CC BY
141
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2021. Т. 18, № 2. С. 15-25.
УДК 340.141
Б01 10.24147/1990-5173.2021.18(2).15-25
ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ОБЫЧАЕВ Р. Л. Иванов
Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского, г. Омск, Россия
Введение. Несмотря на возросший в последние годы научный интерес к исследованию юридических обычаев, их значение в качестве источников не только древнего, но и современного права изучено недостаточно. Поэтому доктринальная характеристика их понятия и видов содержит неточности, а развёрнутая и непротиворечивая общетеоретическая систематизация фактически отсутствует. Цель. Цель статьи состоит в классификации юридических обычаев с учётом особенностей современного обычного права для уточнения их существенных признаков и роли в развитых правовых системах. Методология. Методологическую основу исследования составляют принципы и категории материалистической диалектики, системный, формально-логический, формально-юридический и сравнительно-правовой методы. Результаты. Уточнена и развита общетеоретическая классификация юридических обычаев, которая позволила обосновать выводы о многообразии и широком распространении юридических обычаев во всех сферах современного правового регулирования, а также о приобретении ими новых существенных свойств: динамичности формирования и относительной доступности содержания. Заключение. Мнение о незначительной роли обычного права в развитых правовых системах является ошибочным. Юридические обычаи восполняют пробелы в писаном праве и адаптируют его нормы и принципы к различным социальным условиям без процедуры правотворчества. Поэтому обычное право будет широко востребовано всегда и может исчезнуть только при полном исчезновении правового регулирования.
Ключевые слова: юридический обычай; виды юридических обычаев; источники права; правовое регулирование; правовая система.
1. Введение
За время существования юридических обычаев их значение в правовом регулировании претерпело существенные изменения. Первоначально они были единственным формальным источником права, затем длительное время оставались наиболее распространённым способом существования его норм, а на сегодняшний день превратились в субсидиарную форму не только национального, но и международного права. Данное обстоятельство отразилось на их восприятии теоретической и прикладной юриспруденцией. Как отмечал почти полвека назад Р. Давид, «за редким исключением, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права» [1, с. 130], а известный исследователь внешних форм объективного права Л. С. Зивс утверждал, что советская правовая действительность больше не знает такого источника [2, с. 30, 153-154]. Как мало актуальную в современном мире форму
объективного права, имеющую в основном историческую ценность, юридический обычай зачастую рассматривается и в начале третьего тысячелетия [3, с. 6, 11]. Однако существующие тенденции развития права потребовали корректировки таких научных представлений. Сегодня обычное право всё чаще становится объектом общетеоретических и отраслевых правовых исследований, постепенно за ним признаётся реальный позитивный потенциал [4-10]. Вместе с тем в научном понимании юридических обычаев есть нерешённые вопросы. Критически оценивая достигнутые здесь результаты, Я. В. Трофимов и С. Ю. Краснов даже настаивают на том, что «на сегодняшний день следует говорить не о перспективном развитии научных разработок правового обычая и обычного права в цивилистической и других юридических науках, направленных на практическую реализацию полученных результатов, а, скорее, о развитии науки для науки» [11, с. 143].
Одним из дискуссионных вопросов в изучении правовых обычаев стала их классификация. К ней в современной российской юриспруденции обращаются не так часто, как к типологии нормативных правовых актов, хотя её теоретическая и практическая значимость для всестороннего исследования обычного права несомненна. Систематизация юридических обычаев позволяет не только правильно определить их реальную роль в современном мире, но и избавиться от ряда распространённых заблуждений, сложившихся в общей теории права и отраслевых юридических науках.
2. Методология
Методологическую основу исследования составляют принципы и категории материалистической диалектики, системный, формально-логический, формально-юридический и сравнительно-правовой методы. Юридические обычаи рассматриваются как постоянно порождаемые объективными потребностями правового регулирования формальные источники права, которым в современных правовых системах свойственно широкое видовое разнообразие.
3. Классификация юридических обычаев
При разделении юридических обычаев на виды исследователи нечасто выходят за пределы давно известных и устоявшихся в юриспруденции логических оснований. Вместе с тем анализ научной литературы, российского законодательства и иных источников информации свидетельствует о значительно большем разнообразии и распространении юридических обычаев, чем принято считать. Данное предположение подтверждает общетеоретическая классификация, в основе которой находится их национальная принадлежность.
4. Внутригосударственные (национальные) и международные юридические обычаи
По национальной принадлежности, которая определяется видом правовой системы, где формируются и действуют юридические обычаи, они подразделяются на внутригосударственные (национальные) и международные.
