CC BY
168
Диана Геннадьевна АЛЕКСЕЕВА,
доктор юридических наук, профессор кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
УПРАВЛЕНИЕ ПРАВОВЫМИ РИСКАМИ ПРИ ВЫПУСКЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ1
Банковская деятельность является высокорисковой. Рискам подвержены также документарные операции банков, такие как выпуск банковских гарантий. В статье рассматриваются основные причины возникновения правового риска при выпуске банковской гарантии и способы их минимизации с позиции риск-ориентированного подхода. Ключевые слова: правовой риск, банк, нарушение договора, судебная практика, правовое регулирование, безопасность, Банк России.
ALEKSEEVA D. G.,
Dr. legal Sciences, Professor of banking law University named after O.E. Kutafin (MSAL)
MANAGING THE LEGAL RISKS WITH THE RELEASE OF THE BANK GUARANTEE
Banking is a high-risk. Subject to risks and trade Finance banks, such as the issue of Bank guarantees. The article discusses the main causes of legal risk in the issue of Bank guarantees and minimization of the risk-based approach. Keywords: legal risk, the Bank, breach of contract, litigation, regulation, security, Central Bank of the Russian Federation
Банковская деятельность априори является высокорисковой. Риски в деятельности кредитной организации (далее — «банк») присутствуют всегда. Некоторые — сопровождают весь спектр банковских операций и сделок (напр., риск ликвидности, правовой риск, риск потери деловой репутации), иные — проявляются при осуществлении тех или иных операций (кредитный риск, страновой риск и проч.).
В условиях конкурентного и экономически изменчивого рынка банковская деятельность стала зоной повышенного риска, учет и снижение которого является важнейшей задачей для обеспечения банковской безопасности.
К сожалению, действующее законодательство далеко не всегда помогает снизить или исключить правовой риск. Наоборот, недостаточность и явная противоречивость многих вновь принимаемых нормативных актов в значительной мере затрудняет эту задачу. Следовательно, от того, насколько детально и гра-
© Д. Г. Алексеева, 2016 1 Материал подготовлен с использованием СПС «КонсультантПлюс».
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
мотно выстроены процессы управления банковскими рисками в самой кредитной организации во многом зависит ее финансовая устойчивость, деловая репутация и эффективность деятельности.
Не случайно отношение кредитных организаций к необходимости учета в своей деятельности различных рисков существенно изменилось. Связано это преимущественно с тем, что у крупных российских банков появился реальный бизнес, они стали полноценными финансовыми институтами. С расширением круга осуществляемых ими банковских операций возникла необходимость учета и управления банковскими рисками. С другой стороны, более пристальное внимание к управлению рисками обусловлено присоединением России к Базельским соглашениям, одним из постулатов которых является соответствие уровня банковского капитала структуре рисков, которые принимает на себя банк2.
Понятие правового риска и совокупности факторов, оказывающих влияние на его возникновение
Правовым риском признается риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие3:
— несоблюдения банком требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;
— допущения правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);
— несовершенства правовой системы (противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм по регулированию отдельных вопросов, возникающих в процессе деятельности банка);
— нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.
Возникновение правового риска обуславливается рядом внутренних и внешних факторов4.
К внутренним факторам относятся:
— несоблюдение требований законодательства Российской Федерации, в том числе по идентификации и изучению клиентов, их представителей, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев;
— несоответствие внутренних документов банка законодательству и неспособность банка своевременно актуализировать их;
— неэффективная организация правовой работы, приводящая к право- Ш вым ошибкам в деятельности; А
— нарушение самим банком условий заключаемых договоров; □
т
Й
2 Пашков Р. В. Контроль лимитной политики банка // Внутренний контроль в кредитной организации. 2012. № 4.
3 Письмо Банка России от 23.06.2004 № 70-Т «О типичных банковских рисках» // Вестник ^ Банка России. 2004. № 38. т
4 Письмо Банка России от 30.06.2005 № 92-Т «Об организации управления правовым риском □ и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» // Вестник Банка России. 2005. № 34.
п
* к
§ к
НАУКИ Ж
— недостаточная проработка правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения банковских операций и сделок, финансовых инноваций и технологий.
К внешним факторам возникновения правового риска относятся:
— несовершенство правовой системы (напр., отсутствие достаточного правового регулирования или его коллизионность);
— нарушение клиентами и контрагентами банка условий договоров;
— нахождение банка, его филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.
