CC BY
51Мараев К. Е. Внесение денежных средств, как способ обеспечение исполнения контракта... УДК 342.951:351.82 © К. Е. Мараев, 2018
Внесение денежных средств как способ обеспечение исполнения контракта: вопросы регламентации
К. Е. Мараев, Московский университет МВД России имени В. Я. Кикотя. E-mail: forvater_slik@mail.ru
Рассматривается вопрос, касающийся такого способа обеспечения исполнения контракта, как внесение денежных средств на счет, указанный заказчиком. Актуальность данной темы вызвана неоднозначным толкованием норм права, регулирующих порядок внесения денежных средств. Такое состояние регулирования ведет к противоречивой правоприменительной практике со стороны как контролирующего органа, так и судов. В связи с неоднозначным пониманием нормы права в указанной сфере, действия одних исполнителей, внесших денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта по частям, признавались неправомерными, однако действия других подрядчиков в подобной ситуации квалифицировались как правомерные. Такое положение дел показывает имеющиеся недостатки правового регулирования в рассматриваемой сфере. Проводится анализ судебной практики и делается вывод о необходимости внесения дополнения в законодательство о закупках в части, касающейся данного способа обеспечения исполнения контракта.
Ключевые слова: обеспечение исполнения контракта; внесение денежных средств; поставщик; заказчик.
Payment as the Way to Insure Performance of the Contract: Questions of Regulation
K. Ye. Maraev, V. Ya. Kikot' Moscow University of the Russian Ministry of Internal Affairs. E-mail: forvater_slik@mail.ru
The paper considers the issue related to such means of insuring performance of a contract as placing money on the account designated by the customer. This theme is relevant due to an ambiguous interpretation of the legal norms which regulate the procedure of placing money on the account. Such regulation leads to contradictory law enforcement practice used both by the supervising body and the courts. In connection with ambiguous comprehension of the legal norm in the mentioned sphere the actions of some performers who have placed money piecemeal as the insurance of performing a contract were recognized as unlawful, meanwhile other contractors' actions in the same situation were defined as lawful. This state of things reveals the existing drawbacks in the legal regulation of the sphere under study. The research in this area aims to develop measures of solving this problem. The author estimates judicial experience and states that it is necessary to make additions to the legislation on procurements in regard with this type of insuring the performance of a contract.
Keywords: insuring the performance of a contract; placing money; supplier; customer.
Заказчик при осуществлении закупки заинтересован в надежном, порядочном, добросовестном поставщике. Как распознать такого подрядчика? Согласно Федеральному закону «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон «О закупках») некоторыми из таких
показателей надежности и добропорядочности являются обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта и отсутствие подрядчика в реестре недобросовестных поставщиков Из этого следует, что заказчик при выборе поставщика, во-первых, обязан удостовериться, что его нет в реестре недобросовестных поставщиков, во-вторых, должен
1 О контрактной системе закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд : федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
устанавливать требование обеспечения заявки и исполнения контракта.
Обеспечение исполнения контракта — это платеж, счет и размер которого установлен заказчиком согласно требованиям законодательства, вносимый победителем-подрядчиком в качестве подтверждения способности исполнить данный контракт и покрытия возможного причиненного ущерба заказчику. Такие обеспечительные меры повышают уровень защиты интересов заказчиков от действий недобросовестных поставщиков и сокращают риски, связанные с неисполнением контрактов [1, с. 39].
Согласно ч. 3 ст. 96 Закона «О закупках» участник закупки может обеспечить исполнение контракта банковской гарантией или внесением денежных средств. Порядок и случаи внесения денежных средств определены ст. ст. 37, 45, 93, 96 Закона «О закупках».
Однако в законе не предусмотрено, каким образом должны поступать денежные средства на счет заказчика, что, на наш взгляд, является достаточно важным моментом, так как денежные средства могут поступать как единовременно, так и несколькими платежами или иными способами.