Внутригосударственные (национальные) обычаи образуются в правовой системе конкретной страны и регулируют внутригосударственные правоотношения. В некоторых
странах они могут успешно конкурировать даже с нормативными правовыми актами [1, с. 482]. Это обстоятельство не могли не учитывать не только иностранные захватчики и страны-колонизаторы, которые всегда в большей или меньшей степени санкционировали использование своими представителями (в том числе осуществлявшими правосудие) национальных правовых обычаев, свойственных народам на захваченных территориях, но и государства, в которых национальные правовые обычаи официально признаны источником, субсидиарным по отношению к писаному праву. Например, в Российской Федерации, где вспомогательная роль обычного права никогда не ставилась под сомнение, в некоторых случаях обычаям отдаётся приоритет перед нормами, закреплёнными в нормативных правовых актах. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 19 Граж -данского кодекса РФ1 (далее - ГК РФ) гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.
В свою очередь, внутригосударственные (национальные) правовые обычаи по их действию в пространстве дифференцируются на территориальные и экстерриториальные.
Территориальные реализуются только в границах государства, которому они принадлежат. Большинство национальных правовых обычаев являются территориальными.
Экстерриториальные юридические обычаи применяются и за пределами их национальной правовой системы, на территории другого государства. Так, в соответствии с гл. 66-68 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом может применяться право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложнённое иностранным элементом, наиболее тесно связано. Если формальным источником иностранных правовых норм является юридический обычай, то он будет обычаем экстерриториальным.
Международные обычаи принадлежат к числу формальных источников международного права (межнациональной правовой системы) и предназначены для упорядочения межгосударственного взаимодействия.
Указанные особенности внутригосударственных и международных юридических обычаев не учитываются отечественной правовой доктриной, что нашло своё отражение и в законодательстве. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой международные правовые обычаи завуалированно обозначены термином «общепризнанные принципы и нормы международного права», они провозглашены составной частью российской правовой системы. Логическое развитие данного положения приводит к выводу о том, что они одновременно должны квалифицироваться и как формальные источники отечественного права, т. е. как внутригосударственные (национальные) правовые обычаи. Но поскольку национальная и международная правовые системы - это разные, самостоятельные явления, то совпадение их формальных источников в принципе невозможно. Отдельное (национальный юридический обычай) одновременно не может быть общим (международным правовым обычаем) и наоборот. Диалектика отдельного и общего состоит не в механическом их совпадении, не в поглощении одного другим, а в синтезе отдельным явлением его уникальных особенностей (единичного) и сходных с другими явлениями черт (общего). При этом единичное и общее не сливаются в однородную субстанцию, а сохраняются как самостоятельные аспекты данного явления. Вероятно, разработчики федеральной Конституции хотели закрепить положение о том, что международные правовые обычаи выступают, с одной стороны, идеологическим источником российских правовых норм в процессе правотворчества, а с другой стороны, что они могут непосредственно использоваться в правоприменительной деятельности для толкования норм отечественного права и для преодоления существующих в нём пробелов. Однако использование международных юридических обычаев для данных целей не означает их превращения в обычаи национальные и не приводит к их вхождению, включённости в правовую систему государства. Они на эту систему влияют, но не как её составная часть (элемент), а через регулятивные элементы национальной правовой системы -через её правовые акты (нормативные и индивидуальные).
По широте, масштабу охватываемой ими территории национальные и международные правовые обычаи могут быть локальными (региональными, местными и т. п.) и универсальными.
Локальные обычаи действуют на определённой части территории государства или международно-правового пространства.
Универсальные обычаи применяются на всей территории страны или на всём международно-правовом пространстве.
Первоначально обычай как неписаный источник права был жёстко локализован, привязан к конкретной местности, где он становился реально известным благодаря постоянному непосредственному взаимодействию проживающих там людей, что предполагало ограниченную по масштабу территорию. В дальнейшем по мере неправотворческой письменной фиксации юридических обычаев и развития средств массовой коммуникации некоторые из них постепенно перерастают локальные рамки, получают распространение и на иных территориях, «реципируются» ими. Например, в европейских государствах уже в период Средневековья сформировались некоторые универсальные для их территории обычаи. Так, об общем (универсальном, общегосударственном) обычае Англии, регулирующем взимание торговых пошлин, гласит ст. ХХХ1 первого Вестминстерского статута, принятого в 1275 г. ; об общегосударственном обычае, определявшем круг лиц, из числа которых король назначал «судей для разных частей страны (в Суде Королевской скамьи или где-нибудь ещё), как это обычно делалось во времена правления его деда», упоминает ст. 7 Нортгемптонского статута 1328 г.3 и т. д.
