CC BY
173
< >
о о
А. С. Игнатьев A. S. Ignatyev
Виды (формы) усмотрения в отечественной правовой теории и проблемы его классификации при осуществлении судопроизводства в Конституционном Суде Российской Федерации
Types (Forms) of Discretion in the Domestic Legal Theory and problems of its classification at legal proceedings Implementation in the constitutional court of the Russian Federation
Игнатьев Александр Сергеевич
Северо-Западный институт управления — филиал РАНХиГС (Санкт-Петербург) Аспирант кафедры теории и истории права и государства ignatiev_as@mail.ru
Ignatyev Aleksander Sergeevich
North-West Institute of Management — branch of the
Russian Presidential Academy of National Economy and
Public Administration (Saint-Petersburg)
Graduate student of the Chair of Theory and History of
the Law and State
ignatiev_as@mail.ru
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА
усмотрение, судебное усмотрение, административное усмотрение, классификация усмотрения, виды усмотрения, формы усмотрения, конституционное судопроизводство, Конституционный Суд Российской Федерации
KEY WORDS
discretion, judicial discretion, administrative discretion, classification of discretion, varieties of discretion, forms of discretion, constitutional legal procedure, Constitutional Court of Russian Federation
РЕФЕРАТ
В статье дается анализ позиций советских и современных российских правоведов, касающихся вопросов классификации усмотрения, и делаются некоторые обобщающие выводы, а также производится соотнесение выделенных господствующих (консенсусных) положений правовой науки со сферой конституционного судопроизводства.
ABSTRACT
The paper analyses Soviet and contemporary lawyers' attitudes towards the issues with the classification of discretion and produces the summary review. In addition, it matches prevailing regulations of jurisprudence with the area of constitutional legal procedure.
Попытки создания научно обоснованной классификации усмотрения в отечественной правовой теории стали предприниматься одновременно с началом серьезных исследований указанной правовой категории, а именно с конца
1960-х гг. Вместе с тем, изучению данного явления применительно к сфере конституционной юстиции (судопроизводства) до сих пор практически не уделялось внимания [1]. Естественно, без ответа остается и вопрос о делении на
виды и/или формы1 усмотрения, осуществляемого судьями Конституционного Суда Российской Федерации (далее — КС РФ). Настоящая статья, по замыслу автора, призвана обозначить соответствующие проблемы, опираясь на достижения российской правовой науки.
Первая в нашей стране классификация усмотрения (судебного2) была предложена К. И. Комиссаровым. По его мнению, судебное усмотрение имеет три формы: конкретизацию субъективных прав, применение норм факультативного характера, использование аналогии закона и права [2, с. 51-56]. При этом под конкретизацией, включающей и применение альтернативных норм, в данном случае ученый понимал определение судом объема и содержания субъективных прав, «право суда принять по своему усмотрению одно из ряда таких решений, возможность которых оговорена в законе» [Там же, с. 53].
Специально не выделив виды либо формы усмотрения в области административного права, Д. М. Чечот тем не менее полагал, что «свобода усмотрения распространяется... на установление юридических фактов и на применение права» [3, с. 72]. Таким образом, его взгляд на усмотрение оказался шире, чем у К. И. Комиссарова, который ограничивал осуществление усмотрения исключительно сферой правоприменения [2, с. 50].
С точки зрения А.П. Коренева, «существует несколько разновидностей административного усмотрения»: предоставление органу или должностному ли-
1 В правовой литературе понятия «виды усмотрения» и «формы усмотрения» применяются и как тождественные, выражающие схожее по смыслу содержание, и как разно-плоскостные, отражающие различные объекты, существующие независимо друг от друга (см. далее).
2 Термины «судебное усмотрение» и «судейское усмотрение» рассматриваются для целей настоящей работы как синонимы, хотя в науке им иногда придается различное значение.
