CC BY
11УДК 346.546.1
И.П. БОЧИНИН Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
I. P. BOCHININ Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
Влияние на состояние конкуренции как признак государственных
и муниципальных преференций
The impact on the state of competition as a characteristic of state and municipal preferences
Аннотация
В статье рассматривается проблематика влияния предоставления государственных и муниципальных преференций — одного из наименее исследованных институтов конкурентного права — на состояние конкуренции на товарном рынке.
Проанализировано содержание антимонопольного законодательства, а также релевантных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и ФАС России, европейского законодательства. Обосновано, что влияние на состояние конкуренции, в том числе угроза негативного влияния, является априорной характеристикой — признаком — преференций. Отмечена необходимость при рассмотрении антимонопольными органами заявлений о даче согласия на предоставление преференций проводить анализ
рынка, определять характер негативных последствий, которые могут наступить для состояния конкуренции вследствие предоставления преференций.
В заключении делается вывод о том, что антимонопольные органы, рассматривая вопрос о даче согласия на предоставление преференции, фактически должны анализировать соотношение между теми положительными последствиями для общества и теми негативными последствиями для состояния конкуренции на рынке, которые могут быть достигнуты вследствие предоставления преференций.
Ключевые слова: преференции, государственные и муниципальные преференции, предоставление преференций, конкуренция, влияние на конкуренцию, ограничение конкуренции
Abstract
The article deals with the problems of the impact of the provision of state and municipal preferences — one of the least studied institutions of competition law — on the state of competition in the commodity market.
The content of antimonopoly legislation, as well as relevant explanations of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation and the FAS of Russia, European legislation are analyzed. It is proved that the influence on the state of competition, including the threat of negative influence, is an a priori characteristic — a sign — of preferences. It is noted that when antimonopoly authorities consider applications for consent to the granting of preferences, it is necessary to analyze the market, determine the nature of the negative consequences that may occur for the state of competition as a result of the granting of preferences.
In conclusion, it is concluded that the antimonopoly authorities, considering the issue of giving consent to the granting of preferences, should actually analyze the relationship between those positive consequences for society and those negative consequences for the state of competition in the market that can be achieved as a result of the granting of preferences.
Keywords: preferences, state and municipal preferences, providing of preferences, competition, impact on competition, restriction of competition
Введение
Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1 (далее — Закон о защите конкуренции), названный закон, являющийся фактически ядром антимонопольного законодательства, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами публичной власти (органами или организациями, осуществляющими функции органов публичной власти).
В силу ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции одной из целей данного закона является защита конкуренции.
Под государственными и муниципальными преференциями Закон о защите конкуренции понимает предоставление органами публичной власти или иными осуществляющими функции таких органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий (п. 20 ст. 4 названного Закона).
Следует отметить, что в целом нормы антимонопольного законодательства направлены на защиту и поддержку конкуренции, правил конкурентной борьбы. Этот вывод проистекает, помимо прочего, из содержания ч. 1 и 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции. Полагаем, что направленность на поддержку и защиту конкуренции характерна и для норм,
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание Законодательства Российской Федерации. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
опосредующих регулирование института государственных и муниципальных преференций.
При этом, на наш взгляд, влияние на состояние конкуренции, в том числе априорная возможность негативного влияния преференции на состояние конкуренции, необходимо рассматривать в качестве одного из признаков, то есть одной из неотъемлемых характеристик, государственных и муниципальных преференций наряду с их адресным (индивидуальным) характером, предоставлением определенным субъектом и в определенной форме и др. [см. про проблематику признаков преференций подробнее — 1]
Основное исследование
Как следует из легального определения преференций, закрепленного в п. 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции, предоставление преимущества должно иметь ярко выраженный индивидуальный характер: данная норма буквально содержит указание на то, что такое предоставление производится «отдельным хозяйствующим субъектам». Более того, согласно п. 5 ч. 4 ст. 19 Закона о защите конкуренции предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав в равной мере каждому участнику товарного рынка не является государственной или муниципальной преференцией.
