раздел 3.1.

15 См. ниже раздел 3.2.

16 См. ниже раздел 3.3.

органам — международным НПО. С помощью каких процессуальных методов участие в этом могут принимать государства и граждане? Что происходит в случае нарушения Руководства по выполнению Конвенции об охране всемирного наследия?

Таким образом, за пределами государств публичное и частное право находят новые пути взаимодействия, заимствования друг у друга инструментов и копирования решений17: на международном уровне речь идет в первую очередь о некой «гибридизации» права18. Чем более сложной является правовая система, а именно ее нормы, институты и процессуальные правила, тем более размытой становится граница между публичным и частным пра-вом19. В результате создается сфера, которая не является ни публичной, ни частной, ни государственной, ни межгосударственной20. В связи с этим предпочтительным является использование в этом контексте термина «различие», а не «разделение» или «дихото-

мия»21.

17 См.: Rosenfeld M. Rethinking the Boundaries Between Public Law and Private Law for the Twenty First Century: An Introduction // International Journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. No. 1. P. 125-128; Supiot A. The Public-Private Relation in the Context of Today's Refeudalization // Ibid. P. 129-145; Goodrich P. The Political Theology of Private Law // Ibid. P. 146-161; Resnik J. Globalization(s), Privatization(s), Constitutionalization, and Statization: Icons and Experiences of Sovereignty in the 21st Century // Ibid. P 162-199.

18 См.: Scott C., CafaggiF, SendenL. The Conceptual and Constitutional Challenge of Transnational Private Regulation // Journal of Law and Society. Vol. 38. 2011. No. 1. P. 1-19; Cafaggi F New Foundations of Transnational Private Regulation // Ibid. P. 20-49. См. также: Eberlein B., Abbott K. W., Black J., Meidinger E., Wood S. Transnational Business Governance Interactions: Conceptualization and Framework for Analysis : Osgoode CLPE Research Paper No. 29/2012.

19 См.: Horwitz M.J. The History of the Public/Private Distinction // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 130. 1982. No. 6. P. 1423-1428. Действительно, в работе подчеркивается, что «различия между частным и публичным могли бы примерно указать на фактическое устройство правовых и политических институтов только в обществах и экономиках с относительно маленькими, децентрализованными, негосударственными объединениями» (p. 1428).

20 Zumbansen P. Neither «Public» nor «Private», «National» nor «International»: Transnational Corporate Governance in a Legal Pluralist Perspective // Journal of Law and Society. Vol. 38. 2011. No. 1. P. 50-75.

21 Jurgens G., van OmmerenF Op. cit. P 173

Однако при изучении этого различия во вне государственном контексте на поверхность выходит ряд парадоксальных и противоречивых тенденций. Во-первых, стоит ли ссылаться на различия между публичным и частным правом, если на надгосударственном уровне они чрезвычайно сближаются и пере-плетаются?22 Не надо ли разработать новую парадигму для того, чтобы приспособить это правовое взаимодействие и объяснить их связь с глобальным управлением? Во-вторых, как можно определить различие между публичным и частным за пределами границ национальных правовых систем, если в самой основе критерия, по которому можно провести разделение между публичным правом и частным правом, лежит идея государства?

Если различие между публичным и частным выходит в международный, глобальный контекст, оно выполняет несколько функций и действует в основном как «посредник» (или некая «пограничная среда»), через которого исходные ценности переносятся в новый правовой контекст, воссоздавая похожую правовую среду, но уже вне пределов государств. Эти ценности, например, могут включать в себя систему привилегий или заимствование обеспечительных механизмов, а также свободу договоров и соглашений. Государства могут использовать такого «посредника» (пограничную среду различия между публичным и частным) а для поддержания своего суверенитета, тогда как частные, негосударственные акторы могут использовать этот инструмент как эффективный способ организации собственных полномочий. Но в таком преобразовании национального элемента в международный могут таиться и некоторые проблемы,

22 Ослабление различий описано в работе: Kennedy D. The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 130. 1982. No. 6. P. 1349 — 1357. Более того, следуя английским традициям, полезность различий была оспорена, см.: Harlow C. «Public» and «Private» Law: Definition without Distinction // The Modern Law Review. Vol. 43. 1980. No. 3. P. 241-265; Oliver D. Common Values and the Public-Private Divide. London : Butterworths, 1999; OliverD. What, if Any, Public-Private Divides Exist in English Law? // The Public-Private Law Divide: Potential for Transformation? / ed. by M. Ruffert. P 1-16. Различные позиции, более склонные к значимости различий в контексте Британии, изложены в работе: The Public Law/Private Law Divide: Une entente assez cordiale? / ed. by M. Freedland, J.-B. Auby.

например: как долго международные организации смогут использовать систему привилегий так же, как это делали национальные органы государственной власти много десятилетий назад? Почему вообще негосударственные акторы вынуждены принимать принципы публичного права? Дело в том, что вне государства различие между публичным и частным становится очень похоже на кэрроллов-ского Белого Кролика: оно становится своеобразным «ключом» для перехода на новый уровень, однако нельзя гарантировать, что перемещение ценностей и правовых механизмов между публично- и частноправовыми измерениями не отразится на их сущности.

Дальнейший анализ будет посвящен гипотезе о взаимодействии публичного и частного вне государства (раздел 2), основных процессах их скрещивания, проявляющихся на международном уровне (раздел 3), а также на причинах такого скрещивания (раздел 4)23.

2. Различие между публичным и частным на международном уровне: первое приближение

Различие между публичным и частным достаточно многогранно и предполагает существование нескольких различных аспектов и отношений, которые зачастую могут проявляться одновременно в рамках одной сферы24, например в рамках международного инвестиционного права и международного арбитража — области, в которой «противостояние публичного и частного» является основополагаю-

23 Разумеется, в нашем исследовании в основном будут рассматриваться гибридные частно-публичные формы управления (например, интернет, спорт, защита окружающей среды, здравоохранение, стандартизация, культурная собственность и международные инвестиции): большинство рассмотренных прецедентов будет взято из этих сфер, хотя некоторые примеры берутся из более традиционных контекстов, связанных с международным правом или межправительственными связями. Все эти режимы подробно проанализированы в: Global Administrative Law: The Casebook / ed. by S. Cassese et al. Ch. I.C: Hybrid Public-Private Organizations And Private Bodies Exercising Public Functions. См. также: Enforcement of Transnational Regulation: Ensuring Compliance in a Global World / ed. by F. Ca-faggi. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2012).

24 Lucy W Op. cit. P. 61 ff.

щим25, или в рамках защиты культурного достояния, где публичные и частные правовые инструменты играют несколько различных ролей26.

Во-первых, различие может относиться к собственно правовому режиму, что отражает обычное различие между публичным и частным правом. На международном уровне стоит отличать «систему частного права», которая представляет собой «результат спонтанно скоординированных действий», и «систему публичного права», в рамках которой закон определяется как «результат политического процесса, которая, в отличие от системы частного права, управляема, а не автономна»27. Такое различие соответствует подходу выдающегося немецкого правоведа Ганса Кельзена, согласно которому публичное право является источником власти (Macht) и суверенитета (Herrschaft), а частное право опирается на более «демократичную» автономию действий28. Как было ранее отмечено, «право, ре-

25 См.: Mills A. Antinomies of Public and Private at the Foundations of International Investment Law and Arbitration // Journal of International Economic Law. Vol. 14. 2011. No. 2. P. 469-503; Van Harten G. The Public-Private Distinction in the International Arbitration of Individual Claims Against the State // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 56. 2007. No. 2. P. 371-394. Более общие сведения см.: The Evolving International Investment Regime / ed. by J. E. Alvarez, K. P. Sauvant. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2011; Schill S. W. The Multilateralization of International Investment Law Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2009.

26 См.: Merryman J.H. Thinking About the Elgin Marbles: Critical Essays on Cultural Property, Art and Law. 2nd ed. The Hague ; Boston : Kluwer Law International, 2009. Особенно P. 142 ff.; JaymeE. Globalization in Art Law: Clash of Interests and International Tendencies // Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 38. 2005. No. 4. P. 927-946; Casini L. «Italian Hours»: The Globalization of Cultural Property Law // International Journal of Constitutional Law. Vol. 9. 2011. No. 2. P. 369-393; Francioni F Public and Private in the International Protection of Global Cultural Goods // European Journal of International Law. Vol. 23. 2012. No. 3. P. 719-730.

27 Möllers Ch. Transnational Governance without a Public Law? // Transnational Governance and Constitutionalism / ed. by Ch. Joerges, I.-J. Sand, G. Teubner. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2004. P. 329-338, 337.

28 См.: KelsenH. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien : Deu-

ticke, 1960. Перевод на англ. яз. см.: Kelsen H. Pure

Theory of Law / trans. by M. Knight. Berkeley : Universi-

ty of California Press, 1967. В частности, он утвержда-

гулирующее вертикальные отношения между государством и частными лицами, должно считаться публичным, а право, регулирующее горизонтальные отношения между частными лицами, — частным»29. Однако такое определение, хотя и представляется идеальным на уровне национальных правовых систем, кажется гораздо менее убедительным, когда речь заходит о гибридизации, занимающей на международном правовом поле все большее и большее пространство. В сущности, «частное право вне государства является менее ясным и иерархичным — хотя бы отчасти, — чем частное право на национальном уровне. Это порождает новые проблемы для тех, кто ищет ясные и предсказуемые ответы»30.

Во-вторых, различие между публичным и частным может касаться правового статуса акторов. В этом случае приобретают особое значение особенности разделения организаций на публичные, частные, выполняющие публичные функции, и полностью частные. В данном контексте критерии, предлагаемые для разделения организаций на публичные и частные, чаще всего основаны на форме собственности, принятой для такой организации, источниках ее финансирования и моделях социального контроля31. Право Европейского Союза также с недавних пор регулирует определение «лица, действующего на основании

ет, что «частное право представляет отношения между скоординированными, юридически равноправными субъектами; публичное же право - вертикальные отношения между подчиненным и главным субъектом, то есть между двумя субъектами, где один имеет больше значения по сравнению с другим» (p. 280-281). По этой теме см.: Bobbio N. La grande dicotomia [1974] // Bobbio N. Dalla struttura alla funzione: Nuovi studi di teoria del diritto. Roma : GLF editori Laterza, 2007. P. 122.

29 Rosenfeld M. Op. cit. P. 126. См. также: Loughlin M. The Idea of Public Law. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2003. P. 154 ff.

30 Michaels R., Jansen N. Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization // Beyond the State: Rethinking Private Law / ed. by N. Jansen, R. Michaels. Tübingen : Mohr Siebeck, 2008. P. 69-120, 117.

31 См.: Perry J.L, Rainey H. G. The Public-Private Distinction in Organization Theory: A Critique and Research Strategy // Academy of Management Review. Vol. 13. 1988. No. 2. P 182-201. Более широкий взгляд см.: Meier K. J., O'Toole L. J. Public Management: Organizations, Governance, and Performance. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2011.