цу права оценивать юридический факт; о
предоставление органу или должностно- ^
му лицу права издавать акт на основании ^
свободного выбора одного из несколь- ^
ких равнозначных вариантов, предусмо- ^ тренных нормой; принятие органом или
должностным лицом решения, основан- о
со
ного на предписаниях норм, регламен- о тирующих его деятельность посредством < общих формулировок «имеет право», ^ «устанавливает» и т. п.; принятие орга- х ном или должностным лицом решения, 2 руководствуясь нормами, содержащими н-неконкретные понятия и выражения; на- ^ деление правоприменителя правом «ис- щ ключительной компетенции», то есть принимать решение по своему усмотрению «в виде исключения», «в исключительных случаях» и т. п. [4, с. 74-77].
Другим отечественным теоретиком, кто поддержал выдвинутую К. И. Комиссаровым идею деления усмотрения (судебного) на формы, является А. Т. Боннер. Он также указал на конкретизацию объема прав и обязанностей и применение факультативных норм [5, с. 38-39]. Вместе с тем, этот автор отверг отнесение аналогии права и закона к деятельности, осуществляемой по усмотрению, но дополнил классификацию двумя другими формами: использованием в нормах оценочных признаков и понятий и предоставлением законодательством государственному органу возможности принятия решений на основании формулировок «вправе» и «может» без закрепления перечня условий, когда он может действовать [Там же, с. 39-41].
В. Ф. Пашкевич же, напротив, считал возможность применения аналогии «существенным элементом судейского усмотрения» [6, с. 58].
В. Н. Дубовицкий, отказавшись от так называемого линейного, одноплоскостно-го деления усмотрения (административного), предложил его «классифицировать по различным основаниям, в зависимости от избираемого критерия» [7, с. 68].
В частности, руководствуясь критерием степени определенности нормы, он выделил: «предоставление компетентному органу управления (должностному ли-
о цу) права принимать решение на основе ^ выбора одного из нескольких вариантов в ^ правовой норме»; «принятие органом или ^ должностным лицом решения на осно-^ ве норм, которые придают юридическое значение особенностям дела не путем их о типизации в виде юридических фактов, а о посредством указания их общей харак-< теристики в гипотезе нормы»; «принятие ^ решения, основанного на предписаниях х норм, регламентирующих деятельность 2 посредством общих формулировок, где н- обычно не содержится указания на кон-^ кретный факт» [Там же, с. 69-71].
К разновидностям усмотрения, не связанным со степенью определенности нормы, ученый отнес обращение субъекта, принимающего решение, к аналогии закона либо общему духу права и «предоставление органу или должностному лицу права оценивать тот или иной юридический факт» [Там же, с. 72].
Также автором было предложено классифицировать усмотрение по следующим критериям: вид государственного органа, действие во времени, форма деятельности государственного органа [Там же, с. 75-77].
A. К. Кац, оговорив условия (случаи) существования судебного усмотрения [8, с. 74], основное внимание, как следствие, уделила конкретизации (называя ее одной из форм судебного усмотрения), понимая ее максимально широко [Там же, с. 75]. Автором было упомянуто и применение права по аналогии, но на основании ее рассуждений можно сделать вывод, что оно, по ее мнению, к форме усмотрения не относится [Там же, с. 85-86].
B. В. Ершовым было обозначено «три формы судебного усмотрения: применение альтернативных и факультативных нормативных актов, конкретизация нормативных актов, разрешение споров при пробелах в законодательстве» [9, с. 12].
М. С. Студеникина обратила внимание на различные варианты возникновения усмотрения. Так, по мнению исследователя, существует «усмотрение, возникающее на основе уполномочивающих
норм»; «нормативной основой применения усмотрения могут быть нормы с диспозицией, предоставляющей обязанному органу (должностному лицу) право выбора из нескольких юридически равнозначных альтернатив»; «исполнитель в ряде случаев может сделать выбор не только из тех вариантов, которые указаны в законе».
При отсутствии правовой регламентации конкретного вопроса он бывает вынужден, например, применить нормы, регулирующие сходные отношения. Эти нормы и выступают своеобразной («условной») нормативной основой усмотрения при пробелах в праве «усмотрение может быть запрограммировано нормами права, содержащим оценочные понятия»; «усмотрение может возникнуть на основе норм, предоставляющих органу (должностному лицу) право на оценку юридических фактов, с которыми связывается возникновение конкретного правоотношения» [10, с. 43-46].