Иными словами, предоставления преимущества, которое может быть квалифицировано в качестве преференции в терминах антимонопольного законодательства, априори предполагает не «общее» (для всех) улучшение положения на рынке или какое-либо послабление, но «выделение» отдельных участников рынка, которым оно будет дано.
В авторитетном Научно-практическом комментарии к Закону о защите конкуренции под редакцией экс-руководителя
ФАС России И. Ю. Артемьева отмечается, что «наличие конкуренции на рынке является обязательным условием для квалификации действия государственного или муниципального органа как предоставление преференции» [2]. Далее Мак-сименко А. В. и Мишеловин В. Б. — авторы комментария к ст. 19 Закона о защите конкуренции в вышеуказанном издании — отмечают невозможность квалификации в качестве преференции какого-либо предоставления преимущества, когда на рынке существует всего один участник [2]. Указанная позиция, на наш взгляд, совершенно справедлива с точки зрения сущности института преференций и смысла его законодательного регулирования (о чем в том числе будет указано далее в настоящей статье).
Таким образом, вследствие предоставления преимущества, подпадающего под признаки преференции, хозяйствующий субъект — реципиент преференции — по сути, выделяется органом публичной власти, предоставляющим преференцию, относительно своих конкурентов на рынке.
Примечательно, что п. 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции указывает лишь на предоставление «преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности» — без отдельного уточнения того, более выгодные условия в чем или перед кем должны быть вследствие предоставления преимущества установлены для того, чтобы считать последнее преференцией.
Верховный Суд РФ в п. 36 Постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»2 прямо указал, что под
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2021. № 5.
преференциями понимаются преимущества, которые обеспечивают хозяйствующим субъектам более выгодные условия деятельности, чем у их конкурентов.
Таким образом, вследствие предоставления преимущества, квалифицируемого по правилам антимонопольного законодательства в качестве преференции, происходит некоторое отступление от общих правил конкурентной борьбы между участниками рынка: один из конкурентов получает преимущество (более выгодные условия деятельности), которое бы он не получил при обычном ходе конкурентной борьбы. Как отмечалось нами ранее в другой публикации: «в ситуации предоставления государственной и муниципальной преференции хозяйствующему субъекту орган публичной власти или организация, осуществляющая функции органа публичной власти, выделяет одного из нескольких (множества) существующих на рынке хозяйствующих субъектов, облегчая ему осуществление деятельности посредством предоставления преимущества» [3, с. 85].
Отметим, что в Разъяснении ФАС России от 29.09.2022 № 22 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за предоставлением государственных или муниципальных преференций», утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.09.2022 № 6 (далее — Разъяснение № 22)3 — акте антимонопольного органа, достаточно подробно рассмотревшем проблемные вопросы предоставления государственных и муниципальных преференций — в качестве одного из признаков префе-
Разъяснение ФАС России от 29.09.2022 № 22 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за предоставлением государственных или муниципальных преференций», утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.09.2022 № 6 // СПС «Консультант Плюс».
ренций указывается «обеспечение для конкретного хозяйствующего субъекта более выгодных условий деятельности путем предоставления преференции». Вместе с тем, фактически такой признак, с учетом вышеизложенного, и представляет собой описание вмешательства органа публичной власти в конкурентную борьбу, априори подразумевающее как минимум возможность негативного влияния на состояние конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов на конкретном товарном рынке.
При этом отдельного внимания заслуживает анализ законоположений, связанных с видами решений антимонопольного органа, которые он может принять по итогам рассмотрения заявлений о даче согласия на предоставление преференции. Такие виды решений закрепляет ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции.