публичного права»32. Тем не менее различие между публичным и частным, основанное на правовом статусе действующих лиц, может представлять определенные трудности, особенно на национальном уровне (в британском Акте о правах человека 1998 года, в частности, дается определение «публичным властям»)33. В некоторых случаях публичные акторы выступают в роли частноправовых субъектов, особенно, когда их деятельность регулируется соответствующим правовым режимом: в такой ситуации оказываются, к примеру, государства, желающие включить свои национальные достопримечательности в Список объектов всемирного наследия. Всякий раз, когда международные организации устанавливают обязательные для исполнения процедуры, подчиняться им должны все стороны, независимо от того, публичные они или частные34.

Последний описанный пример становится основой для третьего предположения: зависит ли различие между публичным и частным от чьих-либо интересов?35 Такая точка зрения подтверждает право на вмешательство публичных органов в частные дела для защиты публичных интересов. В таких случаях национальные правовые системы предусматривают возможность применения ряда мер или отступлений от положений частного права. Наиболее древним примером этой ситуации может служить институт экспроприации, само существование которого является свидетельством верховенства публичных интересов над частными. Тем не менее за пределами государств из-за взаимодействия нескольких акторов, включая национальные правитель-

32 См.: Директива 2004/18/EC Европейского Парламента и Совета от 31 марта 2004 года о процедурах координации присуждения государственных контрактов на выполнение работ, публичных контрактов на поставку и публичных сервисных контрактов // O.J. 2004. L 134. Art. 1 (9).

33 См., например: Parochial Church Council of the Parish of Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley, Warwickshire v. Wallbank, 26 June 2003 (House of Lords) [2003] UKHL 37.

34 См.: Cassese S. A Global Due Process of Law? // Values in Global Administrative Law / ed. by G. Anthony et al. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2011. P. 17-60.

35 См.: Anthony G. Public Interest and the Three Dimen-

sions of Judicial Review // The Northern Ireland legal

quarterly. Vol. 64. 2013. No. 2. P. 125-142.

ства, и высокого уровня гибридизации, которая усложняет определение того, что действительно является публичным, а что — частным, и право общественного интереса становится гораздо более сложной материей.

Таким образом, ярлыки «публичный» и «частный» могут быть применены, как по отдельности, так и совместно, к правовому режиму, правовому статусу действующих лиц и рассматриваемым интересам. Неудивительно, что исследователи, в свою очередь, разработали списки возможных способов взаимодействия между публичным и частным акторами на международном уровне36. Среди таких примеров можно назвать дела, вытекающие из требований по гражданским правонарушениям, в которых государства выступают против МПО (например, дело Гаити против ООН в связи с эпидемией холеры)37. Глобализация оказала своего рода «каскадный» эффект в отношении деликтного права, увеличив количество дел против государств (и международных организаций) и укрепив ту точку зрения, согласно которой ответственность рассматривается в качестве инструмента подотчетности38. Другим важным примером являются случаи, когда публичные акторы преследуют частные интересы, как, например, фонды национального благосостояния. В самом деле, в этой ситуации возникает ряд вопросов: каким должно быть регулирование деятельности подобных фондов, должны ли они придерживаться особого порядка,

36 См. также: Lucy W. Op. cit. P 63 ff. В работе перечисляются 5 способов отличия частного и публичного: публичное право vs. частное право; предметы общего интереса vs. предметы частного интереса; публичные блага vs. частные блага; сфера влияния государства vs. сфера за пределами влияния государства или свободная от него; публичная область политики, права и рынка vs. частная область семьи, домашнего хозяйства и личной жизни.

37 См.: Statement Attributable to the Spokesperson for the Secretary-General on Haiti (New York, 21 February 2013). URL: http://www.un.org/sg/statements/index. asp?nid=6615 (дата обращения: 09.10.2015). См. также: Justice in Haiti: Double Standards // The Economist. 2013. 2 March. URL: http://www.economist.com/ news/americas/21572819-un-condemns-baby-doc-exonerates-itself-double-standards (дата обращения: 09.10.2015).

38 См.: Harlow C. State Liability: Tort Law and Beyond. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2004. P. 42 ff.

или они могут быть приравнены к основным видам иностранного инвестирования?39.

Тем не менее полезность точного применения данных категорий — которые проистекают непосредственно из окружающей реальности, а многочисленные примеры могут быть найдены в глобальном правовом поле — основывается на понимании того, как и почему происходит такое взаимодействие, а также того, когда они используются. В отношении этой цели особенно важным становится проверить, бывают ли ситуации, когда гибридизация должна была произойти или могла, но этого не случилось.

3. Различие между публичным

и частным за пределами государства с точки зрения многополярного административного права: три процесса скрещивания

Три примера могут пролить свет на то, как формируется и раскрывается различие между публичным и частным за пределами государств: первый относится к регулятивному «измерению», в частности к нормам, принятым на международном уровне; второй — к институциональному проектированию феномена, а именно — увеличению количества публично-частных партнерств; а третий — к наиболее важным тенденциям в развитии глобальных регулятивных режимов, то есть процессуализации.

Каждый из указанных процессов скрещивания публичного и частного демонстрирует различные грани того, что может быть охарактеризовано как многополярное административное право: от экспериментов с новыми формами участия до более явного разделения между обществом и органами управления. Фактически, государства и национальные администрации действуют в рамках глобальных гибридных публично-частных режимов, и действуют они, исходя как из консенсуса, так и властных полномочий. Институциональная

39 Cm.: Backer L. C. The Private Law of Public Law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Element in Private Choice of Law // Tulane Law Review. Vol. 82. 2008. No. 5. P. 1801-1868; De BellisM. Global Standards for Sovereign Wealth Funds: The Quest for Transparency // Asian Journal of International Law. Vol. 1. 2011. No. 2. P. 349-382.

модель, процессуальное регулирование и механизмы проверки являются типичными, или напрямую происходящими, из административного права. Далее стоит отметить, что глобальные гибридные режимы обеспечивают прямое — как правило, без какого-либо вмешательства со стороны государства — применение норм и решений, принятых внегосудар-ственными органами в отношении частных организаций и лиц.

Таким образом, административное право играет важную роль в развитии глобальных режимов регулирования публичного и частного. Оно делает возможным лучшее понимание отношений, складывающихся между правовыми порядками: «большая часть правовых режимов (от самых древних, относящихся к определенным территориальным группам, до наиболее современных, таких, например, как правовой режим в сфере спорта или отдельных секторов экономической жизни) действует в рамках административного права», и, таким образом, последнее «должно принимать их во внимание»40. Кроме того, динамика развития диалога между автономией частных лиц и публичной властью способствовала постепенному расширению непосредственного участия правительств и национальных администраций в глобальных режимах. Это указывает на постоянный рост значимости публичных администраций и административных норм. Наконец, с точки зрения административного права, можно найти полезные инструменты изучения организационных и процессуальных аспектов функционирования мировых институтов, а также механизмов их проверки.

Как бы то ни было, административное право не может рассматриваться ни как абсолютно самодостаточное, ни как обеспечивающее единственный подход к проблеме. В некоторых случаях такого же рода проблемы могут быть решены либо посредством применения инструментов административного права, либо в рамках частного права41. Например, в случае разрешения споров в арбитражном порядке, любой вопрос может быть рассмотрен в рамках частного права, гражданского процесса и международного частно-

40 Giannini M. S. Diritto amministrativo. 3a ed. Milano : Giuffrè, 1993. Vol. i. P. 97.

41 См., например: Muir Watt H. Op. cit.

го права, без какой-либо необходимости обращения к публичному праву. Кроме того, возможность участия и открытость процесса принятия решений могут рассматриваться как формы фидуциарной обязанности; в то время как многие юридические проблемы (например, вопросы гражданских правонарушений или обязательств) могут быть разрешены с применением исключительно частноправовых механизмов, без обращения к механизмам контроля, сходным с механизмами административного права. Многополярное административное право основывается на заимствовании, диалоге и конфликте правовых норм, различии административных моделей и методологическом плюрализме. Административно-правовой подход может быть применен в совокупности с иными моделями, которые стремятся хотя бы в общих чертах обрисовать глобальный правовой режим, к ним можно отнести «глобальный конститу-ционализм»42 или теорию, основанную на использовании «публичной власти»43, или же на концепции Неофициального международного нормотворчества [Неформального международного законодательства] (IN-LAW)44, а также на исследовательских проектах «Транснационального частного регулирования» и «Транснационального бизнес-управления»45.

3.1. Гибридизация международных режимов: возникновение глобального права?

В основе стимулирования роста глобальных нормативных режимов, в частности посред-

42 См.: Schwöbel Ch.E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective. Leiden ; Boston : Marti-nus Nijhoff Publishers, 2011; Ruling the World?: Constitutionalism, International Law, and Global Governance / ed. by J. L. Dunoff, J. P. Trachtman. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2009; The Constitutionalization of International Law / ed. by J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2009.

43 См.: The Exercise of Public Authority by International Institutions: Advancing International Institutional Law / ed. by A. von Bogdandy et al. Heidelberg ; New York : Springer, 2010.

44 См.: Informal International Lawmaking / ed. by J. Pau-welyn, R. Wessel, J. Wouters. Oxford : Oxford University Press, 2012.

45 См., соответственно: Scott C., Cafaggi F., Senden L.

Op. cit.; Eberlein B., Abbott K. W., Black J., Meiding-

er E., Wood S. Op. cit.

ством взаимного использования механизмов копирования и подражания, лежит взаимодействие публичного и частного.

Межправительственные режимы используют частноправовые механизмы для целей собственного развития: среди многих примеров можно выделить Международное агентство по атомной энергии (МАГАТЭ), которое разработало комплекс норм, основанных на стандартах, соглашениях и меморандумах о взаимопонимании, для создания глобальных норм, с помощью которых возможно ограничение свободы действий государств в очень важной сфере, а потому и весьма не простой для регулирования46. Нормативная база более не основывается исключительно на традиционных инструментах международного права (каковыми являются, например, соглашения и конвенции), а обращается к применению иных правовых инструментов и их «языка» для построения более сложных (и эффективных) моделей управления: иерархия норм, «конституционные» инструменты, механизмы контроля. В последние годы все основные глобальные частные режимы (такие, как Интернет, спорт, бухгалтерский учет) становятся более «публичными» в связи с применением ими инструментов публичного права, привлечением государств и органов, присутствием глобальных публичных интересов, требующих механизмов гарантирования демократической ответственности (последнее типично для частного нормотворчества)47.

Таким образом, требуется государственных пересмотр различения публичного и частного права по принципу «консенсуальное — авторитарное». При этом, с одной стороны, в

46 См.: Tonhauser W. IAEA Technical Standard Setting : Paper presented at A Global Administrative Law Perspective on Public/Private Partnerships, Accountability, and Human Rights, Geneva, March 20-21, 2009. URL: http://www.iilj.org/GAL/documents/GALch.Tonhauser. pdf (дата обращения: 09.10.2015).