Приведенный обзор точек зрения ряда известных отечественных правоведов позволяет сделать выводы, что, во-первых, проблеме классификации усмотрения учеными было уделено серьезное внимание и, во-вторых, в соответствующий период времени в целом были заложены основы теоретического знания по указанному вопросу. Так, усмотрение было предложено делить на виды и формы. Для осуществления его классификации использовались различные критерии, основным из которых (чаще всего) рассматривалась, по выражению В. Н. Ду-бовицкого, «степень определенности нормы». Фактически виды усмотрения, возникающие именно вследствие данного критерия, были названы его формами.
Как правило, советские авторы обращали внимание на следующие виды (формы) усмотрения: конкретизацию объема прав и обязанностей, применение альтернативных норм либо норм, содержащих оценочные, неопределенные понятия («конкретизацию» в широком смысле этого понятия), применение норм факультативного характера, принятие правоприменителем решения на
основе формулировок «вправе», «может» и т. п., а также установление (оценку) юридических фактов и применение аналогии права либо закона (хотя о существовании двух последних разновидностей усмотрения можно было констатировать наличие научного диспута).
В последующем революционных сдвигов в отношении взглядов на проблему классификации усмотрения в отечественной правой теории, как нам кажется, не произошло. Однако для полноты и объективности «картины» представляется целесообразным привести мнения некоторых современных исследователей этого вопроса.
В частности, В. Г. Антроповым (как и ранее В.Н. Дубовицким) предложено классифицировать усмотрение (правоприменительное) по различным критериям: субъекту (законодательное, административное, судебное), предмету (нормативное, индивидуальное), возможности пересмотра (пересматриваемое, непересматриваемое), дискретности (непрерывное, дискретное) [11, с. 14-15].
О. А. Папковой «выделено два вида и три подвида судейского усмотрения»: судейское усмотрение, осуществляемое при применении относительно-определенных (ситуационных и альтернативных) и управомочивающих (факультативных) норм [12, с. 14-16; 13, с. 331].
Д. Б. Абушенко в диссертации, а позднее и в монографии, посвященных анализу судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессах, говорит о конкретных законодательных конструкциях, так или иначе сужающих выбор правоприменителя, которые, по его мнению, исчерпываются четырьмя моделями: альтернативной; рамочной; смешанной; рамочной без верхней границы. На основании указанной классификации конструкций выбора им, соответственно, обозначаются и виды судебного усмотрения: альтернативное, рамочное, смешанное, рамочное без верхней границы [14, с. 4, 11; 15, с. 52-54].
Кроме видов судебного усмотрения Д. Б. Абушенко также перечисляет его
цели [14, с. 4, 11-12; 15, с. 63], часть о из которых ранее в литературе имено- н валась формами усмотрения. ^
Вместе с тем толкование норм, ана- ^ логию закона и права автор к области ^ судебного усмотрения не относит [14, с. 18; 15, с. 103-104, 126, 129]. о
А. Барак1, отталкиваясь от своего о определения судейского усмотрения[16, < с. 13], отмечает, что «зона законных ва- ^ риантов может быть узкой, когда судья х свободен выбирать лишь между двумя 2 законными альтернативами. Либо же н-спектр законных вариантов может быть ^ значительным, когда перед судьей много щ законных альтернатив или их комбинаций. В этом смысле можно различать узкое и широкое усмотрение» [Там же, с. 15].
С точки зрения Н. В. Громовой, к видам судейского усмотрения относятся толкование тождественных по юридической силе судебных актов и устранение внешней формальной коллизионности норм [17, с. 52].
Среди исследований, проведенных за последние годы, в которых в той или иной степени было уделено внимание классификации(ям) усмотрения (либо оснований его возникновения)2, можно назвать диссертационные работы Л. Н. Берг [18, с. 8-9, 16-17], А. А. Березина [19, с. 13-14], Н. С. Погореловой [20, с. 23-24], В.Д. Подмосковного [21, с. 5-6, 14-18], К. В. Пронина [22, с. 8, 13], А. Б. Степина [23, с. 10-12].