И в современных условиях значительная часть правоприменительных обычаев, складывающихся в деятельности органов государственной власти, в результате информационной доступности используется в разных регионах нашей страны или на всей её территории. К их числу относятся правоприменительные судебные обычаи, которые реализуются на всём российском правовом пространстве благодаря их признанию в решениях высших судебных инстанций по конкретным делам, публикуемым на их официальных сайтах, а также судебным решениям, изла-
гаемым в официальных информационных обзорах судебной практики или в правовых информационно-поисковых системах. Поэтому такой существенный признак обычаев, как локальность, в условиях современной информационной революции может считаться общим лишь для большинства обычаев «доцифровой» эпохи. Правовым обычаям, складывающимся в условиях глобальной цифровой информатизации, локальность присуща далеко не всегда.
«Уплотнение» социального времени под воздействием цифровой информатизации требует уточнения и такого общего признака правовых обычаев, как давность (древность) их происхождения и длительность формирования. Благодаря средствам массовой коммуникации, современные правовые обычаи складываются динамично, поскольку обеспечивают потребность в единообразной право-реализационной практике, когда писаное право не поспевает за активно развивающимися правоотношениями либо не даёт им однозначной регламентации.
Некоторые исследователи придерживаются иных подходов к классификации юридических обычаев по территориальному критерию. Например, Е. П. Фомушина в результате анализа обычных норм гражданского права выделяет российские, международно-правовые и иностранные обычаи делового оборота [12, с. 233-235]. И. Н. Миронова к числу источников публичного права относит международные, национальные, местные и иные (например, действующие на территории избирательного округа, административного участка и т. д.) правовые обычаи4. О международных, национальных и местных правовых обычаях пишет А. П. Анисимов [13, с. 105-110].
Эти варианты территориальной классификации являются неточными не только потому, что термины «национальный» и «иностранный» означают связь обычая с определённым народом (нацией, государством), а не масштаб его территориального действия. Они ущербны и потому, что международные юридические обычаи, как и внутригосударственные, по пространственному действию могут быть не только универсальными, но и локальными, и при их использовании в конкретной стране они территориально дейст-
вуют так же, как и её собственные (национальные) правовые обычаи.
В свою очередь, иностранные правовые обычаи - это обычаи, также принадлежащие конкретному народу (нации, государству). Это тоже обычаи национальные, но используемые на территории другой страны. Иными словами, специфика их территориального действия не в «иностранности», а в экстерриториальности.
Таким образом, в критикуемых подходах в результате использования неадекватной терминологии произошла частичная подмена одного основания классификации (территориального масштаба действия юридических обычаев) другим (их принадлежностью определённой правовой системе).
5. Значение юридических обычаев в правовом регулировании
Юридические обычаи по значению их норм в правовом регулировании бывают креативными и интерпретационными (правоприменительными).
Креативные обычаи содержат общие правила, которые ранее отсутствовали в объективном праве вследствие существовавшего в нём пробела. Юридические обычаи были креативными в основном до того, когда господство в системе источников права завоевали его писаные формы (нормативные решения суда, нормативные правовые акты и нормативные правовые договоры). Однако и некоторые из современных юридических обычаев тоже могут быть отнесены к группе креативных. Например, те, в которых объективируются новые принципы права, ещё не воспринятые писаными его источниками.
Интерпретационные (правоприменительные) обычаи содержат нормы, сложившиеся в процессе толкования других норм. Юридических обычаев этого вида в развитых национальных правовых системах большинство. Можно предположить, что их количество не столь существенно отличается от числа писаных источников права, как принято считать, поскольку они уточняют, конкретизируют относительно определённые писаные нормы и обеспечивают стабильное единообразие их осуществления. Это ценное свойство обычаев было замечено давно. Ещё классики римской юридической мысли акцентировали на нём внимание. Как справедливо
отмечал такой видный её представитель, как Павел, «обычай является лучшим толкователем закона»5. А поскольку относительно определённые нормы свойственны большинству нормативных правовых актов, нормативных договоров и нормативных решений суда, то каждой из них, по крайней мере теоретически, может соответствовать свой интерпретационный юридический обычай.
Креативные и интерпретационные (правоприменительные) обычаи могут обозначаться также синонимичными им терминами «первичные» и «вторичные»6.
В свою очередь, интерпретационные (правоприменительные) обычаи в зависимости от особенностей правоприменителя могут быть судебными и управленческими (административными). Первые, хотя и складываются в процессе судебной деятельности, однако благодаря решающей роли суда в разрешении юридических споров используются всеми субъектами. Управленческие обычаи формируются в деятельности иных правоприменителей, и их действие, как правило, не выходит за пределы регулируемой ими сферы управленческих правоотношений.