Управление правовым риском осуществляется в целях уменьшения (исключения) возможных убытков, в том числе в виде выплат денежных средств на основании постановлений (решений) судов.
Как видно из вышеприведенного определения и перечня факторов, влияющих на процессы возникновения, правовой риск является универсальным (поскольку опосредует практически все операции и сделки кредитной организации) и плохо поддающимся контролю ввиду его нематериальной природы и сложностей оценки.
Все вышеприведенные характеристики имеют прямое отношение и к правовому риску, возникающему при осуществлении банком документарных операций по выпуску банковской гарантии.
Банковская гарантия: понятие, правовые основы, независимость
В силу положений статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Банковскими являются независимые гарантии, выдаваемые банками или иными кредитными организациями.
Основное свойство банковской гарантии, делающее ее столь привлекательным инструментом, — это ее независимость. В существующей редакции принцип независимости банковской гарантии в полной мере соответствует принципу, зафиксированному в ст. 5 иКйб 7585, согласно которой гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.
Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758 = ICC Uniform Rules for Demand Guaranties. 2010. Revision. ICC Publication № 758 / пер. с англ. М. : Инфотропик Медиа, 2010.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 РК РФ).
Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, а также из какого-либо иного обязательства (в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии), и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в ней.
Также гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное ему принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром.
Обеспечению принципа независимости служат также требования статьи 376 ГК РФ, предоставляющей гаранту право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что основное обязательство принципала, обеспеченное гарантией, недействительно, либо исполнено, и такое исполнение принято бенефициаром без каких-либо возражений.
По истечении указанного срока, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.
Верховный Суд РФ подчеркивает, что независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается в первую очередь наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством6.
В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу7. Такой иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ8.
Снижение рисков, вытекающих из операций банка по выпуску независимых гарантий, во многом связано с изменениями, привнесенными Федеральным законом от 08.03.2015 года № 42-ФЗ в параграф 6 главы 23 ГК РФ. В частности, с «легкой руки» законодателя правовой режим независи- Ш
мой (в том числе — банковской) гарантии стал более адекватен требованиям А
иКйО 758. Й
Выпуск банковской гарантии в настоящее время свободен от следующих ]?
рисков, доставлявших множество проблем правоприменителю: Й
__О
6 См.: Определение Верховного Суда РФ от 25.06.2015 № 305-эс15-4441 по делу Ш № А40-134952/12. п
7 Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2015 по делу № 305-ЭС15-4441, А40-134952/12. □
8
Определение Верховного Суда РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/2012.
п
* к Н к
НАУК
1. Риск признания банковских гарантий недействительными вследствие несоблюдения их обеспечительного характера.
Ранее действовавшая редакция пункта 1 статьи 369 ГК РФ устанавливала, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). «В самой общей форме акцессорность одного (обеспечительного) обязательства по отношению к другому (обеспеченному) выражается краткой, но емкой формулой: нет долга — нет обеспечения»9.
При этом принцип независимости банковской гарантии зачастую вступал в противоречие с ее обеспечительным характером. В теории высказывались противоположные точки зрения о соотношении данных характеристик.
Одни ученые настаивали на приоритете принципа независимости как базовой характеристики банковской гарантии. Так, по мнению В. В. Витрянского, «от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ)»10.
Другие считали необходимым учитывать и обеспечительный характер гарантии. Так, высказывалось мнение о том, что «обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства»11.
Третьи констатировали факт наличия некоего «парадокса, заключающегося в том, что по своей форме банковская гарантия независима, а по своему содержанию — нет. Это легко объяснить тем, что банковская гарантия отнесена к способам обеспечения, и связь с основной сделкой, безусловно, проявляется»12.
Противоречивые положения законодательства закономерно приводили к возникновению проблем в правоприменении. Арбитражные суды придерживались различных правовых позиций, преимущественно отдавая приоритет обе-
Бевзенко Р. С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 4—36 ; № 6. С. 5—8.
Брагинский М. И., ВитрянскийВ. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М. : Статут, 2001. Кн. 1.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой : в 3 т. (постатейный) / Т. Е. Абова [и др.]. М. : Юрайт-Издат, 2007. Т. 1.
Романов Р. И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. № 1. С. 113—121.