Так, ФГБОУ ВПО «Башкирский государственный аграрный университет» разместил заказ на закупку студенческих билетов и зачетных книжек. 10 апреля 2014 г. по результатам проведенного электронного аукциона победителем была признана заявка ООО «РегТайм». 14 апреля 2014 г. победителю была направлена копия контракта. Регламентированный срок подписания контракта, предусмотренный электронной площадкой, — 21 апреля, 23 час. 59 мин. 17 апреля на электронной площадке заявителем был подписан контракт, а также прикреплено платежное поручение № 166 от 15 апреля, подтверждающее направление на счет заказчика обеспечения — 18 284 руб. Оставшаяся сумма обеспечения — 9142 руб. — перечислена поручителем 21 апреля. Заявитель известил заказчика об этом путем направления электронного письма с приложением копии платежного поручения об оплате обеспечения исполнения контракта в требуемом размере. 24 апреля заказчик опубликовал на электронной площадке протокол о признании ООО «РегТайм» уклонившимся от заключения контракта и отказе в заключении, так как была нарушена процедура внесения средств обеспечения исполнения контракта.
ООО «РегТайм» обратилось с жалобой в УФАС по Республике Башкортостан. УФАС по Республике Башкортостан признало жалобу необоснованной, так как денежные средства в качестве обеспечения
исполнения контракта должны перечисляться единовременно. Также в законе не указано, что электронная площадка обязана предоставлять возможность отправлять обеспечение исполнения контракта несколько раз.
ООО «РегТайм» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан, где было признано недействительным решение УФАС по Республике Башкортостан. В связи с этим УФАС по Республике Башкортостан подало апелляцию.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. по делу № А07-19042/2014 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан оставлено без изменения. В связи с тем, что ООО «РегТайм» своевременно направило средства обеспечения исполнения контракта на счет заказчика и к моменту принятия решения о признании поставщика в качестве уклоняющегося от исполнения контракта обладало сведениями о полной оплате суммы обеспечения исполнения контракта. Кроме того, «доводы УФАС по Республике Башкортостан о том, что электронная площадка обязана предоставлять возможность отправлять обеспечение исполнения контракта электронного аукциона несколько раз, отклоняется как противоречащие нормам материального права, поскольку действующим законодательством не предусмотрено направление суммы обеспечения исполнения контракта одним платежом» 2.
Существует иной способ внесения суммы обеспечения исполнения контракта. Поставщик вносит денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта, но плательщиком выступает третье лицо.
Так, Государственная инспекция по недвижимости г. Москвы разместила заказ на оказание услуг по съемке мобильным летательным аппаратом огороженных территорий г. Москвы. ООО «Коп-тер Экспресс» оказалось победителем аукциона, и в виде обеспечения исполнения контракта данной компании необходимо было внести денежные средства в размере 540 000 рублей. Эта компания предоставила платежное поручение, но плательщиком выступила другая компания, а именно ООО «Лайв Бюро».
Госинспекция посчитала, что ООО «Коптер Экспресс» не выполнила возложенной на нее обязанности по представлению обеспечения исполнения контракта. На данном основании заказчик отказался заключать с ООО «Коптер Экспресс» контракт. 25 мая 2015 г. компания ООО «Коптер Экспресс» направила жалобу в Московское УФАС России на действия заказчика. Комиссия Управления признала жалобу
2 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. по делу № А 07-19042/2014. URL: https://www.zakupki-inform.ru (дата обращения: 23.02.2017).
обоснованной и выдала предписание об устранении нарушений.
Госинспекция по недвижимости г. Москвы не согласилась с решением УФАС и обратилась в Арбитражный суд, утверждая, что обеспечение исполнения контракта должно было поступать именно от ООО «Коптер Экспресс», а не от третьего лица.
Суд отклонил доводы заказчика исходя из следующего. ООО «Коптер Экспресс» был направлен заказчику подписанный проект контракта и Договор займа исх. № 21 от 05 мая 2015 г. с просьбой перечислить заемные средства по реквизитам, указанным заказчиком. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. В законе о контрактной системе закупок не содержится положений, предусматривающих исключительную обязанность победителя по предоставлению обеспечения исполнения контракта и не описан порядок осуществления таких действий. В связи с этим суд первой инстанции доводы заказчика отклонил и признал, что государственный заказчик необоснованно не принял обеспечение исполнения контракта и признал «ООО Коптер Экспресс» уклонившимся от заключения контракта.