Так, согласно указанной норме антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции принимает одно из следующих мотивированных решений:
1) о даче согласия на предоставление преференции;
2) о продлении срока рассмотрения заявления;
3) об отказе в предоставлении преференции;
4) о даче согласия на предоставление преференции и введении ограничения в отношении ее предоставления. При этом принятие каждого из указанных решений связывается Законом о защите конкуренции с оценкой того, как предоставление преимущества может повлиять на состояние конкуренции: от соответствующих выводов антимонопольного органа зависит принятие того или иного решения. Примечательно также,
что «разрешение» на предоставление преференции с одновременным введением ограничения по п. 4 ч. 3 ст. 20 названного Закона выдается антимонопольным органом с точки зрения законодателя не с целью исключить негативное влияние преференции на конкуренцию, но с целью уменьшения такого негативного влияния.
Таким образом, принятие антимонопольным органом решения по итогам рассмотрения заявления органа публичной власти о даче согласия на предоставление преференции в любом случае обусловливается необходимостью анализа тех негативных последствий, которые предоставление преимущества может причинить. При этом даже решение о даче согласия на предоставление преференции, как следует из буквального толкования п. 1 ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции, предусматривающего невозможность принятия соответствующего решения в потенциальных случаях недопущения или устранения конкуренции, возможно в том числе в случае ограничения конкуренции вследствие предоставления преференции. Следует отметить, что под недопущением конкуренции как правило понимаются «действия хозяйствующего субъекта по устранению условий, способствующих возникновению конкуренции», а под устранением конкуренции понимается ситуация, «когда конкуренция на рынке имелась, но хозяйствующий субъект предпринял действия, чтобы конкуренция перестала существовать» [4].
Необходимость такого анализа — в том числе установления наличия (отсутствия) возможности устранения или недопущения конкуренции — предполагает, на наш взгляд, как минимум желательность (в отсутствие в настоящее время прямо выраженной в нормативных актах соответствующей обязанности для антимонопольных органов), а фактически необхо-
димость, проведения в каждом случае рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление преференции анализа состояния конкуренции на рынке по правилам Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Отрадно, что в последнее время данная проблема подсвечивается — в том числе антимонопольным органом в разделе 3.1 Разъяснения № 22.
Отметим также, что некоторые авторы связывают — на наш взгляд, обоснованно — закрепление за антимонопольными органами контрольных полномочий в сфере предоставления (использования) преференций в том числе с необходимостью обеспечения для уменьшения негативного влияния преференций на конкуренцию [5, с. 20].
При этом фактически антимонопольный орган, как представляется, принимая одно из решений, имплицитно производит соотношение таких негативных последствий для конкуренции и потенциально достигаемых положительных результатов в отдельных сферах общественной жизни (согласно целям предоставления преференций, установленных ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции).
В этом контексте примечательно обращение к европейскому регулированию.
Согласно п. 1 ст. 107 Договора о функционирования Европейского Союза (далее — ДФЕС)4 является не совместимой с внутренним рынком в той мере, в какой она затрагивает торговлю между государствами-членами, помощь, предоставляемая в любой форме государствами или за счет государственных ресурсов, которая искажает или угрожает исказить конкуренцию путем создания преимуществ
Договор о функционировании Европейского Союза (подписан в г. Риме 25.03.1957) // СПС «Консультант Плюс».
для отдельных предприятий или производств.
При этом п. 2 ст. 107 ДФЕС закрепляет презумпцию совместимости в строго определенных случаях предоставляемой помощи с внутренним рынком, а п. 3 той же статьи — возможность признания совместимости с внутренним рынком ряда видов государственной помощи. Применение п. 3 ст. 107 ДФЕС, закрепляющей возможность государственной помощи быть признанной совместимой с внутренним рынком, фактически и предполагает анализ соотношения позитивных (указанных в п. 3 ст. 107 ДФЕС оснований, «целей», для достижения которых предоставляется государственная помощь) и негативных эффектов (искажение, угроза искажения конкуренции) предоставления государственной помощи.
Полагаем, что аналогичная логика применима и к случаям предоставления преференций по российскому Закону о защите конкуренции.