9
10
11
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
спечительному характеру банковской гарантии и признавая обеспечительную функцию банковской гарантии «ее неотъемлемым признаком, отсутствие которого делает ее недействительной»13.
Так, например, суды признавали недействительной сделкой, не порождающей правовых последствий, выпуск банковской гарантии, срок действия которой истекал ранее срока исполнения обязательства, в целях обеспечения которого заключалась гарантия14. В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 04.05.2007, 27.04.2007 № Ф03-А37/07-1/1045 по делу № А37-2336/06-13 отмечено, что отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции лишает ее юридической силы. Аналогичные решения выносились арбитражными судами во множестве15.
Переосмысление правовой позиции относительно обеспечительного характера банковской гарантии нашло отражение в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», в котором было отмечено: Гражданский кодекс Российской Федерации, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок гарантии был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.
Пленум ВАС РФ призвал суды, рассматривающие споры по банковским гарантиям, не оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, поэтому они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ).
Соответственно, банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и пр.).
В Постановлении осуждалась практика оспаривания банковских гарантий в случае неуказания в них текста всех условий обязательства, обеспеченного данной гарантией. Положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства признавалось соблюденным и в том случае, если
Тычинин С. В., Романенко Д. И. От банковской гарантии к независимой: правовая природа обязательства по выдаче гарантии в проекте изменений Гражданского кодекса Российской Федерации // Банковское право. 2013. № 4. С. 17—22. См. также: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2011 по делу № А82-13501/2010.
Ш гп
А
Ч □
б "0
о
14 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004 ; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 № А56-34234/2008.
Ш
15 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-
2004 ; Определение ВАС РФ от 08.12.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008 ; Опре- □
деление ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008 ; Определение ВАС РФ от 23.08.2007 № 9722/07 по делу № А37-2336/06-13 и проч.
п
* к Н к
НАУК
из ее содержания можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и если в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства16.
Выплата по банковской гарантии не является мерой ответственности за просрочку исполнения, а носит обеспечительный характер надлежащего исполнения основного обязательства17.
Обновленная правовая позиция ВАС РФ незамедлительно нашла отражение и в последующих судебных решениях. Так, в Постановлении от 24.01.2013 по делу № А40-134479/11-133-1161 ФАС Московского округа подчеркнул: то обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства, напротив, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства18.
Впоследствии правовая позиция Высшего арбитражного суда РФ была, фактически, поддержана законодателем и отражена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.
Таким образом, положения обновленного ГК РФ в части банковской гарантии, в которых исключены положения об обеспечительном характере независимой гарантии, снижают риски признания гарантии недейстительной.
2. Риск признания банковских гарантий недействительными вследствие несоблюдения ее письменной формы.
Довольно длительное время арбитражные суды относились к соблюдению письменной формы банковской гарантии слишком формально. Исходя из толкования прежней редакции ст. 368 ГК РФ банковской гарантией признавалось только письменное обязательство гаранта уплатить бенефициару указанную в гарантии денежную сумму по предъявлении последним требования о ее уплате.
Подобная формулировка приводила к тому, что суды признавали недействительными банковские гарантии, выпущенные посредством использования телекоммуникационной системы SWIFT (т.е. без соблюдения установленной ст. 368 ГК РФ письменной формы на бумажном носителе).
Так, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06 отмечено, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит дис-
Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 5.
Определение ВАС РФ от 20.05.2013 № ВАС-5746/13 по делу № А40-134479/11-133-1161.
Определением ВАС РФ от 20.05.2013 № ВАС-5746/13 отказано в передаче дела № А40-134479/2011-133-1161 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.
16
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
позитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки.
Из анализа п. 1, 3 и 8 Информационного письма № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гэажданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» следовал вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности.
Судами подчеркивалось, что указание на возможность выпуска гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не является стороной этой сделки и не указан в ней в качестве гаранта.
Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствовали, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом, как правило, не заключалось, суды считали невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.
Подобная аргументация приводила к признанию гарантий, выпущенных посредством телекоммуникационной системы SWIFT, недействительными19.
Однако широкое применение SWIFT при выпуске банковских гарантий и контргарантий в пользу зарубежных бенефициаров, а также необходимость размещения выданных в электронной форме конкурсных (тендерных) гарантий и гарантий, обеспечивающих исполнение государственных контрактов, на соответствующем портале государственных закупок неизбежно привело к росту числа гарантий, выданных в «неправильной» форме. «Бумажная» гарантия уже не удовлетворяла потребностей бизнеса.