В отечественной теоретической юриспруденции существование интерпретационных правовых обычаев ставится под сомнение. При этом полагают, что интерпретационные обычаи юридических норм не содержат, а закрепляют некие «семантические правила», определяющие содержание используемых в правовом регулировании терминов (оценочных понятий) [14]. Если придерживаться данной позиции, то «семантическими правилами» являются и любые интерпретационные нормы, закреплённые в писаных источниках права, что, однако, не влечёт за собой утраты ими качеств норм юридических. Поэтому практика признания российскими судами интерпретационных обычаев источниками права [14] является правильной.
По способам санкционирования юридические обычаи подразделяются на санкционированные методом прямой отсылки к ним источников писаного права (нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, нормативных решений суда) и санкционированные методом систематической ссылки на них в правоприменительных актах
органов публичной власти (путём образования легитимирующего их обычая).
При прямом санкционировании официальное разрешение на использование обычных норм может предусматриваться двумя способами. Во-первых, путём общего санкционирования, когда использование обычая допускается для широкого круга отраслевых правоотношений без конкретизации отдельных их видов. Этот подход реализован в ст. 5 ГК РФ. Общее санкционирование трудо-правовых обычаев применено и в п. 1.2 Коллективного договора между работниками Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского и работодателем7.
Во-вторых, путём выборочного, селективного санкционирования, когда обычай распространяется только на определённый вид правоотношений, как это сделано в большинстве кодифицированных актов российского законодательства, предусматривающих использование правового обычая. Например, п. 6 ч. 4 ст. 23 Земельного кодекса РФ указывает на обычай как источник права для регулирования сроков и продолжительности сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных при установлении публичного сервитута; ч. 1 ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ закрепляет использование обычаев для регулирования правоотношений между перевозчиком и отправителем, связанных с перевозкой груза на палубе, и т. д. И общее, и выборочное (селективное) санкционирование обычаев является результатом правотворческой деятельности.
Обычаи, санкционированные путём систематической ссылки на них в правоприменительных актах органов публичной власти, специфичны более сложной процедурой установления государственной санкции, поскольку она объективируется тоже в форме обычая, который можно назвать легитимирующим обычаем.
Легитимирующие обычаи официально закрепляют правомерность использования иных обычаев в качестве нормативной юридической основы субъективных прав и обязанностей участников правоотношений. При этом государственное признание обычая воплощается в его регулярном одобрении или в прямом использовании юрисдикционными органами, в первую очередь судами, посколь-
ку именно они являются последней публичной инстанцией, уполномоченной на официальное выражение государственной оценки применяемых в конкретных ситуациях норм в качестве правовых. Указанная практика образует легитимирующий обычай, в котором закрепляется санкция государства в отношении иного (применяемого) обычая. Легитимирующие обычаи по их значению и функции в правовом регулировании аналогичны легитимационным актам правотворчества [15, с. 35]. Однако в отличие от последних они не имеют официальной письменной фиксации и содержат спонтанно сложившиеся правовые нормы, а не целенаправленно созданные индивидуальные предписания.
Возможно ли молчаливое санкционирование правовых обычаев? Вопреки господствующей в отечественной науке позиции некоторые исследователи полагают, что этот способ их официальной легитимации возможен [13, с. 109; 16, с. 185], однако данная возможность порою ограничивается таким условием, как использование только в деятельности органов публичной власти8.
Представляется, что молчаливое санкционирование обычая в принципе невозможно вне зависимости от того, какими субъектами он используется - органами публичной власти или иными участниками правоотношений. Так или иначе санкция на его реализацию должна быть объективирована либо в писаном источнике права, либо в правоприменительном легитимирующем обычае, сложившемся в деятельности юрисдикционных органов. Молчание субъектов публичной власти, уполномоченных на официальное признание обычаев в качестве юридических, не является их молчаливым санкционированием потому, что никак не отражает позиции государства относительно обычных норм. Более того, это молчание может свидетельствовать об обратном, а именно о том, что органы публичной власти считают самоочевидным неюридический характер используемого обычая. Здесь определяющим для их молчания может являться то, что обычай не противоречит писаному праву и не деформирует правовое регулирование, а не то, что он является источником юридических норм. Ведь, как известно, право не единственный регулятор, воздействующий на правоотношения.
Наряду с ним на поведение субъектов влияют или могут воздействовать и неюридические социальные регуляторы - мораль, религия, эстетика и т. д.
С вышеприведённой классификацией обычаев тесно связано их деление по выполняемой ими в процессе правового регулирования функции на основные и вспомогательные.
Основные юридические обычаи выполняют функцию непосредственного регулирования правоотношений, в то время как вспомогательные лишь обеспечивают действие основных обычаев или определяют порядок действия норм писаного права.
