CC BY
59
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2014. № 6
м.А. Агафонова, аспирантка кафедры уголовного права и криминологии
юридического факультета МГУ*
упущенная выгода при незаконном предпринимательстве
Статья посвящена проблеме целесообразности включения упущенной выгоды в содержание ущерба, причиненного незаконным предпринимательством. На основе анализа нормативных и научных источников, а также судебной практики обосновывается недопустимость по общему правилу использования в уголовном праве указанной категории.
Ключевые слова: уголовное право, незаконное предпринимательство, ущерб, упущенная выгода.
The article is devoted to the issue whether it is worth to include loss of profits in the content of loss in the case of illegal business. Based on the analysis of normative and scientific sources, and also judicial practice, the article proves the point of view according to which using of the indicated concept in criminal law is impossible, as a general rule.
Keywords: criminal law, illegal business, loss, loss of profits.
Характеристика уголовно-правовой категории «ущерб» относится к числу вопросов, порождающих многочисленные споры. Небезынтересным является вопрос о допустимости включения упущенной выгоды в содержание указанной категории применительно к незаконному предпринимательству.
Согласно материалам следственной и судебной практики, уголовные дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, возбуждаются главным образом в связи с извлечением дохода в крупном размере (альтернативное условие привлечения к уголовной ответственности), а не причинением крупного ущерба1. Помимо прочего, это связано и с тем, что сотрудники следственных и судебных органов не имеют четкого представления о том, охватывает ли в своем уголовно-правовом значении понятие «ущерб» упущенную выгоду. В самом законе нет никаких указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства.
Некоторые исследователи со ссылкой на положения гражданского законодательства полагают, что упущенную выгоду стоит включать в состав ущерба от незаконного предпринимательства2. Несмотря на
* Mariya.A.Agafonova@yandex.ru
1 См.: Аистова Л. Понятие незаконного предпринимательства как преступления // Законность. 2005. № 7.
2 См., напр.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 91; Занько М.В. Некоторые особенности установления объективных признаков состава не-
то что указанное понятие (упущенная выгода) в качестве исключения, как представляется, действительно является составляющей общественно опасных последствий некоторых составов преступлений (ст. 165, 169 УК РФ и др.), обозначенная позиция, думается, неверна.
В соответствии с принятыми в русском языке толкованиями выгода есть польза, преимущество3, при этом «упущенный» означает случайно не сбереженный4. Все используемые при этих определениях понятия применяются прежде всего в гражданском праве, отсюда и сам термин «упущенная выгода» имеет исключительно гражданско-правовую природу. Однако попробуем обосновать этот тезис юридически.
В Гражданском кодексе Российской Федерации упущенная выгода наряду с реальным ущербом5 является составляющей более широкого понятия — «убытки», которое разработано и используется для собственных целей цивилистами6. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, убытки7 включают реальный ущерб и упущенную выгоду, при этом под упущенной выгодой гражданский закон понимает неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Прежде всего в этой формулировке стоит обратить внимание на сферу использования определяемого понятия — гражданский оборот (возможно, именно так законодатель хотел обозначить и пределы его применения). Понятие обычных условий гражданского оборота находит свое разъяснение в судебной практике и истолковывается как типичные для этого оборота условия функционирования рынка, на которые непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые
законного предпринимательства // Российский следователь. 2010. № 6; Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 146; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2010: Доступ из СПС КонсультантПлюс; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 2000: Доступ из СПС КонсультантПлюс; Сараев В.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) в профессиональном спорте // Российский следователь. 2012. № 2; Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. Ф.Р. Сундуро-ва, М.В. Талан. М., 2012.
3 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1988. С. 91.
4 Одним из толкований слова «упустить» является «случайно не удержать», при этом «удержать» толкуется как «сохранить, сберечь» (Там же. С. 683, 674).
5 Стоит обратить внимание на используемую терминологию: упущенная выгода отличается от реального ущерба.
6 К слову сказать, в судебных актах неоднократно указывалось, что возмещение убытков является мерой именно гражданско-правовой ответственности (постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 г. № 1809/11 по делу № А45-5420/2010, постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 г. № 13443/11 по делу № А21-8212/2010 и др.).
7 Не стоит забывать, что обязательство по возмещению убытков может носить только денежный характер (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 г. № 09АП-44501/2013-ГК по делу № А40-63581/13; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 г. № 09АП-31300/2013-ГК по делу № А40-32777/2013 и др.).
в качестве непреодолимой силы, не воздействуют8. Вместе с тем использование условно-сослагательного наклонения при создании нормативного положения (употребление частицы «бы») может означать, пусть и с большой долей вероятности, но все же — предположительный размер упущенной выгоды.
О том, что упущенная выгода так или иначе, но вероятностная или абстрактная категория, говорят и в доктрине гражданского права. Так, Н.А. Иванова считает упущенную выгоду абстрактной величиной9, а по словам Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, рассматриваемый предмет есть то мыслимое (предполагаемое) пополнение имущественной сферы потерпевшего, которое произошло бы при нормальном развитии событий (при обычных условиях гражданского оборота), если бы право не было нарушено10.