Смягчение позиции ВАС РФ по данному вопросу нашло отражение в пункте 3 ранее упомянутого Постановления Пленума ВАС РФ № 14, согласно которому Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершения односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Сле- Ш довательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии А считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электрон- □ ного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. ]?
Впоследствии правовая позиция ВАС РФ была фактически положена в ос- ^
нову обновленной редакции параграфа 6 главы 23 ГК РФ.
--5
См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 № А56-22483/2008 Ш (Определением ВАС РФ от 05.06.2012 № ВАС-6977/12 отказано в передаче дела
№ А56-22483/2008 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного □
постановления); Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09, Определение ^
ВАС РФ от 23.05.2007 № 5562/07 по делу № А40-20828/06-31-131 и др.
п
* к Н к
НАУКИ Ж
Согласно действующей редакции статьи 368 ГК РФ, независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
По общему правилу, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Таким образом, обновленные формулировки части 1 Гражданского кодекса РФ фактически допускают выдачу банковской гарантии в электронном виде, в том числе посредством использования телекоммуникационной системы SWIFT, что также находит адекватное отражение в арбитражной практике.
Так, в Постановлении от 11.09.2015 № Ф07-6102/2015 по делу № А05-273/2015 при рассмотрении требования об оспаривании приказа антимонопольного органа о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков Арбитражный суд Северо-Западного округа отметил, что направление обществом копии банковской гарантии заказчику по электронной почте и ее получение третьим лицом являются надлежащим доказательством исполнения обществом требования закупочной документации о предоставлении обеспечения исполнения договора.
Таким образом, принятие нового нормативного правового акта в значительной мере снизило правовые риски признания банковской гарантии недействительной ввиду несоблюдения ее письменной формы. Вместе с тем далеко не все правовые риски осуществления банком документарной операции по выпуску независимой гарантии исключены или уменьшены принятием нового гражданского законодательства. В существующих правовых условиях именно кредитные организации должны осуществлять максимум действий в целях их выявления, учета и минимизации.
К числу базовых правовых рисков, возникающих при выпуске банковских гарантий, можно отнести следующие риски.
Базовые правовые риски, возникающие при выпуске банковских гарантий, и способы их минимизации:
1. Риск неисполнения принципалом своих обязательств по возврату в порядке регресса сумм, уплаченных по банковской гарантии.
Невозврат принципалом гаранту уплаченных последним бенефициару денежных средств по гарантии может повлечь значительные убытки для банка. Такая ситуация возможна, например, в случаях, если банк произведет выплату бенефициару по гарантии:
— и впоследствии данная гарантия будет признана ничтожной20;
20 См., напр., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.05.2006 № Ф04-2604/2006 (22324-А70-30) по делу № А70-8049/32-05.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
— либо выплата будет произведена по недостающим или заведомо подложным документам;
— либо гарантия будет обеспечивать исполнение принципалом условий договора, тогда как в действительности принципалом все условия основного договора будут выполнены и бенефициар потребует уплату по гарантии неправомерно21.
К сожалению, подобных вариантов довольно много и спрогнозировать их заблаговременно практически невозможно.
Уменьшить вероятность наступления такого риска, безусловно, может указание в тексте банковской гарантии четкого перечня документов, против которых будет производиться платеж, а также требований к их заверению. Однако, к сожалению, эта задача не всегда выполнима, поскольку в ряде случаев нормативными актами установлена типовая форма банковской гарантии, не предусматривающая возможности внесения корректировок, в том числе в части предоставления документов и их заверения.
Более того, некоторые типовые формы банковских гарантий вообще не подразумевают обязанности бенефициара предоставлять дополнительно к требованию об уплате по гарантии какие-либо документы.
Соответственно, хоть в какой-то мере уменьшить вероятность такого риска может предоставление принципалом адекватного обеспечения по договору о выпуске банковской гарантии.
2. Отсутствие законодательного регулирования контргарантии как отдельной разновидности независимой гарантии.
Контргарантия («непрямая гарантия») — это банковский продукт, предназначенный изначально для операций с зарубежными контрагентами. При использовании в международной практике, как правило, в рамках проектного финансирования, стороны руководствуются Унифицированными правилами для гарантий по требованию (ред. 2010 г., публикация ICC № 758 (URDG 758), Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН), другими международными правовыми актами и нормативными актами государств, в которых применяется контргарантия.