Среди вспомогательных обычаев наиболее распространёнными являются интерпретационные и легитимирующие обычаи. Менее часто, чем они, встречается такой вид вспомогательных обычаев, как обычаи деле-гитимирующие. Их существование обусловлено наличием двух направлений (видов) правового регулирования: позитивного, связанного с установлением новых или изменением существующих правовых норм, и негативного, ориентированного на прекращение действия или отмену общих юридических правил. Поэтому по направленности правового регулирования легитимирующие обычаи, устанавливающие правомерность использования основных юридических обычаев, можно назвать позитивными, а делегити-мирующие обычаи, приостанавливающие или прекращающие действие норм права до их отмены в результате правотворчества, -негативными правовыми обычаями. Широко известным примером негативного правового обычая служит уголовно-правовой обычай, сложившийся в период проведения в СССР радикальной экономической реформы в конце 80-х - начале 90-х гг. XX в., когда некоторые нормы уголовного законодательства (например, предусматривавшие ответственность за частнопредпринимательскую деятельность, спекуляцию и т. п.) перестали применяться на практике ещё до их официальной отмены. В данном случае можно утверждать о формировании в советской правовой системе юридического обычая, посредством которого было прекращено действие соответствующих уголовно-правовых норм. Другой не менее известный делигитимирую-щий правовой обычай приостановил дейст-
вие статей Уголовного кодекса РФ, предусматривающих применение в России смертной казни. Данный универсальный юридический обычай, обеспечивший мораторий на смертную казнь, начал складываться в 1996 г. в связи с вступлением нашей страны в Совет Европы, нормативные правовые документы которого предусматривают существенные ограничения на использование смертной казни в качестве высшей меры уголовного наказания. Его конституционность в 1999 г. была подтверждена Конституционным Судом РФ9, нормативное решение которого с момента его вступления в силу заменило собой этот дели-гитимирующий обычай.
В зависимости от взаимного правового положения участников регулируемых отношений и характера реализуемых ими интересов юридические обычаи бывают частноправовыми и публично-правовыми.
Частноправовые обычаи регламентируют отношения между лицами, обладающими равными правами и обязанностями и реализующими свои собственные интересы.
Публично-правовые обычаи упорядочивают отношения, участники которых, как правило, находятся в неравном правовом положении и в которых реализуются интересы государства, его территориальных подразделений или социальных групп.
Наличие публично-правовых обычаев в современном развитом государстве признаётся не всегда. Главным образом потому, что их существование якобы противоречит одной из фундаментальных идей публично-правового регулирования - принципу «запрещено всё, кроме предусмотренного законом». В отношении креативных юридических обычаев, фиксирующих первичные нормы права, данное суждение, как правило, является обоснованным. Однако законных препятствий для использования в качестве источников юридических норм вспомогательных обычаев (интерпретационных, легитимирующих и делегитимирующих) в публичном праве нет.
В свою очередь, данная классификация может быть продолжена и конкретизирована на основе отраслевой принадлежности частноправовых и публично-правовых обычаев. По данному основанию они подразделяются на конституционно-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые, граж-
данско-правовые, трудоправовые и т. д. Поскольку отраслевые ограничения для их использования отсутствуют, они могут являться формальными источниками норм любой отрасли права.
По способу фиксации юридические обычаи могут быть устными и документально закреплёнными.
Устные обычаи не имеют документальной объективации и существуют в сознании их знатоков, нередко приобретая удобную для сохранения в памяти форму пословиц и поговорок [16, с. 187]. Поэтому для их установления и верификации требуются дополнительные усилия. Документально закреплённые обычаи специфичны тем, что их нормы излагаются главным образом в письменных документах, не являющихся актами правотворчества. Этими документами выступают правоприменительные акты и договоры, переписка участников правоотношений, научные исследования, собрания обычного права, издаваемые заинтересованными лицами и организациями [6, с. 129-132]. Письменная фиксация юридических обычаев может осуществляться и специально уполномоченными на то субъектами. Например, в соответствии с п. «н» ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата Российской Федерации свидетельствует обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта10. Современная техника даёт возможность документального закрепления юридического обычая и посредством аудиозаписи их содержания.
В свою очередь, документально закреплённые правовые обычаи по уровню их систематизации подразделяются на упорядоченные (систематизированные) и неупорядоченные (несистематизированные) [17, с. 494]. Примером упорядоченных обычаев может считаться их компиляция в работе С. В. Пахмана «Обычное гражданское право России», в которой обычное гражданское право русского народа упорядочено в виде выстроенной на основе определённых критериев системы, в то время как содержание составивших её основу русских гражданско-правовых обычаев фиксировалось в сборниках Комиссии по преобразованию волостных
судов и сборниках Русского географического общества бессистемно [18, с. ХХХ1], а потому в этих документах они предстают как неупорядоченные .
