CC BY
8В.Е.ХОРИН В ПОИСКАХ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ.
АНТИНОМИИ ЗАПАДНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА (Обзор)
Этот заголовок, взятый из одноименной книги одного из крупнейших немецких социологов и правоведов Хельмута Шельско-гоУ, является не только весьма симптоматичным, но и в некотором смысле "ключевым", поскольку именно поиск некоей действительности и вместе с тем достоверности своих теоретических построений "объединяет" усилия позитивистов и антипозитивистов, рационалистов и интуитивистов, нормативистов и реалистов в современном правоведении. Достоверность познания, удовлетворенность его результатами является лейтмотивом большинства реферируемых работ, причем философия и социология стараются достичь этой достоверности как бы извне, а правовые дисциплины приближаются к ней с методической стороны, "изнутри". Оба направления "поисков действительности" одинаково необходимы и оправданы, познание права невозможно с помощью только естественно-научных процедур, основанных на статистических моделях и обобщениях. "Чтобы не быть рабами юридических норм, - пишет Г.А.Шварц-Либерман фон Валендорф, - мы должны научиться их правильно оценивать, а философия представляет собой установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру"2).
1)1 Schelsky H. Die Soziologen und das Recht: Abh. u. vortr. zur Sociologie von Recht. - Opladen, 1980.
2) Schwarz-Liebermann von Wahlendorf H.A. Elements d'une introduction a la philosophie du droit. - P., 1979. - P.9.
Отвлекаясь от собственно логического развития концепций авторов, представленных в обзоре, можно сказать, что все они пытаются на свой лад ответить на вопрос: что такое право в действительности? Никто из них не удовлетворен тем обликом, который являет собой право в его учреждениях, законах, кодексах и т.п. Даже после трудоемких и обстоятельных компаративистских правовых исследований ученый так или иначе констатирует свою антипатию к эмпирическому образу права и вновь ставит перед собой тот же вопрос: что такое право в действительности? "Чтобы узнать основной, высший смысл права, - отмечает А.Батиффоль, - нужно сначала установить, почему существуют различные общества, но для этого нужно еще хорошо знать человеческую природу... и Вселенную в целом, но это представляется невозможным"1).
Главной целью права, по мнению Г.А.Шварц-Либермана фон Валендорфа, является "установление порядка и согласованности, без чего невозможна жизнь в обществе"2). Право, полагает он, суть логика ценностей. Следовательно, можно достичь социальной гармонии посредством одной логики ценностей, правила которой, однако, неизвестны и которая принадлежит в целом "космосу нравственности". Отправным моментом в этой логике ценностей фон Валендорф считает человеческую свободу, которая, по его словам, всегда оставалась одним из фундаментальных "элементов" бытия, но краеугольным камнем социального развития она стала только в нашу эпоху: ради свободы человечество принесло великие жертвы и подвергло свою собственную природу "почти нечеловеческим испытаниям". "Свобода выше всех ограничений, налагаемых любыми режимами или обществами". В связи с этим, подчеркивает фон Валендорф, невозможно установить такой юридический порядок, который не реагировал бы на социальные изменения: как только порядок превращается в самоцель, он вызывает мощное противодействие со стороны наиболее развитых людей, которые "с полной ясностью понимают необходимость жертвы и с должным смирением жертвуют собой". Это свидетельствует об эфемерности концепции "право силой власти".
1)1 Batiffol H. Problèmes de base philosophie du droit. - P., 1979. - P.8.
2) Schwarz-Libermann von Wahlendorf H.A. Op., cit. - P.26.
Коренным принципом права, указывает фон Валендорф, является равенство. Но равенство у него не обретает реального социального смысла, а превращается в некую абстракцию религиозного толка. Несоблюдение принципа равенства в праве, и в частности в правосудии, заявляет фон Валендорф, неизбежно приводит к попранию основных ценностей человеческого бытия. Осуществление принципа равенства связано с сознанием ответственности, причем фон Вален-дорф понимает ответственность в онтологическом смысле слова: ответственность человека перед самим собой и перед другими людьми становится реальной лишь при наличии "меры трансцендентности" индивидуального. Только в этом случае индивид может принимать на себя обязательства, руководствуясь критериями, от него независящими. "Хотя это может показаться странным, но единство ответственности "автономии" и свободы человека становится реальным исключительно благодаря реальности Бога". В более близкой перспективе жизни, "опосредующей" отношения с Богом, человек имеет дело с иерархией "вторичных", относительно значимых предписаний, в плане которых он рассматривается как "индивид", вступающий в отношения с "обществом". "Любой взгляд на мир, исходящий из предположения о неограниченности власти общества над индивидом, неизбежно ведет к чудовищным извращениям и преступлениям, к тем печально известным ужасам, которые отнюдь не случайны, но вполне закономерны"1).