47 См.: SchepelH. The Constitution of Private Governance: Product Standards in the Regulation of Integrating Markets. Oxford ; Portland, OR : Hart Pub., 2005; Abbott K. W., SnidalD. The Governance Triangle: Regulatory Standards Institutions and the Shadow of the State // The Politics of Global Regulation / ed. by W Mattli, N. Woods. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2009. P. 44-88. Более недавняя работа: Diller J.M. Private Standardization in Public International Law-making // Michigan Journal of International Law. Vol. 33. 2012. No. 3. P. 481-536.

рамках частных режимов были разработаны такие формы правоприменения, которые не могут считаться чисто консенсуальными. Это особенно справедливо в отношении комплексных правовых систем48: например, в случае со спортом, существует многоуровневый механизм проверки решений, возглавляемый Международным спортивным арбитражным судом и формально регулируемый соглашениями ad hoc между всеми заинтересованными сторонами. Тем не менее ни у спортсменов, ни у спортивных организаций нет конкретных альтернатив имеющимся нормам. С другой стороны, отсутствие политической власти за пределами государств способствует установлению межправительственными организациями такого нормотворческого процесса, который основывается на принципах участия и переговоров (основными примерами в этой сфере являются банковские стандарты и бухгалтерский учет)49. В итоге нормы, создаваемые в рамках глобальных нормотворческих режимов, становятся чрезвычайно гибридными: одновременно и публичными, и частными, и национальными, и международными. Именно они позволяют нам сделать вывод о существовании глобального права без государства, без его участия50. Действительно, именно возникновение гибридного глобального права размывает границу между национальным и международным правом и устраняет дихотомию монизма и дуализма51.

Таким образом, с регулятивной точки зрения, скрещивание публичного и частного вне государств вышло за пределы идеи, согласно

48 См.: Enforcement of Transnational Regulation: Ensuring Compliance in a Global World / ed. by F. Cafaggi.

49 См.: De Bellis M. La regolazione dei mercati finanziari. Milano : Giuffre, 2012.

50 См.: Global Law Without a State / ed. by G. Teubner. Aldershot ; Brookfield, WI : Dartmouth, 1997. О негосударственном праве см.: International Governance and Law: State Regulation and Non-state Law / ed. by H. van Schooten, J. Verschuuren. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2008.

51 См.: Von Bogdandy A. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship Between Interna-

tional and Domestic Constitutional Law // International

Journal of Constitutional Law. Vol. 6. 2008. No. 3-4. P 397-413; Owada H. The Problems of Interactions

between International and Domestic Legal Orders // Singapore Academy of Law Journal. Vol. 23. 2011. March. P. 1-22.

которой два дуализма одинаково проявляют себя в отношении ius commune. Напротив, созданию глобальных норм, не ограниченных такими дихотомиями, способствует возникновение гибридных глобальных нормативных режимов, в рамках которых размытыми представляются обе пары различий (различие публичного и частного, с одной стороны, международного и национального — с другой). Тем не менее различие между публичным и частным все еще может найти свое применение, особенно в связи с созданием более эффективных, подотчетных и демократичных регулятивных режимов, но только в том случае, если такое различие интерпретируется в верном ключе. Иначе говоря, гибридность можно и нужно анализировать для понимания того, не возникает ли она из-за преследования наиболее сильных интересов, а не тех публичных интересов, для которых требуется построение глобального режима.

Вот почему для начала необходимо проанализировать и понять, как создаются эти нормы, как взаимодействуют механизмы публичного и частного права, а также то, как представлены участвующие в этом интересы. Далее, в таком гибридном праве обычно существует множество разнообразных документов: руководства, стандарты, кодексы поведения, принципы и др. Если оставить в стороне вопрос, может ли все это считаться правом и, если да, то при каких условиях оно законно и легитимно52, то все же важно проверить, какие средства правовой защиты, доказавшие

52 См.: Kingsbury B. The Concept of «Law» in Global Administrative Law // European Journal of International Law. Vol. 20. 2009. No. 1. P 23-57, 34 ff.; Dyzenhaus D. Accountability and the Concept of (Global) Administrative Law // Acta Juridica 2009 (Global Administrative Law). Cape Town : Juta, 2009. P. 3-31 (рассматриваются соответственно работы: Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford : Clarendon Press, 1961; Fuller L. L. The Morality of Law. New Haven, CT : Yale University Press, 1964). См. также: Brunnée J., Toope St. J. Legitimacy and Legality in International Law: An Interactional Account. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2010; Goldmann M. Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority // German Law Journal. Vol. 9. 2008. P. 1865-1908; De Chazournes L. B. Governance et regulation au 21ème siècle: quelques propos iconoclastes // De Chazournes L. B., Mehdi R. Une société internationale en mutation: quels acteurs pour une nouvelle gouvernance? Bruxelles : Bruylant, 2005. P. 19.

свою эффективность, могут применяться в отношении этих норм. Действительно, чем более гибридными по своему характеру являются системы, тем более соблюдаемыми должны быть их нормы. Это может быть связано с особенностями нормотворческого процесса и с взаимодействием инструментов публичного и частного права в рамках таких систем.

Среди многочисленных примеров, включающих установление стандартов и создание норм для разных сфер от бухгалтерского дела до безопасности пищевых продуктов, есть два примера, напрямую сопряженные с этой динамикой и отражающие ситуацию в спорте и музейном деле.

Первый пример касается уже упоминавшегося Всемирного антидопингового кодекса, который является хорошим примером формально частного источника норм, но имеющего достаточно высокий уровень «публичности»53. Такой публично-правовой характер основан на многих факторах, например на том, что Международная конвенция о борьбе с допингом в спорте напрямую отсылает к Кодексу и требует от государств-участников приведения их национального законодательства в соответствие с его принципами54. Ратификация государствами Конвенции влечет за собой последующее фактическое применение механизмов, разработанных ВАДА, что не может не оказать значительное влияние на национальную политику государств в данной сфере. Например, с момента ратификации Конвенции Соединенными штатами Америки в августе 2GG8 года, значение Антидопинго-

53 О понятии «государственности» на глобальном уровне см.: Kingsbury B. International Law as Inter-Public Law // Moral Universalism and Pluralism: NOMOS XLIX / ed. by H. R. Richardson, M. S. Williams. New York : New York University Press, 2GG9. P. 167-2G4, 175 ff.; Kingsbury B., Donaldson M. From Bilateralism to Publicness in International Law // From Bilateralism to Community Interest : Essays in Honour of Judge Bruno Simma / ed. by U. Fastenrath et al. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2G11. P. 79-89.

54 UNESCO International Convention against Doping in Sport, October 19, 2GG5, 2419 U.N.T.S. Статья 3 помогает государствам выровнять принципы всемирного антидопингового кодекса и является основой для национальных мер — внутренней политики с данным кодексом, тем самым гармонизируя регулирование мирового спорта и государственного законодательства в борьбе против допинга в спорте. На эту тему см.: Casini L. Global Hybrid Public-Private Bodies: The World AntiDoping Agency (Wada).

вого агентства США постоянно растет (что и было продемонстрировано в нашумевшем деле Лэнса Армстронга); в Великобритании для выполнения требований Всемирной антидопинговой политики, устанавливаемой ВАДА, в 2009 году был создан особый вневедомственный орган.

Вторым примером является нормотворчество в области музейного дела. Во главе системы управления музейным делом стоит созданный в 1946 году в качестве негосударственной организации Международный совет музеев (МСМ), официально связанный с ЮНЕСКО и имеющий консультативный статус при Экономическом и социальном совете ООН (ЭКОСОС)55. Одним из наиболее значимых документов, принятых МСМ, является Этический кодекс для музеев, устанавливающий минимальные стандарты профессиональной практики и поведения музеев и их персонала. Вступая в организацию, члены МСМ принимают на себя обязательства по соблюдению этого кодекса56. Однако положения Кодекса распространяются не только на круг членов МСМ в связи с тем, что некоторые страны, например Италия, приняли нормативные акты, напрямую отсылающие к положениям кодекса. Несмотря на то что МСМ и названный кодекс официально носят частноправовой характер, они включают в себя (как и Всемирный антидопинговый кодекс) ряд элементов «публичности», таких, например, как публичная деятельность музеев или публичная природа многих членов МСМ.

Оба из приведенных выше примеров иллюстрируют сходную ситуацию, при которой государства принимают на себя обязательства по соблюдению норм, носящих формально частноправовой характер, в том числе из-за вовлеченных публичных интересов: участие государств в нормотворческом процессе; приведение национальных правовых норм в соответствие с международными нормами, участие публичных действующих лиц в указан-

55 Штаб-квартира организации находится в Париже. ICOM имеет примерно 28 000 членов [35 000 по состоянию на август 2015 года. - Примеч. ред.] в 137 странах (см.: URL: http://icom.museum (дата обращения: 09.10.2015)).

56 См.: Акт «Atto di indirizzo sui criteri tecnico-scientifici e

sugli standard di funzionamento e sviluppo dei musei», принятый декретом Министерства культурной собственности Италии 10 мая 2001 года.

ных режимах в качестве их членов. Как бы то ни было, различие заключается в путях формирования таких нормативных гибридных публично-частных режимов: в случае с антидопинговой системой гибридизация была ответом на необходимость защиты всемирных публичных интересов, особенно после того, как попытки Международного олимпийского комитета (МОК) и других спортивных организаций урегулировать данный вопрос провалились; в рамках системы музейного дела в основу саморегулирования положены доказавшие свое преимущество правила, изначально имевшие межгосударственный характер, но позже распространившиеся на глобальном уровне.

Такая динамика может проявляться довольно часто и изменяться в зависимости от особенностей соответствующей отрасли или режима57, при этом, однако, правовой результат остается неизменным. При других обстоятельствах гибридизация может и не произойти, например, вследствие необходимости сохранения полной независимости частных акторов, осуществляющих особые функции. Отсутствие гибридизации может основываться на определенных исторических или технических причинах (как это произошло в случае с международными спортивными федерациями, которые всегда сохраняли свой частный характер, хотя Спортивный арбитражный суд неоднократно в своих решениях приравнивал их к государственным органам) или на необходимости соответствия требованиям принципа защиты свободы слова (например, в случае с кредитными рейтинговыми агентствами, которые представляют собой интересный пример частного нормотворчества, в рамках которого гибридизация может произойти и даже иногда ожидается, но пока не произо-шла)58.

57 Пример германского кодекса корпоративного управления имеет много схожего со Всемирным антидопинговым кодексом, являя собой пример гибридности правотворчества. См. Zumbansen P. Neither «Public» nor «Private», «National» nor «International»: Transnational Corporate Governance in a Legal Pluralist Perspective. P 63 et seq.