По соотношению с нормами писаных источников права («законами», «законодательством в широком смысле слова»), среди которых в современном национальном праве главенствуют нормативные правовые акты, юридические обычаи принято делить на обычаи в дополнение к закону (secundum legem), обычаи кроме закона (praeter legem) и обычаи против закона (adversus legem, или contra legem) [1, с. 129].
Правовые обычаи в дополнение к закону (secundum legem) действуют совместно с писаными источниками права и конкретизируют их нормы. Эту функцию реализуют интерпретационные (правоприменительные) обычаи. Они отражают сложившееся в процессе правореализации понимание используемых в законодательстве оценочных понятий, а также типичное истолкование иных относительно определённых в нём положений. Например, в соответствии со ст. 130 и 131 Кодекса торгового мореплавания РФ правовым обычаем может определяться сталийное и контрсталийное время11.
Обычаи кроме закона (praeter legem) -креативные обычаи - восполняют пробелы в законодательстве, вводя в позитивное право первичные нормы. Так, в сфере высшего образования сложился юридический обычай, в соответствии с которым при осуществлении выборов на преподавательскую должность претендент, уже занимающий преподавательскую должность, предоставляет в числе необходимых документов отчёт о своей работе за предшествующий выборам период, хотя в федеральных нормативных правовых актах упоминание о нём отсутствует. Юридическими обычаями регулируются и не решённые в законодательстве вопросы, связанные с проведением промежуточной аттестации обучающихся [10, с. 22].
Правовые обычаи против закона (adversus legem, или contra legem) содержат нормы, конкурирующие с писаными источниками права. Например, существование в российском конституционном праве юридического обычая против закона установлено в п. 13 Постановления Конституционного Суда РФ
от 20 июля 1999 г. № 12-П12. В нём Конституционный Суд указал, что при принятии законов в Государственной Думе Федерального Собрания РФ сформировался юридический обычай («сложившаяся, устойчивая практика»), согласно которому депутаты голосовали за отсутствующих на заседании парламентариев, используя их карточки для электронного голосования, что не было предусмотрено Регламентом Государственной Думы. Конституционный Суд не нашёл оснований для признания данного обычая contra legem неконституционным и тем самым признал его правомерность на момент рассматривавшегося им дела. Возможность правомерного существования данного вида правовых обычаев предусмотрена и в иных отраслях отечественного права. Например, в уже упоминавшейся ч. 1 ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.
6. Заключение
Проведённый анализ видов юридических обычаев позволяет констатировать не только их многообразие в российской правовой системе, но и широкое распространение во всех сферах правового регулирования. Есть все основания утверждать ошибочность господствующего в отечественной правовой доктрине мнения о незначительной роли [19, с. 95] и постепенном исчезновении обычного права из числа средств нормативного правового регулирования. Отсутствие у правоприменителей, в первую очередь у судей, навыков работы с обычаями - не вина обычаев, а реальное свидетельство практического вреда, который могут причинить правоприменительной практике неверные доктринальные установки.
Писаное право живёт и приспосабливается к меняющимся условиям жизни не только посредством правотворчества, но и благодаря правореализационным юридическим обычаям. Поэтому обычное право будет широко востребовано всегда и может исчезнуть только при полном исчезновении правового регулирования.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -1994. - № 32. - Ст. 3301.
2 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран : в 2 т. / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. - Т. 1 : Древний мир и Средние века / сост. : О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. - М. : Норма, 2003. - С. 529.
3 Нортгемптонский статут 1328 года (извлечение) [Электронный ресурс]. - URL: http://vostlit.narod.ru/Texts /Dokumenty/Engl/XIV/Postanovlenija_o_sudach /text.htm (дата обращения: 12.03.2020).
4 Миронова И. Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 21.
5 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран : в 2 т. / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. - Т. 1 : Древний мир и Средние века / сост. : О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. - С. 309.
6 Евстигнеева Г. Б. Судебные решения как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007. - С. 8.
7 Коллективный договор между работниками Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского и Омским государственным университетом им. Ф. М. Достоевского (работодателем) на 2021-2023 гг. [Электронный ресурс]. - URL: https://omsu.ru/sveden/document /KD2021-2023.pdf (дата обращения: 26.01.2021).
8 Малова О. В. Правовой обычай как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002. - С. 9.
9 Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. № 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 г. «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 6. -Ст. 867.
10 Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» // Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1993. -№ 33. - Ст. 1309.
11 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 18. -Ст. 2207.
12 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. № 12-П по делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 г. «О культурных ценностях, перемещённых в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 30. - Ст. 3989.
ЛИТЕРАТУРА
1. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М. : Прогресс, 1988. - 496 с.
2. Зивс С. Л. Источники права. - М. : Наука, 1981. - 239 с.
3. Обычай в праве : сборник. - СПб. : Юридический центр Пресс, 2004. - 382 с.