Усилия фон Валендорфа направлены в основном на поиск квинтэссенции права, которую можно реализовать, только неукоснительно следуя "логике ценностей" и ставя во главу угла человеческую свободу. В остальном фон Валендорф старается релятивиро-вать догматическое отношение к праву и показывает, как пагубно отражается на нас скрытая приверженность античным традициями. В этом смысле он связывает надежду на будущее развитие права не с юристами, а с философами - Вико, Гердером и Шеллингом, относившими право не к науке, а к национальной культуре.
А.Батиффоль возражает против односторонне-социологического или исторического подхода к исследованию права. Он отмечает необоснованность правовых норм, устанавливаемых по общей части
1) 5сЬшаге^Ьегтапп von WaЫendorf Н.А. Ор., с^. - Р.86.
лишь "прихотью юридической инстанции"1). "Право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда изыскиваются конечные основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы". Но вопрос, что же означает человеческая природа, у Батиф-фоля так и останется без ответа. Столь же сомнительны его суждения о том, что "справедливость - нечто абсолютное, чему ничего нельзя предпочесть"2). Речь идет не о том, правильно или нет данное суждение, а о том, что оно не обосновано методологически, что оно в данном виде не более чем просто слова.
А.Дженкинс отождествляет право с юридическим порядком, который является частью общего социального порядка наряду с семьей, моралью, религией, наукой и т.п.3). По отношению к этим институтам закон суть главный фактор жизни общества. Однако сам по себе он не может обеспечить социальный порядок. Успешное его функционирование зависит от человеческого идеала, социального строя и роли закона в достижении этого идеала. Дженкинс полагает, что задача юридического порядка сводится к поддержанию устойчивого и гибкого равновесия между предложениями различных теорий, сообразуясь с различными аспектами человеческой природы, отображенными в них. Поэтому нужна такая социальная структура, которая позволяет человеку выступать попеременно в различных социальных ролях, не связанных друг с другом.
К указанным философским рассмотрениям права примыкает работа Илмара Таммело "Теория справедливости". Он рассматривает справедливость как понятие более высокого ранга, чем право. При этом "генеалогию познания" он выводит из греческой мифологии, из образного мышления, а образное мышление у него превосходит логическое "безобразное" мышление Нового времени. Но вместо того чтобы оценить в соответствии с требованиями эпохи задачи современного мышления, автор обращается к метафизике как якобы более полному способу познания. "Универсальное стремление к справедливости и готовность ради нее пожертвовать собой указывают
« Batiffol H. Op. cit. - P.178.
2) Batiffol H. Op. cit. - P.401.
3) Jenkins A. Social order and the limits of law: (A theoritical essay). - Princeton (N.J), 1980. - 390 p.
на то, что справедливость имеет некоторое выходящее за рамки нашей повседневности метафизическое измерение"1).
Таким образом, западная философия права не вооружает правоведение никакой теорией познания; она либо ограничивается неосновательными, неаргументированными заявлениями программного характера, либо "спекулирует" на мнимой непознаваемости феноменов, либо подменяет философский анализ формально-юридическим, либо, наконец, призывает вернуться к метафизике и т.п. Вследствие этого философия права не может прийти к понятиям, которые содержат самое "идею действительности", квинтэссенцию наблюдаемого феномена. Без этого синтез восприятия и мышления неосуществим. Неудовлетворенность наблюдаемой действительностью так или иначе побуждает западных теоретиков искать способ восполнения или воссоединения мысли и восприятия, но они хотят этого добиться за счет одних только логических определений или с помощью неких озарений, которые возможны лишь в сочетании с гениальностью. Не существует теории гениальности, но теория познания есть, и она предусматривает наряду с фундаментальным знанием истории культуры восхождение от собственного мнения через его последующее изменение с помощью логических операций к третьей ступени познания - к обобщению, переживанию факта сознания.