58 См.: Das Gupta M.R. The External Accountability Gap of Private Regulators: Accountability Paradoxes and Mitigation Strategies: The Case of Credit Rating Agencies // International Public Policy Review. Vol. 1. 2005. No. 1. P. 37—92. Тем не менее регулятивное вмешательство в данную сферу увеличивается. См.: EU Reg-

3.2. Рост глобального публично-частного партнерства: на пути к «гибридному» глобальному управлению?

И государства, и международные организации все больше участвуют в формировании и управлении формализованными институтами партнерства с частными коммерческими организациями и институтами гражданского общества59. Частно-публичные партнерства (ЧПП) с участием межправительственных организаций играют важную роль в глобальном управлении в таких сферах, как здравоохранение (например, в рамках Глобального фонда и альянса, ранее известного как Глобальный альянс по вакцинации и иммуниза-ции)60, ядерная безопасность, защита окружающей среды, Интернета и спорта61.

Например, вышеупомянутый Глобальный фонд имеет тесные связи с Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ), но формально является организацией, созданной в соответствии с законодательством Швейцарии. В Совет директоров Глобального фонда входят представители как государств-доноров, так и получающих помощь государств, а также представители групп ВИЧ-инфицированных лиц и лиц, страдающих иными заболеваниями, борьбу с которыми ведет фонд. В работе фонда используется сложная система контроля. Кроме того, он получает финансирование, в том числе из таких источников, как Фонд Билла и Мелинды Гейтс. Среди других примеров могут быть названы Корпорация по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN), Всемирное антидопинговое агентство (ВАДА) и Международная организация по стандартизации.

В рамках такого рода организаций функционируют как гибридные публично-частные органы, так и полностью частные органы,

ulation No. 462/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 amending Regulation (EC) No. 1060/2009 on credit rating agencies // O.J. 2013. L 146.

59 См.: Bull B., Mcneill D. Development Issues in Global Governance: Public-Private Partnerships and Market Multilateralism. London ; New York : Routledge, 2006.

60 См.: Burci G. L. Public/Private Partnerships in the Public Health Sector // International Organizations Law Review. Vol. 6. 2009. No. 2. P. 359-382.

61 См.: Global Administrative Law: The Casebook / ed. by S. Cassese et al. Ch. I.C: Hybrid Public-Private Organi-

zations and Private Bodies Exercising Public Functions».

осуществляющие публичные функции. Статистика показывает, что в последнее время в связи с появлением отдельных элементов глобального гражданского общества происходит постоянный рост количества таких международных организаций: на настоящий момент насчитывается 55 тысяч НПО, в то время как в 1980-е годы их было всего лишь порядка 13 тысяч62. Их можно рассматривать как неофициальные межправительственные организации. Кроме того, они представляют собой очень интересный пример того, как часто могут быть использованы инструменты частного права для осуществления публичных функций на международном уровне. С определенной точки зрения, в эту категорию также могут быть включены такие организации, как Международный союз охраны природы и природных ресурсов (МСОП), Международное движение Красного Креста и Красного Полумесяца и Комиссии «Кодекс Алимента-риус» по гигиене пищевых продуктов.

Такие формы глобального частно-публичного партнерства порождаются необходимостью достижения эффективности, законности, подотчетности глобальных режимов, в рамках которых они действуют. Использование частноправовых инструментов, вовлечение частных действующих лиц в рамках более структурированных соглашений могут помочь дальнейшему развитию, а также сделать возможным вовлечение ассоциированных лиц, например, в случаях с ВОЗ, Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Программой развития ООН (ПРООН), Фондом ООН помощи детям (ЮНИСЕФ) и Всемирным банком. Взаимодействие частного и публичного также может быть важным инструментом их дальнейшего развития.

Взаимодействие может осуществляться в разных формах: в некоторых случаях, например с ВАДА, правительства напрямую не участвуют в органах управления, но имеют возможность назначать делегатов от каждого континента; в других случаях, например в рамках МСОП, государства являются членами ассоциации; в третьих — ICANN — в рамках особой Правительственной консультативной комиссии взаимодействуют представите-

62 Cm.: Union of International Associations (UIA), The Yearbook of International Organizations. 48th ed. Munich: K. G. Saur, 2011.

ли всех государств. Пример ICANN приобретает особое значение в связи со все более увеличивающейся ролью Правительственной консультативной комиссии (как в деле с доменом «.xxx» (см. раздел 1 выше)), и это ведет к дальнейшим изменениям структуры орга-низации63.

Всплеск контрактной деятельности (например, в рамках закупок для государственных нужд64) идет рука об руку с ростом количества фондов, ассоциаций и тому подобных организаций, в рамках которых публичные и частные лица взаимодействуют на институциональной основе. Более того, отмечается постоянный рост количества меморандумов о взаимопонимании, заключаемых международными организациями и гибридными институтами.

Все большее вовлечение международных организаций в гибридные частно-публичные органы поднимает проблему ответственно-сти65 и ставит перед нами ряд вопросов: каким законодательством должна регулироваться деятельность таких гибридных органов? Являются ли они международными организациями? Играет ли национальное право государств, в которых находятся штаб-квартиры таких организаций, какую-либо роль в регулировании их деятельности и если да, то какую? В общем, какие институциональные инструменты могут быть использованы для установления баланса публичных властей и частных акторов? Какими должны быть условия участия международных организаций в ЧПО и какие инструменты частного права могут быть использованы в связи с этим?

63 См.: Weinberg J. Governments, Privatization, and «Privatization»: ICANN and the GAC // Michigan Telecommunications and Technology Law Review. Vol. 18. 2011. No. 1. P. 189-218, esp. 196 ff. URL: http://www. mttlr.org/wp-content/journal/voleighteen/weinberg. pdf (дата обращения: 22.09.2015). См. также: Mueller M.L. Networks and States: The Global Politics of Internet Governance. Cambridge, MA : MIT Press, 2010.

64 См.: Casavola H. C. Global Rules on Public Procurement // Global Administrative Law: An Italian Perspective / ed. by S. Cassese et al. Florence : European University Institute, 2012. P. 51-58; Morlino E. Procurement Regimes of International Organizations // Ibid. P. 59-67.

65 См.: Kingsbury B., Casini L. Global Administrative Law Dimensions of International Organizations Law // International Organizations Law Review. Vol. 6. 2009. No. 2. P. 319-358.

Как избежать манипулирования регулирующими органами (regulatory capture)?

Поставленные вопросы весьма сходны с теми, которые обычно возникают в рамках национальных правовых систем, особенно это верно в связи с развитием системы «управления по контракту»66.

Ответы на эти вопросы, данные относительно системы национального административного права, могут иметь определенное значение для совершенно разных ситуаций, в которых действуют международные организации. Административное право может оказаться полезным для разрешения таких вопросов, как следующие: какие виды механизмов контроля могут быть использованы такими государственными органами в отношении ЧПП? И будет ли этого достаточно для обеспечения нужного уровня подотчетности и легитимности?

Кроме того, насколько эти частно-публичные механизмы соответствуют традиционному режиму привилегий для иностранных организаций?67 Глобальный фонд, например, пользуется привилегиями и гарантиями в Швейцарии, в которой он базируется, и в Соединенных Штатах, в которых размещена большая часть его средств, но должны ли другие страны (особенно развивающиеся страны, в которых функционирует Фонд) предоставлять схожие привилегии и гарантии или каким-либо другим способом признавать Глобальный фонд как иностранную публичную организацию? По всей видимости, в случаях, когда ЧПП прямо затрагивают интересы и основные права человека, становится рас-

66 Cm.: Daintith T. Regulation by Contract: The New Prerogative // Current Legal Problems. Vol. 32. 1979. No. 1. P. 41; Harden I. The Contracting State. Buckingham ; Philadelphia : Open University Press, 1992; Freed-land M. Government by Contract and Private Law // Public Law. 1994. P 86; Gaudin J.-P. Gouverner par contrat. [Paris] : Presses de Sciences po, 1999; Freeman J. The Private Role in Public Governance // New York University Law Review. Vol. 75. 2000. No. 3. P. 543675; Freeman J. Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law // Administrative Law Review. Vol. 52. 2000. No. 3. P 814-858; Aman A.C., Jr. Op. cit. P. 205.

67 Cm.: Abdul Aziz D. Privileges and Immunities of Global

Public-Private Partnerships: A Case Study of the Global

Fund to Fight AIDS, Tuberculosis and Malaria // Inter-

national Organizations Law Review. Vol. 6. 2009. No. 2.

P 383-419.

пространенной практикой, что режим гарантий и привилегий по отношению к ЧПП (при условии их сотрудничества или иной связи с соответствующими публичными международными организациями) зависит от исполнения этими ЧПП обязательства соблюдать права и интересы физических и юридических лиц; такая обязанность сходна с теми, которые распространяются на близкие по задачам национальные органы власти (включая право на доступ к информации, как это действует в Великобритании по отношению к правам человека).

Все эти примеры подтверждают, что, воспринимая различия между публичным и частным как нечто постоянное, мы рискуем скрыть «как всю сложность политической подоплеки, стоящей за разграничением между публичным и частным, так и важные потенциальные публично-частноправовые пересечения и изменения в будущем»68. Существуют сильные неточности и натяжки в определении «публичности» в контексте глобального управления. Из-за отсутствия должного референта (кроме простой характеристики межгосударственной природы международных организаций) общественные интересы и интересы демократии в использовании ЧПП международными организациями требуют скрупулезной детализации процедуры, что является предметом таких механизмов административного права, как прозрачность и участие. Это ведет нас к третьему примеру скрещивания публичного и частного права за пределами государства.

3.3. Ключевая роль процессуализации: новшество в различии публичного и частного?

Процессуализация — это прежде всего способ уравновешивания интересов во многоуровневых организациях и в принятии решений. С этой точки зрения вопросы процедуры нейтральны к разделению между публичным правом и частным. Транснациональные корпорации имеют в своем арсенале множество

68 Aman A. C., Jr. Op. cit. P 218; Taggart M. «The Peculiarities of English»: Resisting the Public/Private Law Distinction // Law and Administration in Europe : Essays in Honour of Carol Harlow / ed. by P. Craig, R. Raw-lings. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2003. P. 107-121.

процессуальных схем и инструкций, но это не значит, что они являются публичными администраторами. И в самом деле, частное право имеет в своем арсенале несколько процессуальных инструментов69. В некотором роде, процесс отображает нейтральность, присущую бюрократу, который говорит, что «он не кто-то в правительственном офисе... а всего лишь безликий представитель порядка. Наш век по праву называют административным веком. Администрации, управленческие институты — такая же характеристика индустриального общества, как и сами заводы»70. В самом деле, «дирекция любой крупной корпорации сталкивается с трудностями, сравнимыми с теми, которые пытаются решить правительственные административные комиссии. Внимание вызывают процентные ставки, зарплаты, количество рабочих часов, безопасные условия труда, пенсионные схемы и пособия. Они должны обеспечивать исполнение надлежащих правил, так же как и разрешать споры и отвечать на жалобы любого характера, поданные как собственными сотрудниками, так и общественностью. Это, по сути, и есть управление»71.