30 сентября 2015 г. Госинспекция по недвижимости г. Москвы обратилось с апелляцией в Девятый арбитражный апелляционный суд г. Москвы. Апелляционный суд посчитал, что суд первой инстанции всесторонне и полно рассмотрел обстоятельства дела и правильно применил нормы права, и поэтому оставил решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения 3. Подобная ситуация встречается в практике антимонопольных органов 4.
Анализ приведенной судебной практики позволяет сделать вывод, что в действующей редакции Закона «О закупках» не в полной мере урегулированы вопросы внесения денежных средств как способа обеспечения исполнения контракта. Текущее положение создает правовую неопределенность для заказчиков, исполнителей и контрольных органов. Кроме того, создавшаяся ситуация позволяет субъектам отношений в сфере закупок толковать и реа-лизовывать нормы права исходя из собственных соображений, что недопустимо, так как это может привести к нарушению конкуренции и прав участников.
Исходя из вышесказанного предполагаем, что необходимо путем внесения дополнений в законо-
дательство урегулировать сложившиеся ситуации. В первом случае можно определить, что сумма обеспечения контракта должна вноситься единовременно или несколько раз с указанием определенного количества внесений или без указания, но оба варианта ограничиваются сроком 5 дней со дня получения исполнителем проекта контракта. Если законом будет разрешено внесение суммы обеспечения контракта за несколько платежей, то необходимо определить, за кем закрепить эту возможность. Она может закрепиться за заказчиком или поставщиком.
Если за заказчиком закрепить право устанавливать в извещении о закупке требования о единовременном или поэтапном внесении суммы обеспечения, то заказчик, устанавливая обязанность единовременного внесения средств исполнения контракта подрядчиком, совершает действия, нарушающие конкуренцию. Предположительно два участника закупки, желающие получить контракт на поставку той или иной продукции, обязаны внести средства обеспечения контракта. При этом один из них предлагает меньшую цену контракта, но не может по некоторым причинам единовременно внести сумму обеспечения, а другой участник может, но при этом предлагает цену дороже. В связи с этим заявка первого участника отклоняется и победителем становится участник, предложивший большую цену, что противоречит принципу эффективности закупок, а именно, экономии денежных средств. Кроме того, данную схему можно использовать и в коррупционных целях.
Как верно отметил С. В. Габестро, «реальные хозяйствующие субъекты, большими финансовыми возможностями не обладающие, часто не могут участвовать в закупках. В реальности обеспечение контракта являлось и является преградой для участия в закупках в основном для добросовестных участников — реальных хозяйствующих субъектов, которые содержат персонал, материально-техническую базу и т. д. Для таких участников изыскивать дополнительные финансовые средства на обеспечение контракта — это большая проблема» [2]. Автор считает, что такая мера, как обеспечение исполнение контракта, является дополнительной финансовой нагрузкой для ряда добросовестных поставщиков. Значит, добросовестный поставщик, не обладающий соответствующими финансовыми ресурсами, не сможет принять участие в закупках.
Таким образом, предоставление рассматриваемого права заказчику приведет, как мы видим, к нарушению конкуренции.
3 Постановление Девятого Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2016 г. по делу № А40-126679/2015. URL: http:// www.sudact.ru/arbitral/doc/OLQgQb1rzCxr/ (дата обращения: 22.06.2017).
4 Решение Коми УФАС России от 27 марта 2014 г. №04-02/2548. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Представим, что данное право разового или многоразового внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта принадлежит поставщику. На первый взгляд представляется, что у заказчика такой поставщик, который не сможет внести единовременно денежные средства в счет обеспечения контракта, вызывает сомнение в надежности. Возникает вопрос, если он не может внести сумму обеспечения контракта, то каким образом он будет заключенный контракт исполнять? Нужно ли заказчику подвергать себя риску? Конечно, определенный риск в данном случае есть, но встречаются и случаи, когда поставщик вносит единовременно сумму обеспечения контракта, но потом оказывается неспособным исполнить контракт.