Среди работ по социологии права заслуживает внимания монография весьма известного западногерманского теоретика Х.Шельского2). Он исходит из того, что право прежде всего является социальным механизмом, с помощью которого индивиды ориентируются друг на друга в своих действиях. "Наряду с этой интерсубъективной, коммуникативной задачей, - пишет он, - право дает людям шанс сохранить достигнутое посредством действия и включить последствия своих действий в будущие социальные взаимосвязи. Таким образом право стабилизирует ставшее и достигнутое... Так создает оно социальную временную реальность в смысле Бергсона; оно стабилизирует течение времени от прошлого в будущее. И только справившись с этими двумя важными для совместной человече-
111 Tammelo I. Theorie der Gerechtigkeit. - Freiburg; München, 1977. - S.126.
2) Shelsky H. Die Soziologen und das Recht: Abh. u. Vortr. zur Soziologie vom Recht. - Opladen, 1980.
ской жизни задачами, оно может перейти к выполнению третьей функции - разрешению конфликтов или, лучше сказать: самим фактом своего существования воспрепятствовать зарождению кон-фликтов"1).
Все основные социальные отношения, подчеркивает Шель-ский, разыгрываются во взаимодействии между индивидом (субъектом, персоной) и институтами (социальным порядком, общественной объективностью). Индивиды действуют, исходя из собственных представлений и импульсов, а институты санкционируют и детерминируют способы действий индивидов. Большинство сфер социальных действий и поведения представляется Шельскому как "круговые процессы взаимодействующих систем мотивации и институтов". "Так же и право я представляю себе как подобный социальный круговой процесс: с одной стороны, оно может и должно истолковываться как исходящее от субъекта (Кант), а с другой - как объективированная система порядка, управляющего социальным поведени-ем"2). В связи с этим, указывает автор, спрашивать о том, что лежит в основании права - институциональный порядок или процесс сознания социально действующего субъекта, - равносильно вопросу о том, что было раньше - курица или яйцо.
Основной пафос "критического рационализма" Шельского направлен против идеализма, в особенности Фихте и Гегеля. Он рассматривает право не в смысле идей, но в смысле действий. Право возникает, существует только как действие, развертывающееся по типу "кругового процесса" - начиная свое движение от индивидуального сознания, оно институционализируется, социальные институты "объективируют" индивидуальное. Если бы люди смогли "увидеть" в институтах собственное "объективированное сознание", антагонизм между индивидом и институтами отпал бы сам собой. Но поскольку в обществе совершаются только "круговые процессы", то упомянутый антагонизм институционализируется самой силой вещей. Иными словами, по Шельскому, его могло и не быть, но раз уж он возникает, то обязательно институционализируется.
Но институционализация антагонизма индивид - общество, согласно Шельскому, означает одновременно и его устранение. Ин-
ц Schelsky Y. Ор. ск. — Р.77.
2) Schelsky Н. Ор. ЙЬ - Р.78.
ституты не являются только социальными и политическими образованиями, организованным групповым поведением, они заключают в себе также две системы культур, проявляющие себя как аппарат и как языковая информационная коммуникация. "Каждый институт включает в себя технический аппарат и информационную коммуникативную систему. Обе подсистемы первоначально подогнаны к облику и функциям данного института, но со временем могут стать самостоятельными... И аппарат и коммуникация могут развиваться не ради системы, а ради себя самих и тем самым становиться выражением потребности субъективности, не скованной функциями си-стемы"1).
Вызывает интерес проект Шельского по модернизации юридического образования. По существу он соответствует требованиям той коллективистской рациональности, которую наука старается привить праву. "Критическая рациональность является сегодня коллективным, построенным по принципу разделения труда процессом институциональной деятельности. Поэтому социологическая теория в будущем должна рассматривать свободу индивидов и социальное изменение институтов (вопреки их функциональности) как чисто институциональные процессы"2).
Таким образом, пользуясь искусной комбинаторикой дефиниций, Шельский ставит действия выше познания, а для того чтобы они не были слепыми и брутальными, он отводит для них особую социальную область, которая, правда, пронизывает все общество, -право как средоточие рациональности. Предметом юридической рациональности является уже не истинность, а надежность, достоверность. Шельский нимало не задумывается о том, что структура права подобна структуре науки, что, более того, самая логика является в сущности интимнейшим существом права. А если так, то нет никаких объективных оснований заменять познание с его индивидуальным переживанием истинности волюнтаризмом коллективной рациональности, ориентированной исключительно на достоверность отношений, а не на неопровержимость познаний. Кроме того, рациональность не может быть искусственно оторвана от разума и обособлена в сферу социальных действий. Шельский полагает, что
ц Schelsky Н. Ор. ЙЬ - Р.230-231.