Судя по известным данным, глобальные регулирующие режимы и глобальные институты все более и более занимаются разработкой процедур. Большинство этих проце-

69 См.: Lavagna C. Considerazioni sui caratteri degli ordi-namenti democratici // Rivista trimestrale di diritto pub-blico. Anno 6. 1956. No. 2. P. 392-422. В работе, например, подчеркивается большое количество процедурных положений, предусмотренных в гражданском кодексе с целью регулирования различных форм частных действий в коллективных предприятиях (см.: Ibid. P. 421). Аналогично: BettiE. Teoria generale del negozio giuridico. 2a ed. Napoli : Edizioni Scientifiche Italiane, 2002 [1943]. P. 300. Что касается международных организаций, см.: Von Bernstorff J. Procedures of Decision-Making and the Role of Law in International Organizations // German Law Journal. Vol. 9. 2008. P 1939; The Anatomy of Influence. Decision Making in International Organizations / ed. by R. W Cox, H. K. Jakobson. New Haven, CT ; London : Yale University Press, 1974.

70 Aron R. Democracy and Totalitarianism: A Theory of Political Systems / ed. by R. Pierce ; trans. by V Ionescu. Ann Arbor, MI : University of Michigan Press, 1990. P. 235; Aron R. Sociologie des sociétés industrielles : esquisse d'une théorie des régimes politiques. Paris : Centre de documentation universitaire, 1958.

71 Landis J. M. The Administrative Process. New Haven, CT : Yale University Press ; London : H. Milford : Oxford University Press, 1938. P. 10-11.

дур можно сравнить с моделями, принятыми на внутригосударственном уровне (например, процедуры выдачи лицензий или разрешений), но поскольку правовой контекст глобальной арены носит более сложный характер, то возможен поиск и других форм, например, для процедур «разработки стратегического курса»72; это же верно и по отношению к другим примерам надгосударственных структур (ср. «сложные» процессуальные нормы, связанные с ЕС).

Можно привести примеры из разных областей, от финансов до спорта, от здравоохранения до охраны окружающей среды. Например, система, выстроенная на базе Конвенции об охране всемирного наследия, со временем приобрела значимое процедурное измерение, регулируемое Руководством ЮНЕСКО по выполнению Конвенции об охране всемирного наследия73: существуют определенные формы сотрудничества между международными институциями, государствами, администрациями государств и другими участниками процесса; процедура предложения дополнений к списку Всемирного наследия должна затрагивать все заинтересованные стороны74; данное Руководство детализирует также некоторые общие элементы и практики эффективного управления, включая гарантию четкого общего понимания прав собственности всеми заинтересованными сторонами75.

Таким образом, выработка процедур за пределами государств демонстрирует многополярный характер современного админист-

72 См.: Barnes J. Towards a third generation of administrative procedure // Comparative Administrative Law / ed. by S. Rose-Ackerman, P. L. Lindseth. P. 336—356; La transformación del procedimiento administrativo = Transforming Administrative Procedure / ed. by J. Barnes. Sevilla : Global Law Press, 2009.

73 См.: Zacharias D. The UNESCO Regime for the Protection of World Heritage as Prototype of an Autonomy Gaining International Institution // German Law Journal. Vol. 9. 2008. P. 1833; Battini S. The Procedural Side of Legal Globalization : The case of the World Heritage Convention // International Journal of Constitutional Law. Vol. 9. 2011. No. 2. P. 340-368.

74 См.: Operational Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention. Paris : UNESCO World Heritage Centre, 2013. § 64. URL: http://whc.unesco. org/archive/opguide13-en.pdf (дата обращения: 09.10.2015).

75 См.: Ibid. § 111.

ративного права благодаря присутствию различных уровней деятельности (национального, регионального и международного), различных нормативно-правовых баз (публичного и частного права) и множественности участников (правительства, администрации, международные организации, гражданское общество)76. Как только мы выходим за границы государств, понятие процессуализации (процедурализации), как кажется, утрачивает нейтральность и нагружается дополнительными функциями: например, оно подкрепляет легитимность77 и демократическую ответственность или может быть инструментом контроля власти78. Причиной этого является тот факт, что процедуры являются в то же время инструментами представительства и обсуждения интересов посредством механизмов участия79.

76 См.: Sassen S. The Participation of States and Citizens in Global Governance // Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 10. 2003. No. 1. P. 5-28.

77 См.: Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwied : Luchterhand, 1969, где понятие процедуры анализируется как социальная система, инструмент, способный придать легитимность законодательной, судебной и административной функциям. Эта теория критикуется в работе: Habermas J. Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus. Frankfurt am Main : Suhrkamp Verlag, 1973 (обе позиции обсуждаются в работе: Pribân J. Beyond Procedural Legitimation: Legality and Its «Inflictions» // Journal of Law and Society. Vol. 24. 1997. No. 3. P 331-349). См. также: Habermas J. Deliberative Politics: A Procedural Concpet of Democracy // Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy / trans. by W Rehg. Cambridge : Polity Press, 1997. P 287 (перевод работы: Deliberative Politik - ein Verfahrensbegriff der Demokratie // Habermas J. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1992. S. 349-388); Habermas J. The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory / trans. by C. Cronin ; ed. by C. Cronin, P. De Greiff. Cambridge, MA : MIT Press, 1998. P. 239 (перевод издания: Habermas J. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1996).

78 См.: McCubbins M.D., Noll R. G., Weingast B.R. Administrative Procedures as Instruments of Political Control // Journal of Law, Economics and Organization. Vol. 3. 1987. No. 2. P 243-277; Mashaw J.L. Explaining Administrative Process. Normative, Positive and Critical Stories of Legal Development // Journal of Law, Economics and Organization. 1990. Vol. 6. Special issue. P 267-298.

79 См.: Stewart R. B. The Reformation of American Admin-

istrative Law // Harvard Law Review. Vol. 88. 1975.

Более того, глобальные частные структуры склонны развивать и отлаживать процедурные инструменты, такие как участие, консультация и гарантии надлежащих правовых процедур. При этом они часто учитывают техники, применяемые в рамках административного права (см., например, Интернет или спорт), и причин этому несколько: правительства и внутренние администрации являются участниками процесса, техники публичного и административного права хорошо подходят для баланса властей80; и хотя демократический контекст отсутствует, существует необходимость процедурных гарантий для заинтересованных сторон.

Таким образом, во внегосударственной сфере можно различить двойное отношение между процессуализацией и оппозицией «публичное — частное».

С одной стороны, усиление взаимодействий между публичным и частным в терминах режимов и институций способствует росту процедур. Сюда входят разработка правил и арбитражные функции. Они могут быть не только «административными», но и «квазисудебными», например, постоянно растущие арбитражные разбирательства. Отношения между публичными и частными участниками процесса могут создать новые формы процедур и развивать техники гарантии процедурных прав (например, в случаях, когда требуется обсуждение с участием государств или правительства, в частности при охране Всемирного наследия или со Всемирным антидопинговым агентством)81. Наконец, рост процессуализации также связан со созданием систем управления, действующих на нескольких уровнях (международном, региональном и национальном)82.

С другой стороны, процессуализация становится инструментом повышения эффективности, ответственности и легитимности

No. 8. P 1669-1813; Stewart R.B. Administrative Law in the Twenty-first Century // New York University Law Review. Vol. 78. 2003. No. 2. P. 437-460.

80 См.: Cassese S. New Paths for Administrative Law: A Manifesto. На это уже обратил внимание Кельзен, см.: KelsenH. Pure Theory of Law. P. 280-281.

81 См.: Cassese S. A Global Due Process of Law?

82 См.: Schmidt-Afimann E. Structures and Functions of Administrative Procedures in German, European and International Law // La transformación del procedimiento administrativo = Transforming Administrative Procedure / ed. by J. Barnes. P 47.

этих форм публичного и частного взаимодействия. А это значит, что в данном случае процедуры выходят за рамки нейтрального дискурса «больше норм, больше институций — значит, больше и процедур» и становятся способом обеспечения связи между публичной и частной сферой: они могут делать частных акторов участниками переговоров между правительствами; они могут создать «рынок», на котором частные и публичные акторы могут заключить сделку.

Перед нами возникает несколько вопросов: затрагивает ли это скрещивание публичного и частного самое понятие процедуры? Каким образом сосуществование публичного и частного элементов преобразует процедурные механизмы, традиционно принимаемые на внутригосударственном уровне? Каким образом размывающаяся граница между нормотворчеством и арбитражным процессом за пределами влияния государства влияет на эффективность процедурных инструментов?

Однако степень процессуализации все еще весьма разнообразна и зависит от того конкретного режима, о котором идет речь. В этой области достаточно очень много элементов асимметрии — их настолько много, что построить некий «универсальный набор принципов административного права» нельзя83. Множественные асимметрии проистекают не только из разнообразия функций, осуществляемых различными международными организациями, но также из степени вмешательства публичной власти. Действительно, практически во всех глобальных регулирующих режимах такие процедурные принципы, как участие, гарантия надлежащих правовых процедур, необходимость аргументации, прежде всего устанавливаются посредством норм (см., например, Орхусскую конвенцию «О доступе к информации, участию общественности в принятии решений и доступе к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды» 1998 года или Всемирный антидопинговый кодекс). При применении этих принципов чем более публичный характер носит международный режим, тем более их осуществление будет передаваться государствам (как в случае Орхусской конвен-

83 Harlow C. Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values // European Journal of International Law. Vol. 17. 2006. No. 1. P 187-214, 187.

ции). В частных режимах, напротив, соблюдение этих принципов обычно прямо гарантируется международными органами (например, в случае спорта и Интернета), что обеспечивает степень процессуализации этих режимов.

4. Причины разграничения «публичное -частное» на надгосударственном уровне и функции этого разграничения

Анализ трех важных процессов скрещивания между публичным и частным, имеющих место на глобальном уровне, показал, как функционирует проекция этого разграничения за пределами государств и в каких измерениях это происходит — регулятивном, институциональном и процедурном. Теперь важно ответить на вопрос, «зачем это мнимое разграничение [публичное — частное], то есть почему мы хотим его проводить» вне государственной сферы84.

