CC BY
29ПАВЛОВ Дмитрий Михайлович,
кандидат юридических наук e-mail: dmitrymp@mail.ru
ВКЛЮЧЕНИЕ В РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ (ПОДРЯДЧИКОВ, ИСПОЛНИТЕЛЕЙ) КАК ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ МЕРА ОТВЕТСТВЕННОСТИ УЧАСТНИКОВ ЗАКУПОК ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Аннотация. Статья представляет собой анализ правовой природы включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также освещает отдельные проблемы, возникающие в связи с включением в указанный реестр.
Ключевые слова: реестр недобросовестных поставщиков, государственные (муниципальные) закупки, ФАС России.
PAVLOV Dmitry Mikhailovich,
PhD in Law
INCLUSION IN THE REGISTER OF UNSCRUPULOUS SUPPLIERS (CONTRACTORS, EXECUTORS) AS AN ADDITIONAL MEASURE OF RESPONSIBILITY OF PROCUREMENT PARTICIPANTS FOR STATE AND MUNICIPAL NEEDS
Annotation. The scientific article is an analysis of the legal nature of inclusion in the register of unscrupulous suppliers (contractors) and also highlights some of the problems that arise in connection with inclusion in this register.
Key words: register of unscrupulous suppliers (contractors), state (municipal) procurement, Federal Antimonopoly Service.
ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд1.
В рамках указанных полномочий ФАС России осуществляет ведение Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр).
С одной стороны, Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных
1 См.: Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331.
действий поставщиков (исполнителей, подрядчи-ков)2.
С другой стороны, возникает правовой диссонанс, поскольку включение сведений в Реестр фактически есть дополнительная мера ответственности, применяемая посредством административного воздействия за совершение гражданско-правового деликта.
В Реестр включаются сведения:
- об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов,
- о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Пунктом 4 ст. 445 ГК РФ3 установлено право обратиться в суд с требованием о понуждении
2 См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 декабря 2017 г. № Ф01-5663/17 по делу № А39-2837/2016.
3 См.: Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2019
заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.
Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
В отношении случаев расторжения договора по инициативе одной из сторон в связи с существенным нарушением другой стороной его условий складывается аналогичная ситуация.
В соответствии с п. 4, 5 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.
Если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.
Таким образом, по мнению автора, гражданским законодательством установлена гражданская ответственность за уклонение от заключения договора, а также ненадлежащее его исполнение, влекущее расторжение по инициативе контрагента, однако Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44-ФЗ) предусматривает дополнительную ответственность в виде включения в Реестр.
Теперь необходимо разобраться с правовой природой такого вида ответственности, как включение сведений в Реестр.
Как говорилось в начале, включение сведений в Реестр - одно из полномочий ФАС России.
Включение в Реестр не может быть названо административным наказанием, поскольку оно являются мерой ответственности за совершение административного правонарушения, а также все возможные виды административных наказаний прямо поименованы в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вместе с тем, повторимся, что фактически включение сведений в Реестр очень похоже на административное наказание по своей природе, в частности, на административное приостановление деятельности, распространяющееся лишь на возможность участвовать в закупках для государственных (муниципальных) нужд.
В Реестр включается информация:
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2019
об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов,
о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
При этом, помимо непосредственно информации, позволяющей идентифицировать само юридическое лицо, в Реестр также включаются данные лиц, как физических, так и юридических, оказывающих непосредственнее влияние на осуществление хозяйственной деятельности недобросовестным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (учредители, члены коллегиальных исполнительных органов, лица, исполняющие функции единоличного исполнительного органа юридических лиц).
Несомненно, указанная мера направлена на избежание злоупотреблений со стороны указанных лиц, позволяющих обойти факт включения поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр, путем создания юридического лица с иным фирменным наименованием, но теми же руководителями, сферой деятельности, производственными мощностями.
Тем не менее, такой подход порождает ряд возможных проблем.
В частности, учредитель, не оказывающий непосредственного каждодневного влияния не текущую финансово-хозяйственную деятельность предприятия, может оказаться заложником неграмотного ведения дел менеджментом юридического лица и, как следствие, оказаться включенным в Реестр.
В соответствии с ч. 1.1 ст. 31 ФЗ № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в Реестре информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.
Таким образом, при наличии нескольких юридических лиц, учредителем которых является лицо, включенное в Реестр, каждое из них фактически лишается права на осуществление поставок, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Более того, как следует из судебной практики1, для отклонения заявки на участие в конкурентной процедуре достаточно наличия сведений об указанных выше лицах в Реестре, вне зависи-
1 См., напр.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 февраля 2017 г. № Ф07-11926/16 по делу N А13-8168/2016.
мости от того, в каком качестве они указаны в Реестре.
