CC BY
68
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
м8й
39
УДК 347.42
Научная специальность 12.00.03 международное частное право
Гражданское право; предпринимательское право; семейное право;
ВНЕСЕНИЕ В РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ: КТО ВОЗМЕСТИТ УБЫТКИ?
В. А. Хабенкова*
Аннотация. Принятый в 2013 г. Закон № 44-ФЗ императивно устанавливает обязанность внесения антимонопольным органом сведений об участнике закупки, уклонившегося от заключения контракта, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта. Между тем, Закон № 44-ФЗ не решает вопрос компенсации убытков подрядчику (исполнителю) при внесении последнего в реестр недобросовестных поставщиков без законных на то оснований. Отсутствие четко регламентированной процедуры решения вопроса о внесении сведений о подрядчике (исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков лишает участника закупки законного инструмента защиты своих прав, а также права на возмещение убытков, вызванных внесением его в реестр недобросовестных поставщиков. Автором делается вывод об однобокости регулирования вопроса внесения антимонопольным органом информации о подрядчике (исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, а также необходимости реформирования действующего антимонопольного законодательства.
Ключевые слова: реестр недобросовестных поставщиков, Закон № 44-ФЗ, Закон № 223-Ф3, участник закупки, компенсация убытков, заказчик, реформирование антимонопольного законодательства, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта.
INCLUSION IN THE REGISTER OF UNSCRUPULOUS SUPPLIERS: WHO WILL REIMBURSE THE LOSSES?
V.A. Khabenkova*
Abstract. Federal Law No. 44-FZ adopted in 2013 establishes the mandatory duty of the anti-monopoly authority to insert information about the procurement party, avoiding the conclusion of the contract and the suppliers (contractors, performers) with whom the contracts were terminated by court decision or in case of unilateral refusal of the customer from a contract in connection with a material breach of the terms of the contract. Meanwhile, the Law No. 44-FZ does not solve the issue of compensation of losses to the contractor (executor) if he has been intemized in the register of unfair suppliers without legal justification. The lack of clearly regulated procedures for the issue of adding information about the contractor (the performer) in the register of unfair suppliers deprives to a procurement party a legal instrument of protection of its rights and the rights to damages caused by his inclusion in the register of unfair suppliers. The author makes a conclusion about the one-sidedness regulation the making of information about the contractor (the performer) in the register of unfair suppliers by the anti-monopoly authority, as well as the need to reform the current antitrust law.
Keywords: the register of unfair suppliers, the Law No. 44-FZ, Law No. 223-FZ, the procurement party, payment of damages, the customer, reforming the antitrust laws, a unilateral refusal of the customer from execution of the contract.
Вопросу внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) посвящена ст. 104 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — «Закон № 44-ФЗ»), а также ст. 5 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
* Хабенкова Валерия Анатольевна,
аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)
Контакты: Большой Каретный пер., д. 10, Москва, Россия, 127051 E-mail: [email protected]
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Харитонова Юлия Сергеевна
юридических лиц» (далее — «Закон № 223-ФЗ»). Прежде всего, определим понятие реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Реестр недобросовестных поставщиков можно определить как список неблагонадежных контрагентов, нарушивших положения антимонопольного законодательства, а именно Закона № 44-ФЗ или Закона № 223-ФЗ, размещенный в открытом доступе в сети Интернет.
* Valeriya A. Khabenkova,
Postgraduate, Chair of Civil and Business Law
All-Russian State University of Justice
(RLA of the Ministry of Justice of Russia)
Contacts: Bol'shoj Karetnyj per., d. 10, Moscow, Russia, 127051
E-mail: [email protected]
Scientific adviser: Doctor of Juridical Sciences, Professor
Yuliya S. Kharitonova
40
OPEN ACCESS
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
Основным последствием включения контрагента в реестр недобросовестных поставщиков является фактически полное отсутствие возможности участия в государственных и муниципальных торгах на определенный срок (два года). Косвенно можно говорить также о нанесении существенного вреда реноме юридического лица или индивидуального предпринимателя, что может негативно сказаться также на деловых отношениях с контрагентами, не являющимися государственными и муниципальными заказчиками, т.е. в целом поставить существование предпринимательской деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя под угрозу.