Причина роста числа гибридных публично-частных правовых явлений на глобальном уровне — иная, чем в национальном контек-сте85. На глобальном уровне мы видим не только все те традиционные причины, которые подталкивают публичные власти использовать инструменты частного права (важным примером тут может служить рост государственных закупок); за пределами государственных границ нередко именно частное право требует от публичного права усилить эффективность, не в последнюю очередь потому, что любой международный регулятивный, регулирующий режим для своего развития требует поддержки государств. Глобальные гибридные публично-частные организации могут быть созданы как для допуска публичных властей в соответствующие сферы деятельности, так и для обеспечения их легитимности через участие частных акторов в рамках институциональной структуры (как в случае коллективов НПО). Таким образом, на глобальном уровне, благодаря отсутствию бинарного отношения между государством и обществом,

84 Geuss R. Public Goods, Private Goods. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2001. P 107.

85 Cm.: Barak-Erez D. Three Questions of Privatization // Comparative Administrative Law / ed. by S. Rose-Acker-

man, P. L. Lindseth. P. 493-510; Auby J.-B. Contracting Out and 'Public Values': A Theoretical and Comparative

Approach // Ibid. P. 511-523.

отношения между публичными и частными акторами могут опираться либо на попытку укрепления существующих властей и поддержания status quo, либо на попытку обеспечить легитимность и ответственность данного режима, либо даже и на то, и на другое86.

И снова релевантные примеры всех типов развития мы находим в спортивной сфере. С одной стороны, система МОК постоянно развивается в сторону форм отчетности и участия, вдохновляемых публичным правом, с целью не утратить верховенства в спортивном мире. В результате олимпийская система в настоящее время достигла очень сложной формы институционализации и регулирования (например, правила, определяющие выбор места Олимпийских игр), хотя в рамках режима, который на международном уровне и остается, по своей сути, в сфере частного права. С другой стороны, как показано выше, антидопинговый режим, возникший как полностью частное начинание, все более и более подвергался гибридизации благодаря ведущей роли правительств и государственных органов, обеспокоенных защитой основных прав и здоровья спортсменов87.

Взаимоотношение правительств и государственных органов может стать неизбежным, когда общественное благо требует вмешательства публичной власти, но это вмешательство также затрагивает частные права (например, в случае охраны окружающей среды или культурного наследия). Случай «общественного блага» проливает свет на сложности, связанные с переносом противопоставления между общественным и частным на надгосударственный уровень. И, действительно, сама концептуализация «общего достояния человечества» подкрепляется необходимостью защищать крупнейшие публичные интересы в глобальных терминах88. Д чтобы обеспечить реализацию этих интере-

86 Об этом см.: CurtinD, SendenL. Public Accountability of Transnational Private Regulation: Chimera or Reality? II Journal of Law and Society. 2G11. Vol. 38. No. i. P. 163-168.

8? См.: Latty F La lex sportiva: Recherche sur le droit transnational. Leiden, Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2GG7; CasiniL. Il diritto globale dello sport. Milano : Giuffrè, 2G1G. 88 См.: Shaffer G. International Law and Global Public Goods in a Legal Pluralist World II European Journal of International Law. Vol. 23. 2G12. No. 3. P 669-693; Kaul I. Global Public Goods: Explaining Their Underpro-

сов, можно установить ряд норм и процедур посредством процесса принятия решений, часто включающего сложные формы публично-частного партнерства. Так обстоит дело в случае Конвенции об охране всемирного наследия, где внутрисистемная роль неправительственных консультативных советов при ЮНЕСКО (а именно, Международный совет по сохранению памятников и достопримечательных мест (¡СОМОБ/ИКОМОС) и Международный совет охраны природы) на протяжении последних нескольких десятилетий растет89. Подобная динамика наблюдается также и в области охраны окружающей среды и здоровья, а равно и в правовом режиме охраны интеллектуальной собственности90.

Как упоминалось выше, развитие регулятивных режимов за пределами государства, как кажется, следует путем уподобления, «мимезиса»: с одной стороны, публичное право заимствует из частного права договоры, формы организации (фонды), арбитражные процедуры, но, с другой стороны, частное право подражает публичному праву, вводя такие институты, как нормотворческий процесс, механизмы контроля, процессуальные гарантии и другие механизмы, обеспечивающие ответственность91. Этот процесс имитации не нов: еще в 1949 году Витторио Эману-

vision // Journal of International Economic Law. Vol. 15. 2012. No. 3. P 729-750.

89 См.: CavalieriE. Ch. I.E.15: The Role of UNESCO Advisory Bodies in the World Heritage Convention // Global Administrative Law: The Casebook / ed. by S. Cassese et al.

90 Как показано в работе: Maskus K.E., Reichman J.H. The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods // Journal of International Economic Law. Vol. 7. 2004. No. 2. P. 279-320.

91 См.: Riles A. The Anti-Network: Private Global Governance, Legal Knowledge, and the Legitimacy of the State // American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. No. 3. P. 605-630, например, замечает, что «глобальное частное право» - не «нечто радикально отличное от государственного права, но имеет с ним гораздо больше общих черт» (Ibid. P 629); Meidinger E. Competitive supragovernmental Regulation: How Could It Be Democratic? // Chicago Journal of International Law. Vol. 8. 2008. No. 2. P. 513, 516. См. также: Wendehorst Ch. C. The State as A Foundation of Private Law Reasoning // Beyond the State: Rethinking Private Law / ed. by N. Jansen, R. Michaels. P. 145; Basedow J. The State's Private Law and the Economy Commercial Law as An Amalgam of Public and Private Rule-Making // Ibid. P 281.

эле Орландо писал о кризисе международного права и о необходимости конструктивного использования понятий и инструментов, разработанных публичным правом, поскольку первое оказалось minus quamperfectum92, по отношению ко второму, точно так же как публичное право оказалось менее совершенным, чем частное право, имеющее более древние корни93. Отношения между публичным правом, в частности административным правом, и частным правом имеют циклический характер, постольку, поскольку на национальном уровне публичное право по мере своего становления утверждало свой особый характер, в то же время заимствуя и модифицируя инструменты частного права94. На над-государственном уровне, напротив, частное право заимствует механизмы публичного и административного права95.

Таким образом, кажется, что основная причина множественного «перекрестного опыления» публичного и частного права на международном уровне связана с основными правовыми чертами глобальной арены, с одной стороны, и с ролью государств, с другой стороны. Во-первых, на глобальной арене отсутствует демократический контекст и требуется развитие механизмов легитимности и ответственности. Это способствует различным формам гибридизации между публичным и частным, поскольку публичные власти будут искать консенсуса через договоры и другие инструменты консенсуса, а частные режимы обратятся к инструментам, разработанным в контексте публичного права - такие, например, как контроль, участие, прозрачность, -чтобы укрепить собственную легитимность и власть. В обоих случаях результатом является

92 «менее, чем совершенное» (лат.) — каламбурная игра с грамматическим термином «плюсквамперфект» (plus quam perfectum), буквально: «более, чем совершенное». — Примеч. пер.

93 См.: Orlando V.E. La crisi del diritto internazionale. Napoli : E. Jovene, 1949.

94 См.: Napolitano G. Op. cit.; The Public-Private Law Divide: Potential for Transformation? / ed. by M. Ruffert.

95 Как отмечено в работе: Cammeo F. Corso di diritto am-

ministrativo. Vol. 1. Padova, 1914. P. 49, в начале ХХ века административное право обычно адаптировало инструменты, уже регулируемые частным правом: противоположное явление в настоящее время наблюдается на международном уровне, где частные режимы имеют

тенденцию развивать системы, близкие к публичному праву.

большая степень взаимодействия между публичным и частным правом, вызванная возникновением новых комбинаций и проблем96. Однако такая гибридность может скрывать и «темную» сторону этого явления: публичные акторы могут учитывать частные интересы и интересы заинтересованных сторон, чтобы укрепить свою власть или поскольку в связи с тем, что они находятся под контролем более сильных частных властей. Кроме того, частные акторы могут использовать инструменты публичного права, такие как принцип участия, например, в качестве декларации о намерениях или просто как формальные требования, значительно не влияющие на фактический процесс принятия решений, который так и будет происходить «за закрытыми дверями». Действительно, среди проблем, возникающих из-за вмешательства наднационального управления есть и такая — «увеличение прозрачности и участия для заинтересованных сторон сводит к минимуму прозрачность и участие для незаинтересованных»97.

Во-вторых, правительства играют ключевую роль в этом процессе, и это влияет на преобразование и гибридизацию правовых механизмов, будь то публичные или частные. Например, для применения норм к государствам следует адаптировать процедуры нормотворчества; механизмы контроля могут натолкнуться на известные пределы, если государства становятся их субъектами. Это подталкивает развитие новых инструментов, специально настроенных на взаимоотношения между государствами, международными организациями и гражданским обществом. Поэтому нисколько не удивительно, что чем больше государств участвует в некотором глобальном режиме, тем меньше он развивается как автономная правовая система: на-

96 Интересный пример связан со стандартами публичного участия, применяемыми многосторонними банками развития (МБР) к частному сектору. См.: Brad-low D. D., Chapman M. S. Public Participation and the Private Sector: The Role of Multilateral Development Banks in the Evolution of International Legal Standards // Erasmus Law Review. Vol. 4. 2G11. No. 2. P 91 — 125. 9? См.: Shapiro M. Administrative Law Unbounded: Reflections on Government and Governance // Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 8. 2GGG. P. 3б9— 378, 373; Shapiro M. «Deliberative,» «Independent» Technocracy v. Democratic Politics: Will the Globe Echo the EU? // Law & Contemporary Problems. Vol. б8. 2GG5. No. 3—4. P. 341—35б.

пример, в случае МОК и глобального спортивного режима, тот факт, что государства не являются (по крайней мере формально или прямо) заинтересованными сторонами, способствовал установлению сложной системы норм и процедур, включая мировой «верховный суд» по спортивным делам — Спортивный арбитражный суд. Напротив, в случае Конвенции об охране всемирного наследия преобладающая роль, которую играют государства, — прежде всего, как единственные стороны, имеющие право подавать заявку на включение объекта в список Всемирного наследия — определяет формирование режима со слабыми полномочиями по контролю за соблюдением решений и санкций. Подводя итоги, за пределами государства публичные акторы сами участвуют в изменении способов, которыми публичное и частное право могут комбинироваться и восприниматься.

Наконец, получается, что различие между публичным и частным, хотя в правовых системах разных государств оно рассматривается по-разному, имеет тенденцию воспроизводиться на международном уровне с целью гарантии утверждения определенных ценностей. Это различие действует как технология глобального управления, как «посредник», способный передать определенные ценности и правовые инструменты для их защиты на международный уровень. Это может случиться, например, когда государства настаивают на режиме иммунитета и привилегий и когда они не желают уступать суверенные права. Но это может также произойти, когда глобальные частные режимы, например, спортивный, — разрабатывают сложную систему управления, способную держать правительства государств вне игры. Как только это явление становится многофункциональным, а зона различия — «посредником», уже не так важно ратовать за ту или иную ценность — будь то демократия, легитимность или свобода ассоциаций, поскольку принципиальным становится обнаружение тех целей, ради которых проводится различие между публичным и частным. Иногда за пределами государств публичное может функционировать как частное и наоборот: например, процедура выбора города — хозяина Олимпийских игр, где международная частная организация, МОК, устанавливает правила выборов, в которых единственными конкурентами являются му-

ниципальные публичные власти, наделенные полномочиями со стороны национальных правительств98. Вот почему на глобальном уровне понятие «публичных властей» стало использоваться также для обозначения частных акторов99.