Таким образом, мера ответственности распространяется не только на само юридическое лицо, но также на его учредителей, иных руководителей, поскольку сведения о них также вносятся в Реестр.
Правила ведения Реестра утверждены постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».
Работа ФАС России начинается после поступления в ее адрес документов, подтверждающих наличие оснований для включения в Реестр, от заказчика и заключается в следующем:
проверка наличия информации и документов, представленных заказчиком, на предмет соответствия требованиям указанных Правил;
проверка информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).
Рассмотрение вопроса о включении информации осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в Реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах пяти рабочих дней с даты поступления документов. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.
По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр (в случае подтверждения достоверности указанных фактов) или об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр.
Как следует из судебной практики1, размещение сведений об участнике размещения заказа в Реестре осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.
Таким образом, основанием для включения является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий кон-
тракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям ФЗ № 44-ФЗ, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке2.
ФАС России включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в течение трех рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в Реестр.
Таким образом, по истечении трех дней такой недобросовестный поставщик (подрядчик, исполнитель) лишается на два года возможности участвовать в государственных (муниципальных) закупках.
По общему правилу, территориальные управления ФАС России принимают соответствующее решение и включают сведения в Реестр, в таком случае у поставщика (подрядчика, исполнителя) имеется возможность обжаловать указанное решение в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа (ст. 52 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
В то же время, в отдельных случаях, связанных с осуществлением закупок, сведения о которых составляют государственную тайну, указанное решение может быть обжаловано только в судебном порядке, поскольку сведения в Реестр включает ФАС России как федеральный антимонопольный орган, а не его территориальные управления. Таким образом, фактически участники рынка, в зависимости от сферы осуществляемой деятельности, ставятся в неравное положение: у одних имеется возможность обжалования во внесудебном порядке, а у других такая возможность отсутствует.
Во втором случае подобный подход обнажает ряд проблем. Во-первых, только судебный порядок обжалования означает значительные сроки рассмотрения, что приводит к нахождению в Реестре сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) продолжительное время, во время которого работа может быть парализована, если успешное функционирование организации существенно зависит от государственных заказов.
1 См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 г. № 09АП-20234/19.
2 См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 декабря 2017 г. № Ф01-5663/17 по делу № А39-2837/2016.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2019
Более того, решение суда не является безапелляционным основанием исключения сведений из Реестра, решение суда отменяет решение антимонопольного орган о включении сведений в Реестр, и лишь следующим связанным действием является исключение неправомерно внесенных сведений из Реестра.
Во-вторых, часто организации, участвующие в закупках, сведения о которых составляют государственную тайну, могут быть единственными в своем роде, чью продукцию невозможно заменить иной. В таком случае становится возможным на два года срыв возможности поставки определенной продукции военного назначения, в связи с тем, что сведения о данном поставщике включены в Реестр.
Таким образом, включение указанных организаций, а также субъектов естественных монополий в Реестр может привести к невозможности функционирования государственных органов, угрожать обороноспособности и безопасности государства.
Вместе с тем, исключение возможности включения таких хозяйствующих субъектов в Реестр представляется избыточным. По мнению автора, представляется целесообразным предусмотреть особый порядок включения субъектов естественных монополий, а также организаций военно-промышленного комплекса, в Реестр:
- обязательный внесудебный порядок обжалования такого решения;
- увеличенный до 30 дней период от принятия антимонопольным органом решения до включения сведений об организации в Реестр;
- невключение сведений в Реестр до вступления в силу решения суда, в случае обжалования решения антимонопольного органа.
На основании изложенного можно обозначить следующие основные проблемы в рассмотренной сфере.
Включение сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) есть дополнительная административная мера ответственности, связанная с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, возникающих в связи с участием в закупках для государственных (муниципальных) нужд.
Поскольку в Реестр включаются сведения об учредителях, членах коллегиальных исполнительных органов, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, такие лица, даже не являясь виновными в неисполнении государственного (муниципального) контракта (уклонении от его заключения), автоматически несут ответственность, которая таким образом распространяется на всех связанных с ними лиц.
Крайне малый срок (три дня) между вынесением решения о включении в Реестр и непосредственно включением сведений в Реестр не позволяет поставщику (подрядчику, исполнителю) успеть обжаловать данное решение до момента начала его исполнения.
Включение в Реестр юридических лиц тех, чья продукция может быть уникальной для определенной сферы жизнедеятельности, фактически парализует возможность удовлетворения соответствующих государственных (муниципальных) нужд, в связи с чем, необходимо предусмотреть особый порядок включения субъектов естественных монополий, а также организаций, выполняющих государственный оборонный заказ, в Реестр.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2019