Например, Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Республики Калмыкия заключило договор с ООО «Водопроводстрой» на капитальное строительство объекта: «Строительство инфраструктуры для отселения жителей прибрежных территорий, затопляемых водами Каспийского моря. Наружные инженерные сети и благоустройство. Жилой район „Лагань-Сити", г. Лагань, Республика Калмыкия». Данная подрядная организация выполнила обязанности, но в период эксплуатации в течение гарантийного срока были выявлены дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта. В связи с чем заказчик потребовал устранить данные недостатки, но подрядчик не смог этого сделать, так как в отношении общества введена процедура банкротства 5.
Помимо указанного примера причины неспособности исполнить контракт должным образом могут быть самые разные, как не зависящие от сторон (издание акта государственной власти о запрете на ввоз или вывоз продукции, принятие нового законодательства или внесение изменений в действующее законодательство, повлиявшее на прибыль исполнителя заказа и т. п.), так и связанные с результатами деятельности (например, из-за нарушений, выявленных в деятельности подрядной организации, государственными органами принимается решение о ее ликвидации и т. п.). Поэтому данный показатель, на наш взгляд, не говорит о неспособности исполнить контракт.
Во втором случае, исходя из того, что участнику закупки предоставлено право самостоятельно выбирать способ обеспечения исполнения контракта, следует предусмотреть, что поставщик может привлекать третьих лиц для внесения суммы обеспечения контракта, если это не нарушает установленных законодательством о контрактной системе закупок требований.
Поставщик может привлекать третьих лиц для внесения денежных средств в виде обеспечения исполнения контракта не только когда по договору займа кредитор возвращает поставщику деньги, перечисляя по согласованию с займодавцем (поставщиком) на счет заказчика, но и в тех случаях, когда поставщик является кредитором, а займодавец перечисляет заемные деньги не на счет кредитора, а по согласованию с ним на счет заказчика. При этом такое перечисление может быть как единовременным, так и многоразовым, но не должно нарушать установленных законодательством о закупках сроков.
Справедливо отмечает А. Некрасова, что «практика оплаты третьим лицом обеспечения исполнения контракта, безусловно, несет удобства для участников хозяйственного оборота, участвующих в закупках в качестве подрядчиков (исполнителей). Но заказчик также оказывается в неопределенном положении и может нести некоторые риски относительно несогласованности норм Закона №44-ФЗ и ГК РФ, которая была обозначена в начале статьи. Так, проверяющий орган (например, при проведении внешней проверки) по формальным признакам может отнести такое обеспечение к нарушениям норм Закона №44-ФЗ, что может повлечь неблагоприятные последствия для какой-либо организации» [3].
Данный автор обозначает положительную сторону практики внесения денежных средств третьими лицами для поставщиков, а также отмечает возможные в связи с этим негативные последствия для заказчика ввиду несогласованности норм Закона «О контрактной системе», что указывает на необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство о закупках.
Однако Минэкономразвития РФ считает, что изменения не нужны, так как в письме от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893 высказало мнение о том, что положениями Закона «О закупках» при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, не предусмотрена.
Так какие нормы следует в таком случае применять? Безусловно, как утверждает Минэкономразвития, в Законе «О закупках» не содержится норм, которые предусматривали бы возможность привлечения третьих лиц для внесения обеспечения исполнения контракта и неоднократного внесения средств в качестве обеспечения. Но отметим, что в законе отсутствуют положения, которые содержали бы запрет на это. На что, как указано выше, ссылается и Ар-
5 Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 сентября 2015 г. № Ф08-6906/2015 по делу №А22-3956/2014. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
битражный суд г. Москвы при принятии решения по делу.