2) Ibid. - Р.231.
подобная рациональность, отчужденная от своих индивидуальных носителей и даже отчасти противопоставленная им в форме законов, учреждений, формализованных ритуальных действий, будет развиваться сама собой в силу "открытых" круговых социальных процессов.
Шельский также действует в обход теории познания, довольствуясь определенной методологией, опирающейся на динамизм понятий: он хорошо понимает, что если к понятиям применить волю, то мысли непременно воплотятся в действительность. Поэтому он, с одной стороны, определяет для себя строго очерченную сферу действия, а с другой - прививает мыслям волюнтаристический элемент. Однако решающим критерием испытания подобной методологии является его принципиальная позиция: достоверность переживается не в познании, а только в "свободном" поведении, определяемом социальными институтами.
Для западной юридической науки все более характерными становятся утверждения об органичном соединении в праве рациональных и иррациональных элементов. Так, например, отмечает Ф.Нойман, рациональность не противостоит иррациональности, а скорее дополняется ею. "Иррациональность не только не чужда праву, но чрезвычайно существенна для него..." Право может быть формально-иррациональным, если легально институционализируется мистический источник правотворчества (к примеру, прорицатели в Древнем Риме). Право может быть материально-иррациональным, когда все политические и этические суждения выносятся в каждом индивидуальном случае при отсутствии или бездействии общих норм. Рациональность, т.е. наличие общих норм, является продуктом социального прагматизма, поскольку из нее прежде всего стараются извлечь выгоду, не заботясь о ее обосновании и развитии. Нойман не видит будущего для формально-рационального права, тесно связанного с либерализмом. "Процесс дезинтеграции формальной рациональности, - пишет он, - сопровождается полным преобразованием правовой теории"1).
1)1 Neumann F. Die Herrshaft des Gesetzes: e Unters. zum Verhälthis von poeit. Theorie u Rechtssystem in d. Konkurrenzges. - Frankfurt a. M., 1980. - S.337.
С критикой позитивизма выступает в своей работе В.Отт2). Он констатирует конфронтацию позитивизма с идеализмом и указывает на его формально-логический характер. Само собой разумеется, что позитивизм не мог избежать на своем пути "альянса" с идеологией, поскольку он сознательно ограничивал сферу своего знания миром материальных отношений и ценностей. Меркель, Россо, Гай-гер, Харт и другие мыслили себе науку как самодвижущую силу, имеющую единственный лейтмотив - интерес и единственную цель - "подгон-ку" номиналистских понятий к фактам окружающего мира. Мировоззренческий кругозор позитивизма ограничен его приверженностью схемам и моделям механических взаимодействий. Новаторских идей позитивизм не предлагает, поскольку он верит не в идеи, а в материальные ценности и интересы. Сам по себе позитивизм не может расти, но он способен дробиться, захватывая все новые области жизни и научные дисциплины.
М.Тоскано обращается в своей работе к правовому наследию Дюркгейма и Вебера. Он упрекает Дюркгейма в определенном теоретико-познавательном "примитивизме" и расценивает его теорию как несостоятельную попытку объяснения сложных социальных явлений. Столь же несостоятельной представляется Тоскано и теория М.Вебера. Хотя оба мыслителя и понимали, что цивилизация зашла в тупик, они "оставались пленниками господствовавших интеллектуальных схем и привычек мышления, воспрепятствовавших им занять более творческую, чем пессимизм, позицию"1).
Книга Г.Кельзена2) посвящена общим вопросам теории права. Автор, обращаясь к работам советских юристов 20-х годов - Стучки, Пашуканиса, Рейснера и др., исследует вопрос о том, насколько правомерно слияние теории права с идеологией и экономической теорией. При этом Кельзен выступает с позиции "чистого права". Он утверждает, что этот феномен, т.е. "чистое право", представляет интерес по той причине, что стремление к его чистой природе предпо-
2) Ott W. Der Rechtspositivismus: Krit. Wurdigung auf der Grundlages eines Jur. Pragmatismus. - B., 1976.
1)1 Toscano M. Evoluzione e crisi del mondo normativo: Durkheim e Weber. - Roma, 1975. - P.361.
2) Kelsen H. Communist theory of law. - Z., 1955.
лагает наличие строгой теории познания. Если же она отсутствует, то чистое представление остается только фикцией.