На этой же позиции стоят и судебные органы, говоря, что определение величины упущенной выгоды основывается на достоверности тех доходов, которые истец только предполагал получить (однако фактически не получил)11.
В этой связи нелишним будет указать и на практическую сложность установления необходимой причинной связи между деянием и наступившим в виде упущенной выгоды последствием (если таковую здесь в принципе можно установить).
Так, М.Г. Жилкин, исследуя этот вопрос, гипотетически конструирует следующую ситуацию. А., не имея разрешения на право осуществления предпринимательской деятельности и вместе с ним лицензии на право торговли спиртными напитками, из самовольно поставленной палатки начинает продавать гражданам алкогольную продукцию. Б., являясь добросовестным предпринимателем, обращается в правоохранительные органы с заявлением о том, что в результате деятельности А. объем торговли спиртными напитками в его магазине по сравнению с предыдущим месяцем снизился, и он вынужден нести крупный ущерб. Далее М.Г. Жилкин замечает, что в целях установления необходимой причинной связи между противоправной деятельностью А. и понесенными убытками Б. сотрудникам правоохранительных органов необходимо установить большое количество фактов:
8 Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2008 г. по делу № А11-11140/2007-К1-11/612/16; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2013 г. № 17АП-9616/2013-ГК по делу № А71-2459/2013; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013 г. по делу № А75-1236/2013 и др.
9 См.: Иванова Н.А. О правовой сущности упущенной выгоды // Налоги. 2008. № 23.
10 Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1, 2, 3 / Б.М. Гонгало, А.В. Коновалов, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013.
11 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2013 г. по делу № А60-20064/2012; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 г. по делу № А12-26499/2013 и др.
средний спрос на данную продукцию в данном районе и его тенденции в течение укрупненного интервала времени; причины, побуждавшие граждан приобретать продукцию у А.; способен ли был Б. в силу своего финансового состояния и экономического положения удовлетворить имеющийся спрос граждан на данную продукцию в обозначенный им период времени и пр. Конечно, перечень необходимых для выявления в таком случае обстоятельств может быть бесконечно большим, отсюда сам автор делает вполне логичный вывод о том, что установление необходимой причинной связи не представляется возможным, в связи с чем доходы такого рода на практике сложно будет обосновывать12 и они станут надуманными и нереальными13.
Как удачно в свое время заметил К.П. Победоносцев, «причинную связь убытка с действием легче определить в тех случаях, когда дело идет об ущербе наличном, но трудно тогда, когда убыток показывается в лишении прибытка... Суду предстоит сообразить не только внешние (объективные) условия предполагаемого прибытка..., но и личные (субъективные) условия, то есть условия деятельности самого владельца и приобретателя»14, а ведь это уже должно являться предметом другой отрасли права.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем полученные правонарушителем доходы. Размер убытков одной стороны исходя из такой формулировки напрямую зависит от размера доходов другой, в то время как обязательный для привлечения к уголовной ответственности признак уголовно наказуемого незаконного предпринимательства, ущерб, не может носить, как представляется, относительный характер.
Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, иными словами, этой нормой вновь устанавливается взаимообусловленность прав и обязанностей сторон, что позднее проявляется в характере наступающего последствия их поведения — его относительности.
12 Мнения о том, что причинение убытков в виде упущенной выгоды особенно сложно доказывать, придерживается А.В. Добровинская (см.: Добровинская А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации. М., 2012; и др.). Также этот факт подтверждается судебной практикой (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 г. № 17АП-3276/2012-ГК по делу № А60-23596/2011).
13 Стоит также отметить отсутствие познаний и навыков в определении упущенной выгоды у российских правоприменителей, которые в этих случаях будут либо вынуждены основывать свои выводы на данных, предоставляемых потерпевшими, либо дополнительно привлекать специалистов: последнее в свою очередь с неизбежностью повлечет увеличение сроков и стоимости уголовного судопроизводства.
14 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 560.
Конкретизируя это положение (п. 4 ст. 393 ГК РФ), Пленум Верховного Суда РФ и Пленум ВАС РФ добавил, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено15. Основываясь на том, что российское уголовное право, строго следуя принципу вины, категорически исключает усредненные показатели ответственности16, можно предположить, что применительно к отрасли уголовного права такое определение размера упущенной выгоды недопустимо, в связи с чем это понятие должно либо использоваться исключительно в гражданском праве, либо иметь свои, отличные от описанных способы расчета.
Из п. 1 ст. 15 ГК РФ следует, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Это диспозитивно сформулированное таким образом положение заставляет еще раз задуматься о том, охватывает ли ущерб, причиняемый осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии, упущенную выгоду. Думается, что все-таки не охватывает.