4. Степин А. Б. Обыкновения правоприменительной практики России как средство защиты частного права // Российская юстиция. - 2012. - № 11. - С. 49-51.
5. Караваева Я. Н. Соотношение категории «обычай» со сходными юридическими конструкциями // Вестник Вятского государственного университета. - 2015. - № 9. - С. 111-115.
6. Рекош К. Х. Дискурс обычая в праве Франции // Вестник РГГУ Серия «Экономика. Управление. Право». - 2017. - № 2. - С. 124-133.
7. Кича М. В. Теория обычного права. - М. : Библио-глобус, 2016. - 277 с.
8. Придворова М. Н., Старчикова Е. А. Обычай в отечественной цивилистике как традиционный источник гражданского права // Право: история и современность. - 2019. - № 1. - С. 61-71. -Б01: 10.17277/ргауо.2019.01.рр.061-071.
9. Жуковская М. А. Обычай как источник гражданского права // Вестник Саратовской государственной юридической академии. - 2019. - № 5 (130). - С. 116-119.
10. Бирюков С. В., Евстратов А. Э. Виды и значение юридических обычаев в современной правовой системе России // Вестник Омского государственного университета. Серия «Право». - 2020. - Т. 17, № 3. - С. 17-25. - Б01: 10.24147/1990-5173.2020.17(3).17-25.
11. Трофимов Я. В., Краснов С. Ю. Понятие «обычное право»: современные тенденции, перспективы развития в цивилистической и других юридических науках // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. - 2011. - № 2 (15). - С. 135-144.
12. Фомушина Е. П. Классификация обычаев делового оборота // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. - 2010. - № 2. - С. 230-236.
13. Анисимов А. П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. -С. 105-110.
14. Краевский А. А., Тимошина Е. В. Применение судами норм об обычаях [Электронный ресурс]. - URL: https://pravoprim.spbu.ru/yurisprudentsiya/zashchita-prav-grazhdan/item/472-primenenie-sudami-norm-ob-obychayakh.html (дата обращения: 17.01.2021).
15. Илларионов А. В. Акты правотворчества как вид правовых актов // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2010. - № 4. - С. 31-42.
16. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. - 3-е изд. - СПб. : Лань, 2001. - 552 с.
17. Марченко М. Н. Источники права : учебное пособие. - М. : Велби : Проспект, 2005. - 760 с.
18. Томсинов В. А. Семён Викентьевич Пахман (1825-1910) : биографический очерк // Пахман С. В. Обычное гражданское право в России / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. - М. : Зерцало, 2003. -700 с.
19. Краевский А. А., Тимошина Е. В. Jus non scriptum: о действенности правовых обычаев и их применении российскими судами // Социологические исследования. - 2020. - № 12. - С. 87-97. - DOI: 10.31857/S013216250010660-9.
Информация об авторе
Иванов Роман Леонидович - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского
Адрес для корреспонденции: 644077, Россия, Омск, пр. Мира, 55а E-mail: IvanovRL@omsu.ru SPIN-код: 1975-2203, Author ID: 200674
Информация о статье
Дата поступления - 27 февраля 2021 г. Дата принятия в печать - 12 апреля 2021 г.
Для цитирования
Иванов Р. Л. Виды юридических обычаев // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2021. Т. 18, № 2. С. 15-25. й01: 10.24147/1990-5173.2021.18(2).15-25.
TYPES OF LEGAL CUSTOMS
R.L. Ivanov
Dostoevsky Omsk State University, Omsk, Russia
Introduction. Despite the increased scientific interest in the study of legal customs in recent years, their significance as sources of not only ancient, but also modern law has not been sufficiently studied. Therefore, the doctrinal characteristics of their concepts and types contain inaccuracies, and there is virtually no detailed and consistent general theoretical systematization. Purpose. The purpose of the article is to classify legal customs, taking into account the characteristics of modern customary law, to clarify their essential features and role in developed legal systems. Methodology. The research methodology is based on the principles and categories of materialistic dialectics, systemic, formal-logical, formal-legal and comparative legal methods. Results. The general theoretical classification of legal customs was clarified and developed, which made it possible to substantiate the conclusions about the diversity and widespread distribution of legal customs in all areas of modern legal regulation, as well as the acquisition of new essential properties by them: the dynamism of formation and the relative availability of content. Conclusion. The opinion about the insignificant role of customary law in developed legal systems is erroneous. Legal customs fill in the gaps in written law and adapt its norms and principles to various social conditions without a law-making procedure. Therefore, customary law will always be in wide demand and can disappear only with the complete disappearance of legal regulation.
Keywords: legal custom; types of legal customs; sources of law; legal regulation; legal system.