Согласно п. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки — юридического лица.
Между тем, на практике такое требование содержится практически в каждой конкурсной документации государственных и муниципальных закупок, а также во внутренних документах заказчиков, регулирующих порядок осуществления последними государственных и муниципальных закупок в порядке Закона № 223-Ф3 (Положение о закупке — локальный нормативный акт, «который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения» [2, ст. 2]).
Кроме того, интересным представляется положение законодательства, в соответствии с которым, предоставление антимонопольному органу информации о недобросовестном поставщике является именно обязанностью заказчика. Неисполнение предусмотренной законом обязанности в соответствии со ст. 19.7.2-1 КоАП РФ влечет для заказчика административную ответственность в виде штрафа.
Представляется крайне важным также рассмотреть вопрос процедуры внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Проанализировав положения ст. 104 Закона № 44-ФЗ, необходимо прийти к выводу, что заказчик обязан предоставить информацию в антимонопольный орган о контрагенте, который, согласно требованиям Закона № 44-ФЗ, подлежит внесению в реестр недобросовестных поставщиков, в срок от трех до
пяти рабочих дней с момента наступления определенного юридического факта — уклонения от заключения контракта, расторжения контракта по решению суда, одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Наиболее спорной ситуацией является односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, так как он кроет в себе возможность злоупотребления правом с целью неисполнения встречных обязательств.
В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации о потенциально недобросовестном поставщике от заказчика антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов антимонопольный орган включает информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.
На практике, как правило, антимонопольный орган включает информацию в реестр недобросовестных поставщиков, даже при предоставлении поставщиком документов, ставящих его недобросовестность под сомнение (например, определение суда о принятии искового заявления о признании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным) (например, Решение УФАС Московской области от 30 марта 2017 г. по делу № РНП-2170эп/17).
С таким порядком внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиком можно согласиться, если недобросовестность последнего действительно имеет место быть. Однако, как быть в ситуации, если отсутствует факт недобросовестности? Как быть поставщику в случае, если он действовал добросовестно, исполнил контракт в полном объеме и надлежащим образом, а заказчик, злоупотребляя правом (злоупотребление правом — особый вид правового поведения, которое состоит в использовании физическими и юридическими лицами своих прав недозволенными способами, противоречащими назначению права, в результате чего наносится ущерб (вред) обществу, государству, отдельной личности [1]), уклоняется от исполнения контракта и прибегает к механизму одностороннего отказа? Кто в таком случае возместит поставщику убытки за отсутствие возможности участия в государственных и муниципальных торгах, в связи с несоответствием требованиям конкурсной документации в части отсутствия сведений в реестре недобросовестных поставщиков?
Для начала определим, что включает в себя понятие «недобросовестное поведение». Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
м8й
41
разд. I ч. 1 ГК РФ» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.
Поведение может быть признано недобросовестным не только по заявлению другой стороны правоотношения, но и по инициативе самого суда. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).
Представляется возможным предусмотреть в законодательстве обязанность антимонопольного органа приостановить рассмотрение вопроса о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков при наличии судебной тяжбы по вопросу признания решения заказчика об одностороннем отказе от контракта незаконным, при условии предоставления комиссии по рассмотрению вопроса включения информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков доказательств, подтверждающих наличие такого судебного дела. При этом такое положение законодательства будет ставить гражданский оборот под угрозу в том случае, если поставщик является действительно недобросовестным, но при этом пытается оспорить решение заказчика в суде. Следовательно, внесение поправок подобного характера также представляется неудовлетворительным.
В таком случае наиболее действенным инструментом может стать взыскание убытков с заказчика, который, действуя недобросовестно, незаконно уклоняясь от исполнения принятых по контракту обязательств, предоставил информацию о поставщике в антимонопольный орган, что в итоге привело к включению поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.
Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Инструмент возмещения убытков при нарушении антимонопольного законодательства, включая упущенную
выгоду, предусмотрен ч. 3 ст. 37 ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — «Закон № 135-ФЗ»). При этом приведенная статья распространяется только на лиц, чьи права нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно разъяснению № 6 Президиума ФАС России «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25 мая 2016 г. № 7) для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:
1) факт нарушения антимонопольного законодательства;
2) факт наличия убытков (включая их величину);
3) причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
Описанный инструмент возмещения убытков представляется крайне интересным механизмом стабилизации гражданского оборота, в связи с чем, необходимо его расширение и включение, в том числе в Закон № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ.
Так, в приведенной в настоящей статье ситуации, с которой часто на практике сталкиваются поставщики, нет нарушения антимонопольного законодательства в строгом смысле этого слова. Злоупотребление правом со стороны заказчика носит общий, гражданско-правовой характер, между тем, с учетом особенностей злоупотребления правом со стороны заказчика с использованием инструментов, прямо предусмотренных Законами № 44-ФЗ, № 223-ФЗ, на наш взгляд, необходимо внести соответствующие изменения, касающиеся возможности взыскания убытков с заказчика при злоупотреблении правом в части включения своего контрагента в реестр недобросовестных поставщиков.
При внесении соответствующих изменений наиболее четко должен быть регламентирован вопрос порядка взыскания убытков с заказчика при наличии в поведении последнего признаков недобросовестности. Представляется, что наиболее трудным в плане правоприменения будет вопрос доказывания упущенной выгоды поставщика.
Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, т.е. фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй — сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил.
Одним из доказательств, представленных суду в обоснование упущенной выгоды, может быть ком-
42
OPEN ACCESS
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
плексная финансово-экономическая экспертиза. Например, из постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2012 г. по делу № А40-118546/2010 следует что в рамках рассмотрения дела факт наличия упущенной выгоды был подтвержден судебной финансово-экономической экспертизой, в которой при наличии данных, предоставленных истцом, было рассчитано, какой доход мог быть получен истцом, если бы поведение ответчика было добросовестным.
Также, на наш взгляд, доказательством могут являться документы, подтверждающие участие в проводимых конкурсах и аукционах на заключение государственных и муниципальных контрактов, из которых можно явно установить, что участник был лишен возможности заключить контракт по одному единственному основанию — несоответствие требованиям, предъявляемым к участнику закупки, а именно: факт внесения участника в реестр недобросовестных поставщиков.
Необходимо также руководствоваться разъяснениями, данными в п. 12 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений разд. I ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации». Верховный Суд РФ, в частности указал, что по смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.
Таким образом, для взыскания убытков с заказчика поставщику необходимо будет доказать:
1) факт недобросовестного поведения заказчика, выразившегося в незаконном и необоснованном уклонении от исполнения обязательств, принятых на себя по контракту, подтвержденного вступившим в законную силу решением арбитражного суда о признании отказа от исполнения контракта незаконным;
2) факт наличия убытков (включая величину убытков) — реального ущерба и упущенной выгоды;
3) причинно-следственную связь между незаконным поведением заказчика и причиненными поставщику убытками.
Кроме того, на наш взгляд, такие убытки должны рассчитываться вплоть до момента исключения информации о поставщике из реестра недобросовестных поставщиков.
Резюмируя описанные в настоящей статье проблемы возмещения убытков поставщика при недобросовестном поведении заказчика, имеются основания для внесения изменений в Законы № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, расширяющих применение института возмещения гражданско-правовых убытков в антимонопольном законодательстве. Такие изменения помогут пресечь незаконные действия заказчиков, уклоняющихся от исполнения обязанностей, принятых по государственным и муниципальным контрактам, будут выступать в качестве правового стимулятора правомерного поведения участников гражданских правоотношений, а также позволят добросовестным поставщикам более эффективно защищать и восстанавливать свои законные права и интересы.
Литература/References
1. Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. Харьков: Консум, 2001. 656 с. [Skakun OF. Theory of state and law: Textbook. Kharkov: Konsum; 2001. 656 p. Russian].
© Хабенкова В.А./Khabenkova V.A., 2017. Это произведение распространяется по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная. [This work is licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 International License].