5. Скрещение публичного и частного вне государства: опасности и возможности

В 1831 году Алексис де Токвиль в своем письме из Нью-Йорка виконту Эрнесту де Блосвилю заметил, что «административное и гражданское право образуют как бы два отдельных мира, которые отнюдь не живут все время в мире, но недостаточно дружат и недостаточно враждуют, чтобы познакомиться друг с другом как следует». А в 1915 году А. Дайси вспомнил об этой фразе в своем «Введении к изучению конституционного права», утверждая, что «в английской правовой терминологии нет точного эквивалента для термина "droit administratif'»100.

В наше время публичное и частное право исключительно близки одно к другому. Может показаться, что процесс имитации, приблизивший административное право к частному с целью поддержки регулятивного государства, замедлился101. Но отзвуки этого процесса по-прежнему сильны, и гибридные публично-частные учреждения и правила доминируют над внутренними правовыми системами. За пределами государства диалектическая связь этих двух «полюсов» становится еще более сильной. Взаимодействие между двумя другими полюсами — внутренним и международным — подталкивает к созданию новых отношений и способствует динамике мимезиса, уподобления. И когда публичное право заимствует инструменты у частного,

98 Cm.: CasiniL. Il diritto globale dello sport. P 154 ff.

99 Cm.: GoldmannM. A Matter of Perspective: Global Governance and the Distinction between Public and Private Authority (and Not Law).

100 Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8th ed. Indianapolis, IN : Liberty Fund Inc., 1982 [1914]. P. 214-215.

101 Cm.: Harlow C. The «Hidden Paw» of the State and the

Publicisation of Private Law // A Simple Common Lawyer : Essays in Honour of Michael Taggart / ed. by D. Dyzenhaus, M. Hunt, G. Huscroft. Oxford : Hart Publishing, 2009. P. 75-98.

имитация уже не является односторонней. В то же время, как представляется, это способствует и связям между внутренним и международным правом, а также размывает различие между «внутренним» и «международным» в пользу подлинно глобальных правовых феноменов.

Имеет место «взаимный» процесс, в ходе которого обе пары полюсов подражают друг другу: частные режимы адаптируют публичные правовые инструменты и наоборот; международное право заимствует внутренние правовые инструменты и наоборот. Этот многополярный процесс усиливается горизонтальными связями, существующими между различными режимами, и их заимствующими механизмами102. Как только зона различия между публичным и частным проецируется на надгосударственный уровень, оно становится технологией глобального управления: это тот «посредник», который способен как консолидировать власть и поддержать суверенитет, так и вынести на международный уровень некие иные и новые ценности. В обоих случаях проекция этого различия на международный уровень, как кажется, выступает эффективным «стабилизатором».

Каждый из этих трех процессов скрещивания, рассмотренных выше, можно связать с многополярным характером административного права.

Во-первых, регулятивная гибридность тесно связана с кризисом законности, характеризующим как глобальное правовое пространство, так и внутренние контексты (раздел 3.1). Этот кризис также связан с увеличением числа законотворцев и возникновением нормотворческих механизмов вне традиционного демократического круга, а также с ростом видов деятельности, осуществляемой административными агентствами; таким образом, здесь также находится ряд правовых «серых дыр»103. На надгосударственном уров-

102 См.: Raustiala K. The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law // Virginia Journal of International Law. Vol. 43. 2002. No. 1. P 1-92.

103 Эта терминология восходит к работам: Steyn J. Guan-tanamo Bay: The Legal Black Hole // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 53. 2004. No. 1. P. 1-15; Dyzenhaus D. The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2006. Она подробно ана-

не эта черта просто бросается в глаза: как отмечалось уже в 1960-е годы, «постольку, поскольку верховенство права распространяется на международные отношения, оно существует только с молчаливого согласия основных носителей власти и в той степени, в которой последние найдут выгодным обеспечить его функционирование»104. С тех пор многое изменилось, однако применение верховенства права к государствам на международном уровне остается проблематичным105: государство «не просто субъект международного права, оно в то же время является источником и служителем международного права»106.

С этой точки зрения, гибридизация публичного и частного права в сторону подлинно-

лизируется в работе: Vermeule A. Our Schmittian Administrative Law // Harvard Law Review. Vol. 122. 2009. No. 4. P. 1095-1149; автор объясняет, цитируя Дай-зенхауса, что «серые дыры» возникают, когда «имеются некоторые правовые ограничения на акты исполнительной власти - это не правовой вакуум - но ограничения настолько несущественны, что они вполне позволяют правительству делать, что оно считает нужным». «Серые дыры», таким образом, представляют собой «фасад или форму верховенства права, а не какие-то существенные средства защиты» (Ibid. P. 1096).

104 Kirchheimer O. The Rechtsstaat as Magic Wall // The Critical Spirit: Essays in Honor of Herbert Marcuse / ed. by K. H. Wolff, B. Moore, Jr. Boston, MA : Beacon Press, 1967. P 287 (перепечатано в: Politics, Law, and Social Change : Selected Essays of Otto Kirchheimer / ed. by F. S. Burin, K. L. Shell. New York : Columbia University Press, 1969. P 428, 446). Киршхаймер отвечал на статью: Chayes A. A Common Lawyer Looks at International Law // Harvard Law Review. Vol. 78. 1965. No. 7. P. 1396-1413, где утверждалось, что «наиболее крупные споры между государствами, даже если они затрагивают важные правовые элементы, не подлежат рассмотрению в суде, примерно по той же причине, что и большинство споров между органами нашего правительства, не касающихся нарушения частных прав» (Ibid. P. 1409). См. более поздние работы: Waldron J. The Concept and the Rule of Law // Georgia Law Review. Vol. 43. 2008. No. 1. P. 1; Dyzenhaus D. The Legitimacy of the Rule of Law // A Simple Common Lawyer : Essays in Honour of Michael Taggart / ed. by D. Dyzenhaus, M. Hunt, G. Huscroft. P 33-54.

105 См.: Waldron J. Are Sovereigns Entitled to the Benefit of the International Rule of Law? // European Journal of International Law. Vol. 22. 2011. No. 2. P. 315-343.

106 Waldron J. The Rule Of International Law // Harvard

Journal of Law & Public Policy. Vol. 30. 2006. No. 1.

P. 15-30, 23.

го глобального права может считаться инструментом гарантии сохранения власти в руках наиболее сильных акторов, то есть способом усилить стороны, которые уже правят некоторым данным режимом: гибридное нормотворчество внутри государства может создать больше «серых дыр» и обострить кризис законности, в котором оперируют административные органы. Гибридизация тем самым вызовет риск поддержки того, что некоторые исследователи называют «рефеодализацией» публичного и частного — когда власть людей преобладает над властью законов107. Однако в таких случаях разделение между публичным и частным может смягчить кризис законности, выстроив некоторые принципы иерархической нормативности, основанной на ценностях и интересах. С этой целью основное и традиционное различие, согласно которому «все нормы права, чьей непосредственной целью является поддержка прав индивидуума, входят в частное право»108, как кажется, все еще полезно. Если национальные правовые системы могут положить предел приватизации и сохранить некоторое ядро видов деятельности как публичные по своей сути (такие, как дело Верховного суда Израиля о тюрьмах109), то гибридные публично-частные режимы могут постепенно выстроить набор публичных ценностей, требующих дальнейшей правовой защиты в рамках самого режима: «отделение публичного от частного — неизбежная задача любой правовой системы. Сформировать правительство означает прежде всего согласиться, какие решения коллективная воля принимает нераздельно, и какие

107 См.: SupiotA. Op. cit. P. 138 ff.

108 Goodnow F. J. Comparative Administrative Law: An Analysis of the Administrative Systems National and Local, of the United States, England, France and Germany. New York ; London : G. P Putnam's Son 1893. P. 14-15. Автор также вспоминает известное положение Ульпиана: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, частное - которое относится к пользе отдельных людей» («Publicum ius est quod as statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem» (Institutiones, I, § 4)).

109 HCJ 2605/05 Academic Center of Law and Business v. Minister of Finance, November 19, 2009, unreported (Isr.), доступно по адресу: http://elyon1.court.gov.il/ files_eng/05/050/026/n39/05026050.n39.htm (дата обращения: 09.10.2015). Данный случай обсуждается в работе: Resnik J. Op. cit. P 165 ff.

она оставляет на усмотрение своих составляющих»110.

Во-вторых, разрастание гибридных публично-правовых институтов на глобальном уровне подтверждает растущую сложность административной организации внутри государства (раздел 3.2). Это также поддерживает отказ от идеи, согласно которой административное право может использоваться на международном уровне только в процедурном аспекте и посредством принципов участия, прозрачности и контроля. Эта идея обязана своим появлением господству корпуса американского административного права, но она постепенно уступает место более широкому взгляду на этот феномен (причем не только глобально, но и в рамках самого американского правоведения)111. Растущее число международных организаций и публично-частных партнерств требует и от инструментов административного права лучшего соответствия реалиям сосуществования публичных и частных элементов. Однако такая институциональная гибридизация не должна иметь целью наделять частные организации иммунитетом вместо гарантий публичных интересов: распространение режима иммунитета на частные организации надо всегда рассматривать как последнее прибежище, потому что возникает риск, что эти институции получат слишком много власти, а эффективность претензий по ответственности снизится112. Иногда даже использование инструментов публичного права можно считать недостаточным: например, что касается Интернета, даже несмотря на то, что в 2010 году Корпорация по управлению доменными именами и IP-адре-сами (ICANN) учредила Комиссию по контролю за ответственностью и прозрачностью (ATRT) для оценки механизмов общественно-

110 Turner Ch. Law's Public/Private Structure // Florida State University Law Review. Vol. 39. 2012. No. 4. P. 1003-1076, 1005.

111 См.: Mashaw J. L. Creating the Administrative Constitution: The Lost One Hundred Years of American Administrative Law. New Haven, CT : Yale University Press, 2012.

112 Анализ этих вопросов в связи с мировой системой здравоохранения дан в работе: Clarke L. Responsibility of International Organizations under International Law for Acts of Global Health Public-Private Partnerships // Chicago Journal of International Law. Vol. 12. 2011. No. 1. P 55-84.

го участия, ответственности и прозрачности, в 2011 году некоторые государства, в частности Индия, продолжали требовать, чтобы управление Интернетом находилось «под эгидой ООН»113.