Согласимся с точкой зрения исследователей [4], предлагающих поддержать позицию судов, указывающих на правомерность предоставления обеспечения исполнения контракта третьими лицами, имеющими законный интерес, если оно внесено надлежащим образом. На наш взгляд, в этом случае заказчик получит добросовестного поставщика, обеспечит конкуренцию, а поставщик получит государственный заказ, что будет способствовать его развитию.
В части 1 ст. 2 Закона «О закупках» указано, что «законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации... и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону». Поскольку Закон «О закупках» не содержит запрета на совершение указанных действий, то нет оснований утверждать, что в данном случае нормы гражданского права ему не соответствуют. При этом отметим, что в случае противоречия норм гражданского права и Закона «О закупках» необходимо применять нормы последнего.
Данный принцип находит свое отражение в работе авторского коллектива в составе Ю. А. Тихомирова, О. А. Дворниковой, Н. Е. Егоровой, А. Н. Морозова, И. В. Плюгиной, А. Е. Помазанского «Юридические приоритеты и коллизии в федеральном законодательстве». Так, в работе указано, что «коллизии между общими и специальными законами разрешаются на основе правила об отмене действия общей нормы специальной нормой (при наличии специальной нормы общая норма не применяется). Это коллизионное правило в отдельных случаях воспроизводится в законодательстве» 6.
Такой точки зрения придерживается и Арбитражный суд Астраханской области. Он обозначил, что «требования законодательства о госзакупках являются специальными по отношению к общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации
о договорах, в том числе договорах, заключаемых в обязательном порядке» 7.
Исходя из сказанного отметим, что в случае закрепления за подрядчиком права самостоятельно выбирать способ и периодичность внесения суммы обеспечения исполнения контракта, не ущемляются права и интересы иных субъектов правоотношений в сфере закупок, а также нет противоречия нормам законодательства о закупках.
Таким образом, рассмотрев данный вопрос в рамках совершенствования контрактной системы закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, необходимо сделать следующие выводы:
— во-первых, в законодательство о закупках необходимо внести дополнение, а именно, указать, что установленная заказчиком сумма обеспечения исполнения контракта может вноситься поставщиком (подрядчиком, исполнителем) как единовременно, так и несколькими платежами, но не позднее установленного срока;
— во-вторых, право выбора способа внесения денежных средств оставить за подрядчиком, а за заказчиком закрепить обязанность принимать денежные средства, внесенные поставщиком, и контролировать срок их внесения;
— в-третьих, нормы законодательства о контрактной системе являются специальными, а гражданского права — общими в сфере регулирования данных отношений.
В связи с этим ч. 3 ст. 96 Закона «О закупках» необходимо дополнить: «3. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Участник закупки вправе вносить платежи по сумме обеспечения исполнения контракта как единовременно, так и несколькими платежами, а также с привлечением третьих лиц, но не позднее установленного срока. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц».
6 Обобщение судебной практики по спорам, связанным с применением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг. URL: http://astrahan.arbitr.ru/node/14439 (дата обращения: 06.07.2017).
7 Там же.
^исок литературы
1. Астахова М. В. Договор поручительства — один из видов обеспечения исполнения обязательств по муниципальным контрактам // Российский следователь. 2012. № 1.
2. Габестро С. В. Обеспечение исполнения контракта не отменено. Реализация данного постановления может грозить заказчику привлечением к административной ответственности. URL: http://naiz.org/ news/10/2605/ (дата обращения: 03.07.2016).
3. Некрасов А. Сложности обеспечения госконтракта третьими лицами. URL: http://www.justicemaker.ru/ view-article.php?id=9&art=5356 (дата обращения: 22.06.2017).
4. Цатурян Е. Обеспечение исполнение контракта: теория и практика. URL: Ы^/Аэтрасли-права.рф/ article/16076 (дата обращения: 06.07.2017).
5. Тихомиров Ю. А. [и др.]. Юридические приоритеты и коллизии в федеральном законодательстве. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskie-prioritety-i-kollizii-v-federalnom-zakonodatelstve (дата обращения: 20.09.2017).