В цивилистике в настоящее время разработаны принципы полного и ограниченного возмещения убытков. Так, принцип полного возмещения убытков представляет собой защиту положительного договорного интереса (интерес в исполнении договора), смысл которого заключается в том, что посредством возмещения убытков потерпевшая сторона ставится в положение, как если бы договор был исполнен. В свою очередь принцип ограниченного размера ответственности есть возмещение отрицательного договорного интереса (интерес в отсутствие договора как такового), т.е. возвращение потерпевшей стороне всего того, что существовало до заключения договора17.
Исходя из предложенных толкований, можно предположить следующее. Как известно, одной из целей наказания в уголовном праве является восстановление социальной справедливости (ч. 2 ст. 43 УК РФ), что, помимо прочего, означает оптимально возможное возмещение и заглаживание причиненного преступлением вреда личности, обще-
15 Постановление Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 11).
16 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / Н.Н. Белокобыльский, Г.И. Богуш, Г.Н. Борзенков и др.; под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М., 2012. С. 247.
17 Предложенная идея была разработана Р. фон Иерингом (см.: Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы «Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров») // Вестник гражданского права. 2013. № 3).
ству, государству18. В связи с тем, что преступление обществом не одобряется (т.е., используя предложенные разъяснения доктринальных понятий цивилистики, интереса в исполнении договора нет), принцип полного возмещения убытков применительно к уголовному праву не-допустим19, и должен применяться принцип ограниченного размера ответственности. Значит и упущенная выгода в составе такой категории, как ущерб, применительно к преступлениям в целом по общему правилу учитываться не должна.
Тот факт, что отрицательный интерес направлен в прошлое, на ретроспективу, а положительный — в будущее, на перспективу, еще раз подтверждает указанный вывод, так как даже при рассмотрении заявленного в рамках уголовного судопроизводства иска возмещению подлежит лишь понесенный действительный материальный ущерб, но не предполагаемые в будущем расходы — именно к этому выводу приходят судебные органы при разрешении таких споров20.
Позиция, в соответствии с которой упущенная выгода обычно не входит в состав ущерба, причиняемого правонарушениями, может быть подтвержден и иначе. Так, при решении вопроса о размере ответственности за причинение вреда, как обращается внимание судами, применяется принцип только его реального возмещения21. Кроме того, из постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. по делу № А64-4410/09 следует, что вынесенным дознавателем ОД ОВД по Мичуринскому району постановлением от 05 августа 2009 г. в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, отказано на том основании, что невозможно определить размер причиненного заявителю именно реального ущерба.
Часто в доктрине к крупному ущербу от незаконного предпринимательства необоснованно, как представляется, относят и государственную пошлину за регистрацию лица в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица либо за предоставление лицензии и иные подобные действия должностных лиц22. В соответ-
18 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. С. 548.
19 К слову сказать, полное возмещение убытков, по словам В.В. Васькина, является одним из действенных средств усиления экономического стимулирования всех отраслей народного хозяйства (см.: Васькин В.В. Возмещение убытков предприятиям. М., 1977. С. 13), а ведь такие цели перед уголовным правом не стоят.
20 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор судебной работы военных судов гарнизонов и объединений за I полугодие 1997 года».
21 Определение Верховного Суда РФ от 19.09.2000 г. № 9-Г00-8; определение Верховного Суда РФ от 11.05.2004 г. № 41-004-49; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 г. по делу № А82-6156/2013 и др.
22 См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный); Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование (постатейный) / Под ред. Г.М. Резника. М., 2005; и др.
ствии с налоговым законодательством под государственной пошлиной понимают сбор, взимаемый с лиц при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий. Но в том случае, когда лицо не обращалось за получением подтверждающего факт государственной регистрации документа или лицензии, уполномоченный орган или должностное лицо, соответственно, никаких действий и не выполняло — значит, ущерб государству не причинен, а упущенная выгода, как уже было сказано, не является составляющей ущерба в его уголовно-правовом понимании.
Таким образом, изложенное позволяет заключить, что использование понятия «упущенная выгода» обычно в уголовном праве недопустимо — при незаконном предпринимательстве в том числе. Соответственно исчисление размера ущерба в том случае, когда таковой выступает обязательным признаком для привлечения виновного в совершении определенного противоправного действия (бездействия) лица к уголовной ответственности стоит исчислять без учета упущенной выгоды.
Невысокие показатели возбуждения уголовных дел за незаконное предпринимательство, особенно по признаку причинения крупного ущерба, о чем говорилось вначале, свидетельствуют не о том, что подобные преступления не совершаются, а более о том, что отсутствует единое понимание некоторых используемых при этом категорий, поэтому для большей защиты общественных отношений в этой сфере необходимо выработать четкие законодательные и (или) правоприменительные критерии некоторых конструкций, в данном случае — критерии ущерба при незаконном предпринимательстве.
Список литературы
1. Васькин В.В. Возмещение убытков предприятиям. М., 1977.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1, 2, 3 / Б.М. Гонгало, А.В. Коновалов, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013.
3. Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы «Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров») // Вестник гражданского права. 2013. № 3.
4. Иванова Н.А. О правовой сущности упущенной выгоды // Налоги (газета). 2008. № 23.
5. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003.