В-третьих, процедурное измерение на над-государственном уровне демонстрирует, вероятно, высшую степень гибридности, благодаря «нейтральному» характеру процедур как инструмента создания институций. Процедуры стали «полем сражений», на котором производятся все эти гибридные нормы и на котором гибридные акторы играют свою роль. Здесь разграничение между публичным и частным носит еще более двусмысленный характер, настолько, что его польза может оказаться небольшой. Что касается регулятивного измерения, разграничение может оказаться полезным, если его применить к затронутым интересам. Тем не менее процедуры в глобальном правовом пространстве напоминают административную «модель представительства интересов», при котором все различные интересы оцениваются для принятия наилучшего возможного решения114. Однако, как показано выше, на надгосударственном уровне адаптация процедурных инструментов, напоминающих административное право, таких как прозрачность, участие и контроль, иногда может быть лишь «панацеей», имеющей негативные последствия для демократии и ответственности115.

Таким образом, можно найти ответы на два ряда вопросов, поставленных в начале нашей статьи (раздел 1), связанных с сомнительной пользой от различия между публичным и частным, коль скоро оба этих полюса настолько гибридизированы, и самой невозможностью проводить подобное государство-центричное разграничение в ситуации, когда в деле никаких государств нет.

Различие между публичным и частным за пределами государства действительно полезно, постольку, поскольку оно не воспринима-

113 Cm.: Waz J, Weiser Ph. Internet Governance: The Role of Multistakeholder Organizations // Journal on Telecommunications and High Technology Law. Vol. 10. 2012. No. 2. P 331-349, 332.

114 Cm.: Stewart R.B. The Reformation of American Administrative Law. P. 75.

115 Cm.: Shapiro M. Administrative Law Unbounded: Re-

flections on Government and Governance. P. 373 ff.; Curtin D., SendenL. Op. cit. P 187.

ется как жесткая дихотомия, которая способна идентично воспроизводиться во всех контекстах. Напротив, мы попытались показать, что глобализация увеличила число способов, которыми публичное и частное право взаимодействуют на международном уровне, что существует несколько критериев для проведения подобного различия, и, что важнее всего, понять, почему гибридизация может или не может иметь место. Анализ национальных правовых контекстов уже показал, что различие между публичным и частным носит «многофункциональный» и «контекстозави-симый» характер и не является дихотомией116. Когда различие между публичным и частным переходит с национального уровня на международный и глобальный, оно действует прежде всего как технология управления и «посредник», или «зона посредничества», передающие данные ценности в новый правовой контекст, пересоздающий «знакомый» правовой проект на внегосударственном уровне. Независимо от того, что это за ценности, как государства, так и частные акторы могут использовать этого «посредника» как эффективное средство организовывать, координировать и защищать свои полномочия. Однако из этого функционального подхода есть несколько следствий: как только ценности и связанные с ними правовые механизмы переносятся с одного уровня на другой, едва ли они останутся теми же самыми. А иногда то, что кажется инструментом для сохранения status quo, например попытки государств сохранить свой суверенитет, может иметь дополнительные побочные эффекты. И лишь одним из примеров проблем этого рода является современный протест против режима иммунитета НПО.

Что касается роли государства, на глобальном уровне не может быть тех же координат, какие закрепились на внутреннем уровне, где разграничение между публичным и частным правом находится в рамках диалектики «государство/общество». Само возникновение «глобального общественного блага», как представляется, связано со сложностями создания подобной дихотомии вне государства — где нет ни «глобального государства», ни глобального гражданского общества. Последнее в некоторых режимах, например в

116 См.: Jurgens G., van Ommeren F Op. cit.

охране окружающей среды, заметно более, но в других, например в финансах, существенно менее. Однако, как только мы признаем, что различие между публичным и частным можно полезно применить как движущую силу различных процессов скрещивания на глобальном уровне, меняется роль государства. Государство уже не предстает обязательным концептом для разделения между публичным и частным: это актор на глобальной арене, участвующий в расширении способов, с помощью которых публичное и частное право могут взаимодействовать. Действительно, присутствие государства уже не считается единственным условием для построения правовой системы или законотворчества117.

Наконец, отношение между двумя великими дуализмами, некогда твердо закрепленными во внутригосударственных право-порядках и имевшими целью препятствовать формированию ius commune, как кажется, существенно трансформировалось. Противопоставления «публичное/частное» и «национальное/международное» не только стали более расплывчатыми, но еще и совместно взаимодействуют в общем глобальном правовом пространстве, способствуя формированию подлинного глобального права, «ни "публичного", ни "частного", ни "национального", ни "международного"»118. В этом контексте данные различия, неважно, в какой степени размытые, остаются исключительно полезными, поскольку выходят за пределы своего оригинального контекста. Эти два дуализма, хотя ныне уже глубоко модифицированные и переформатированные, представляют фундаментальные черты многополярного административного права и способствуют лучшему пониманию того, как оно функционирует: процессы скрещивания, о которых мы говорили выше, подтверждают потребность в том, чтобы «откинуть парадигму режима

117 См.: Raz J. The Identity of Legal Systems // Essays in Honour of Hans Kelsen Celebrating the 90th Anniversary of His Birth. South Hackensack, NJ : Fred B. Roth-man & Co., 1971. P 795, esp. 811 ff. См. также более ранние работы: Jaffe L.L. Law Making by Private Groups // Harvard Law Review. Vol. 51. 1937. No. 2. P 201-252; Romano S. L'ordinamento giuridico. Pisa : E. Spoerri, 1918.

118 Zumbansen P. Neither «Public» nor «Private», «Na-

tional» nor «International»: Transnational Corporate Governance in a Legal Pluralist Perspective.

публичного права, избавить от публичности подход, принятый в науке об административном праве, и исследовать неоднозначность и богатство взаимосвязи между публичным и частным правом»110.

Подводя итоги, заметим, что опасности и выгоды от этого скрещивания многообразны, но их можно изложить в рамках двух не исключающих друг друга сценариев. Существует риск, что этот «мимезис», уподобление правовых режимов, приведет к негативной динамике, в ходе которой «двойники» правовых инструментов, будь то публичных или частных, станут «скверными» и менее совершенными репродукциями, способными, как в романе Достоевского, постепенно поглотить свои оригиналы. Если такое случится, международное измерение может стать инструментом поддержки самых сильных интересов, дискриминации менее сильных акторов (например, развивающихся стран) и ослабления эффективности внутригосударственных правовых систем. Процессы такого рода могут вызвать отрицательные последствия для обоих великих «дуализмов» и могут вызвать сильную реакцию: государства, особенно их национальные суды, могут противодействовать развитию международных режимов для защиты основных прав.

Но вместе с тем есть возможность развить и положительный процесс трансформации, в рамках которого постоянное заимствование и одолжение между публичным и частным может создать инструменты ad hoc, подходящие для разрешения глобальных проблем: публичное и частное право перейдут от изначального взаимного безразличия, при котором они недостаточно дружат и недостаточно враждуют, чтобы узнать друг друга как следует (ne sont ni assez amis, ni assez ennemis pour se bien connaître), именно к «взаимной дружбе». Противопоставление между публичным и частным может быть «заменено на поли-контекстуальность», поскольку «современные социальные практики уже не могут анализироваться через единственное бинарное разделение, ни в социальных науках, ни в праве; фрагментация общества на несколько социальных сегментов требует множественной перспективы самоописания. Как следст-

119 Cassese S. New Paths for Administrative Law: A Manifesto. P 608.

вие, разделение между государством и обществом, отражающееся в праве как разделение между публичным и частным правом, придется заменить на множественность социальных перспектив, которые должны отражаться в праве одновременно»120. Мировая политика выходит за рамки разделения «друг-враг»121; скорее она движется к более сложной «политике дружбы»122. Как кажется, система «Комитета финансовой стабильности» 0-20 и ее взаимодействия с частными акторами подтверждает эту тенденцию, поскольку «переплетение регулирующих сетей многонациональных корпораций создает систему автономного управления, которая затем переплетается с автономными сетями государств и наоборот»123. В рамках этого контекста «заимствования инструментов» и «передаточных звеньев»124, многие публичные, приватные и гибридные режимы будут тесно связаны друг с другом, часто помня, куда они относятся, а иногда, как представляется, будучи «не так уж близко знакомы» друг с другом125.

Лоренцо Казини - адъюнкт-профессор административного права в Университете Рима Ла Сапиенца; 2013 год -стипендиат международной исследовательской программы Университета Хау-сера в Нью-Йорке и стипендиат программы им. Мауро Каппеллетти в сравнительном правоведении. Более ранний проект данной статьи был представлен на семинаре «О многополярном админи-

стративном праве», проводившемся Институтом исследования государственного управления (¡ЯРА) и Центром Жана Моне Университета Нью-Йорка (Нью-Йорк, 9-10 сентября 2012 года), на Форуме стипендиатов Университета Хау-сера в Нью-Йорке (Нью-Йорк, 16 апреля 2013 года), на конференции «Способы и средства транснационального регулирования» (Дублин, 11-12 октября 2013 года) и в серии докладов Университета Рима Тре (Рим, 21 октября 2013 года). Автор горячо благодарит участников указанных мероприятий за их полезные советы и предложения, и выражает признательность Хосе Э. Алваресу, Кеннету Армстронгу, Стефано Баттини, Паоло Бенвенути, Армину фон Богданди, Лорену Буазон де Шазурне, Ютте Бруне, Фабри-цио Кафаджи, Лоренцо Карбонара, Ванессе Касадо Перес, Сабино Кассизи, Элеоноре Кавальери, Мартине Контичелли, Кевину Дэвису, Мауриции Де Беллис, Меган До-нальдскон, Маттиасу Голдману, Валерии Гимараеш де Лима и Силва, Бенедикту Кингсбери, Питеру Линдсету, Барбаре Маркетти, Джулио Наполитано, Марии Чечилии Пальетти, Саре Пасетто, Ниль-су Петерсону, Ари Ронсену, Колину Скотту, Линде Сенден, Грегори Шафферу, Ричарду Б. Стюарту, Анне ван Аакен, Йозе-фу Г.Г. Вейлеру, Катрине Вайман и Андреа Дзоппини за их комментарии.

Lorenzo.casini@uniroma1.it

120 Teubner G. State Policies in Private Law? A Comment on Hanach Dagan // Beyond the State: Rethinking Private Law / ed. by N. Jansen, R. Michaels. P 411, 413.

121 См.: Schmitt C. The Concept of the Political / trans. by G. Schwab. Chicago, IL : Chicago University Press, 1996 [1936].

122 См.: Derrida J. Politics of Friendship / trans. by G. Collins. London ; New York : Verso, 2006 [1994]. См. также: Van Der Heijden J. Op. cit.

123 Backer L. C. Private Actors and Public Governance Beyond the State: The Multinational Corporation, the Financial Stability Board, and the Global Governance Order // Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 18. 2011. No. 2. P 751-802, 799.

124 См.: Wendehorst Ch. C. Op. cit.

125 См.: Dickens Ch. Our Mutual Friend : in 2 vols. London : Chapman and Hall, 1865.