Заключение
Таким образом, законодатель, понимая важность в отдельных случаях предоставления преимуществ для достижения положительных результатов в определенных сферах общественной жизни, предусматривает возможность предоставления государственных и муниципальных преференций. При этом такое предоставление преимущества в нарушение общих правил соперничества (конкуренции) хозяйствующих субъектов должно оцениваться антимонопольным органом с точки зрения влияния на конкуренцию: возможность негативного влияния на конкуренцию фактически презюмируется, однако преференция не должна приводить к устранению или недопущению конкуренции на соответствующем рынке.
Список литературы
1. Бочинин И.П. Признаки государственных и муниципальных преференций // Журнал предпринимательского и корпоративного права. — 2022. — № 1. — С. 51-54.
2. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / К. Н. Алешин, И. Ю. Артемьев, Е. А. Большаков и др.; отв. ред. И. Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, — 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
3. Бочинин И. П. Государственные и муниципальные преференции: влияние на конкуренцию // Российское конкурентное право и экономика. — 2021. — № 3. — С. 84-89.
4. Серегин Д. И. Проблемы применения общего запрета злоупотребления доминирующим положением // Конкурентное право. — 2016. — № 4. — С. 21-24.
5. ЗатоноваД.Ю. Пределы контроля антимонопольного органа за предоставлением и целевым использованием государственного имущества в преференциальном порядке // Конкурентное право. — 2022. — № 4. — С. 20-24.
References
1. Bochinin I. P. Priznaki gosudarstvennyh i municipal'nyh preferencij [signs of state and municipal preferences] // Zhurnal pred-prinimatel'skogo i korporativnogo prava — Journal of Business and Corporate Law. 2022. No 1. P. 51-54 (In Russian).
2. Nauchno-prakticheskij kommentarij k Federal'nomu zakonu «O zashchite konkurencii» (postatejnyj) [Scientific and practical commentary on the Federal Law «On Protection of Competition» (article-by-article)] / K. N. Aleshin, I. YU. Artem'ev, E.A. Bolshakov i dr.; otv. red. I. YU. Artem'ev. 2-e izd., pererab. i dop. Moscow, 2016 // SPS «ConsultantPlus» (In Russian).
3. Bochinin I. P. Gosudarstvennye i municipal'nye preferencii: vliyanie na konkurenciyu [State and municipal preferences: impact on competition] // Rossijskoe konkurentnoe pravo i ekonomika — Russian Competition Law and Economics. 2021. No 3. P. 84-89 (In Russian).
4. Seregin D. I. Problemy primeneniya obshchego zapreta zloupotrebleniya dominiruyushchim polozheniem [The problems of application of the general prohibition of abuse of dominant position] // Konkurentnoe pravo — Competition Law. 2016. No 4. P. 21-24 (In Russian).
5. Zatonova D.Yu. Predely kontrolya anti-monopol'nogo organa za pre-dostavleniem i celevym ispol'zovaniem gosudarstvennogo imushchestva v preferencial'nom poryadke [The limits of the antimonopoly authority's control over the provision and targeted use of state property in a preferential manner] // Konkurentnoe pravo — Competition Law. 2022. No 4. P. 20-24.
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРЕ
Бочинин Илья Павлович, аспирант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), г. Москва
ilya.bochinin@gmail.com
Научный руководитель:
Пузыревский Сергей Анатольевич, к.ю.н.,
заведующий кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), статс-секретарь — заместитель руководителя ФАС России, г. Москва
Статья поступила в редакцию 01.12.22; одобрена после рецензирования 22.12.22;
принята к публикации 25.12.22; Авторы прочитали и одобрили окончательный вариант рукописи.
ABOUT THE AUTHOR
Ilya P. Bochinin, postgraduate student of the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Moscow ilya.bochinin@gmail.com
Supervisor:
Sergey A. Puzyrevskiy, PhD, Head of the Department of Competition Law of the O. E. Kutafin Moscow State Law University (MSAL), State Secretary - Deputy Head of the FAS of Russia
The article was submitted 01.12.22; approved after reviewing 22.12.22;
accepted for publication 25.12.22; The authors read and approved the final version of the manuscript.