Не вдаваясь в рассуждения о корректности некоторых из предложенных критериев и классификаций, представляется целесообразным обратить внимание на «формальное» наличие большинства из них в деятельности КС РФ.
Для подтверждения данного тезиса можно привести несколько примеров за-
1 По нашему мнению, монография А. Барака [16], исходя из количества ссылок на нее, в настоящее время фактически может восприниматься уже как составная часть российской правовой науки и литературы (хотя, вероятно, это и не совсем корректно).
2 Процитировать которые вследствие ограничений, налагаемых форматом статьи, не представляется возможным.
о конодательно закрепленного усмотрения ^ судей КС РФ:
^ • статья 47 Федерального конституци-^ онного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»1: широкое; рамочное; отчасти конкрети-о зация объема прав и обязанностей о субъектов правоотношения; < • часть 1 статьи 471 Федерального конституционного закона: узкое; альтер-х нативное; применение норм факультативного характера; принятие решен- ния на основе формулировки «может»; ^ установление и оценка юридических с фактов;
• статья 48 Федерального конституционного закона: узкое; альтернативное; принятие решения на основе формулировки «может»;
• часть 6 статьи 54 Федерального конституционного закона: узкое и широкое; смешанное; отчасти конкретизация объема прав и обязанностей субъектов правоотношения; применение норм факультативного характера; принятие решения на основе формулировки «может»;
• часть 1 статьи 55 Федерального конституционного закона: применение норм, содержащих оценочные, неопределенные понятия.
Понятно, что любая научно обоснованная классификация предмета объективной реальности, адекватное отражение его видов, разновидностей, форм и т. п. должны основываться, прежде всего, на сущности, содержании и свойствах самого явления. Однако подобные исследования, касающиеся именно усмо-
1 О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ // Российская газета. 1994. 23 июля. № 138139; Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447. (Далее — Федеральный конституционный закон.)
трения, реализуемого судьями КС РФ, в отечественной правовой науке практически отсутствуют [1]. Простое же заимствование тождественных понятий, сформулированных применительно к иным органам и должностным лицам (в первую очередь, судьям судов общей юрисдикции и арбитражных судов), методически неверно, так как априори не может отразить специфику деятельности КС РФ.
Кроме того, деление усмотрения на виды (формы), предлагаемое советскими и современными российскими исследователями, как правило, базируется на понимании ими объекта как строго заданного (то есть, одновременно устанавливаемого и ограничиваемого) нормативным актом. «Предусмотренность» законом в качестве неотъемлемого свойства усмотрения естественно предопределяет внимание к нормативным конструкциям такого допуска и ограничениям, прежде всего, материального права.
Однако наличие указанного признака в «конституционном» усмотрении далеко неоднозначно, а вопрос требует специального изучения.
Резюмируя изложенное, на наш взгляд, можно сделать выводы, что, во-первых, классификации усмотрения, осуществляемого судьями КС РФ, должна предшествовать теоретическая разработка данной категории в целом, прежде всего, формулирование соответствующей дефиниции и раскрытие сущностных свойств явления2 и, во-вторых, следует уделить самое серьезное внимание комплексной проблеме «законности» при вынесении Конституционным Судом РФрешения на основании усмотрения.
2 Иное будет представлять собой лишь схоластические рассуждения на обозначенную тему.
Литература
1. Игнатьев А. С. Понятие и признаки усмотрения при осуществлении судопроизводства в Конституционном Суде Российской Федерации // Ленинградский юридический журнал. 2011. № 4. С. 152-166.
2. Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское о государство и право. 1969. № 4. н-
3. ЧечотД. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973. "
4. Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. ^
5. Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и > право. 1979. № 6. о
6. Пашкевич П. Ф. Закон и судейское усмотрение // Советское государство и право. 1982. ш № 1. С. 55-61. о
7. Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. § Минск, 1984. Ч
8. Кац А. К. Советский закон и судебное усмотрение // Практика применения гражданского процессуального права (к двадцатилетию ГПК РСФСР): Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, х 1984. С. 73-90. <
9. Ершов В. В. Судебное усмотрение // Тезисы докладов на теоретической конферен- ^ ции аспирантов Института государства и права и юридического факультета МГУ им. ^ М. В. Ломоносова. М., 1984. С. 12-13. ^
10. Студеникина М. С. Содержание и границы усмотрения в деятельности государственных ° органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение в сфере управления // Правоприменение в советском государстве. М., 1985.
11. Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995.
12. Папкова О. А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997.
13. Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005.
14. Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998.
15. Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.
16. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.
17. Громова Н. В. Виды судейского усмотрения при совершении процессуальных действий // Арбитражная практика. 2002. № 2.
18. Берг Л. Н. Судейское усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.
19. БерезинА. А. Пределы правоприменительного усмотрения: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.
20. Погорелова Н. С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.
21. Подмосковный В. Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.
22. Пронин К. В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.
23. Степин А. Б. Судебное усмотрение в частном праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.
References
1. Ignatyev A. S. Concept and discretion signs at legal proceedings implementation in the Constitutional Court of the Russian Federation // Leningrad Juridical magazine. 2011. N 4. P. 152-166.
2. Komissamv K. I. Juridical discretion in the Soviet civil process // Soviet state and the law. 1969. N 4.
3. Chechot D. M. Administrative justice (theoretical problems). L., 1973.
4. Korenev A. P. Norms of administrative law and their application. M., 1978.
5. Bonner A. T. Application of the law and judicial discretion // Soviet state and right. 1979. N 6.
6. Pashkevich P. F. Law and judicial discretion // Soviet state and right. 1982. N 1. P. 55-61.
7. Dubovitsky V. N. Legality and discretion in the Soviet public administration. Minsk, 1984.
8. Katz A. K. The Soviet law and judicial discretion // Practice of application of a civil procedural law (to Civil Code's twentieth anniversary). Interuniversity collection of scientific works. Sverdlovsk, 1984. P. 73-90.
o 9. Ershov V. V. Judicial discretion // Theses of reports at theoretical conference of graduate students of Institute of the State and the Law and Juridical Faculty of the Moscow State University " named by M. V. Lomonosov. M., 1984. P. 12-13.
^ 10. Studenikina M. S. The contents and discretion borders in activity of government bodies and the officials who are carrying out right application in the sphere of management // Law enforsement o in the Soviet Union. M., 1985.
^ 11. Antropov V. G. Law-enforcement discretion: concept and formation (logical and semantic aso pect): Dissertation abstract. Volgograd, 1995.
§ 12. Papkova O. A. Judicial discretion in civil process: Dissertation abstract. M., 1997. ™ 13. Papkova O. A. Court discretion. M., 2005.
^ 14. Abushenko D. B. Judicial discretion in civil process: Dissertation abstract. Yekaterinburg, S= 1998.
< 15. Abushenko D. B. Judicial discretion in civil and arbitration process. M., 2002. ^ 16. Barack O. Judicial discretion. Translated from English. M., 1999.
tz 17. Gromova N. V. Types of a judicial discretion at commission of procedural actions // Arbitration ^ practice. 2002. N 2.
° 18. Berg L. N. Judicial discretion and its limits (general theoretical aspect): Dissertation abstract. Yekaterinburg, 2008.
19. Berezin A. A. Limits of a law-enforcement discretion: Dissertation abstract. Nizhny Novgorod, 2007.
20. PogorelovN. S. Judicial discretion in affairs production about administrative offenses: Dissertation abstract. Rostov-on-Don, 2005.
21. Podmoskovniy V. D. Law basis of a judicial discretion by the Russian legislation (theory and practice questions): Dissertation abstract. Volgograd, 2004.
22. Pronin K. V. Court discretion in criminal legal proceedings: Dissertation abstract. Chelyabinsk, 2010.
23. Stepin A. B. Judicial discretion in private law: Dissertation abstract. Volgograd, 2002.