REFERENCES
1. David R. Major legal systems in the world today. Moscow, Progress Publ., 1988. 496 p. (In Russ.).
2. Zivs S.L. Sources of law. Moscow, Nauka Publ., 1982. 239 p. (In Russ.).
3. Custom in Law, collection. Saint Petersburg, Yuridicheskii tsentr Press Publ., 2004. 382 p. (In Russ.).
4. Stepin A.B. The custom of the law enforcement practices of Russia as a means of protection of private law.
Rossiiskaya yustitsiya = Russian Justice, 2012, no. 11, pp. 49-51. (In Russ.).
5. Karavaeva Y.N. The ratio of the category «^storn» with similar legal structures. Vestnik Vyatskogo gosudarstvennogo universiteta = Herald of Vyatsk State Humanitarian University, 2015, no. 9, pp. 111-115. (In Russ.).
6. Rekosh K. The discourse of custom in the law of France. Vestnik RGGU. Seriya "Economica. Upravlenie. Pravo" = Herald of RSUH. Series "Economy. Management. Law", 2017, no. 2, pp. 124-133. (In Russ.).
7. Kicha M.V. Customary law theory. Moscow, Biblio-globus Publ., 2016. 277 p. (In Russ.).
8. Pridvorova M.N., Starchikova E.A. Custom in domestic civilism as а traditional source of civil law. Pravo: istoriya i sovremennost = Law: History and Modernity, 2019, no. 1, pp. 61-71. DOI: 10.17277/pravo.2019.01.pp.061-071 (In Russ.).
9. Zukovskaya M.A. Custom as a source of civil law. Vestnik Saratovskoi gosudarstvennoi yuridicheskoi academii = Herald of Saratov State Law Academy, 2019, no. 5 (130), pp. 116-119. (In Russ.).
10. Biryukov S.V., Evstratov A.E. Types and Influence of Customs in Modern Russian Legal System. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya "Pravo" = Herald of Omsk University. Series "Law", 2020, vol. 17, no. 3, pp. 17-25. DOI: 10.24147/1990-5173.2020.17(3).17-25. (In Russ.).
11. Trofimov Y.V., Krasnov S.Y. Conception of «ordinary law»: current tendencies, further development in civil law and other legal sciences. Vestnik Volgogradskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya 5, Yurisprudentsiya = Herald of Volgograd State University. Series 5, Jurisprudence, 2011, no. 2 (15), pp. 135144. (In Russ.).
12. Fomushina E.P. On classification of business conducte. Vestnik Volgogradskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya 5, Yurisprudentsiya = Herald of Volgograd State University. Series 5, Jurisprudence, 2010, no. 2, pp. 230-236. (In Russ.).
13. Anisimov A.P. On the legal customs. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika = Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice, 2009, no. 11, pp. 105-110. (In Russ.).
14. Kraevsky A.А., Timoshina E.V. Application of the norms on customs by courts. Available at: https://pravoprim.spbu.ru/yurisprudentsiya/zashchita-prav-grazhdan/item/472-primenenie-sudami-norm-ob-obychayakh.html (accessed 17 January 2021). (In Russ.).
15. Illarionov A.V. Lawmaking acts as the kind of legal acts. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya "Pravo" = Herald of Omsk University. Series "Law", 2010, no. 4, pp. 31-42. (In Russ.).
16. Taranovsky F.V. Encyclopedia of Law. 3rd ed. Saint Petersburg, Lan' Publ., 2001. 552 p. (In Russ.).
17. Marchenko M.N. Sources of law, textbook. Moscow, Velbi Publ., Prospekt Publ., 2005. 760 р. (In Russ.).
18. Tomsinov V.A. Semyon Vikentievich Pakhman (1825-1910), biographical sketch, in: Pakhman S.V. Usual civil law in Russia. Moscow, Zertsalo Publ., 2003. 700 р. (In Russ.).
19. Kraevsky AA., Timoshina E.V. Jus non scriptum: on the efficacy of legal customs and their application by Russian courts. Sotsiologicheskie issledovaniya = Sociological Research, 2020, no. 12, pp. 87-97. DOI: 10.31857/S013216250010660-9. (In Russ.).
About the author
Ivanov Roman - Ph.D. in Law, Associate Professor at the Department of Theory and History of State and Law
Dostoevsky Omsk State University
Postal address: 55a, Mira pr., Omsk, 644077, Russia
E-mail: IvanovRL@omsu.ru
SPIN-code: 1975-2203, Author ID: 200674
Article info
Received - February 27, 2021 Accepted - April 12, 2021
For citation
Ivanov R.L. Types of Legal Customs. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya "Pravo" = Herald of Omsk University. Series "Law", 2021, vol. 18, no. 2, pp. 15-25. DOI: 10.24147/1990-5173.2021.18(2).15-25. (In Russ.).