В настоящее время контргарантия в силу своих очевидных преимуществ стала широко применяться и в российской банковской практике. Она позволяет удовлетворить интересы принципала в том случае, когда банк-гарант по каким-то причинам не может выпустить гарантию или бенефициар по каким-то причинам ее не примет (например, в случае исчерпания лимита суммы всех одновременно выданных банковских гарантий в пользу бенефициара22, установления бенефи- Ш
циаром дополнительных требований о работе только с первоклассными банка- А
□
21 См., напр., Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.09.2015
№ Ф06-739/2015 по делу № А57-24479/2014. Т
22 См., напр.: Приказ Минфина России от 10.10.2011 № 126н «Об установлении максимальной
суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих S
банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, ^ одной страховой организацией для принятия банковских гарантий таможенными органами в
целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов», Приказ Росалкогольрегулирова- □
ния от 01.06.2010 № 38н « Об утверждении максимальной суммы одной банковской гарантии — и всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним гарантом».
п
* к Н к
НАУК
ми или банками, расположенными в государстве его (бенефициара) юрисдикции или по прочим причинам).
При выпуске контргарантии «возникают следующие задействованные стороны: принципал (по чьей просьбе и за чей счет осуществляется выпуск гарантии), инструктирующий банк (банк, обслуживающий принципала и предоставляющий инструкции банку бенефициара выпустить гарантийный инструмент, эмитент контргарантии), банк-эмитент (эмитент гарантии в пользу бенефициара), бенефициар (сторона, в пользу которой гарантия выпускается)»23.
Фактически, контргарантия обеспечивает исполнение обязательств банком-гарантом по выпуску гарантии в пользу бенефициара в целях обеспечения исполнения перед ним обязательств принципала.
Несмотря на то, что современная редакция положений законодательства о независимой гарантии в значительно большей степени соответствует требованиям иКйб 758, однако специфика выпуска и типовая форма контргарантии отражения в ГК РФ так и не нашли.
Учитывая отсутствие специального правового регулирования, выпуск контргарантий целесообразно сопровождать детальным и глубоким отражением особенностей ее правового режима и типовой формы во внутренних документах самой кредитной организации и, по возможности, в договоре о выпуске контргарантии либо внутрибанковских документах, содержащих порядок выпуска данного инструмента.
3. Отсутствие в российском законодательстве механизма перевыпуска независимой гарантии.
Независимость гарантии позволяет участникам сделки не придерживаться строгого соответствия условиям основного договора (контракта), в обеспечение исполнения которого выдается гарантия. Вместе с тем в ряде случаев возникает необходимость внесения изменений в текст независимой гарантии, либо ее перевыпуск (например, стороны договора поставки пролонгировали срок его действия на следующий год, что повлекло необходимость увеличения срока действия банковской гарантии).
Более ранняя редакция ГК РФ не предусматривала возможности внесения изменений в текст банковской гарантии в принципе. Действующая редакция такую возможность устанавливает, но с определенными оговорками.
По общему правилу, независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такие отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия (опять же, если иная форма не предусмотрена гарантией).
Если по условиям гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара. Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.
23 Гоишина А. Е. Контргарантия: сущность инструмента и юридический аспект его применения в международной практике // Международные банковские операции. 2006. № 5.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
Возможность перевыпуска банковской гарантии, по-прежнему, не установлена законодательством. Поэтому в случае необходимости имеет смысл воспользоваться законодательно предоставленной возможностью внесения изменений в уже действующую гарантию, о чем необходимо прямо и недвумысленно обозначить в самом тексте гарантии и, возможно, в договоре о ее выдаче.
4. Правовые риски, обусловленные неверным толкованием и применением диспозитивных норм о независимой гарантии.
Законодательством о независимой гарантии предусматриваются дополнительные возможности, которые гарант может предусмотреть в тексте гарантии по своему усмотрению. Это касается: возможности передачи бенефициаром прав требования к гаранту другому лицу (при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству) (ст. 372 ГК РФ); ограничения лимита ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии (ст. 377 ГК РФ); момента вступления гарантии в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ) и прочих, прямо оговоренных в законе, условий.
Эти права, предоставленные законодателем, не стоит обходить вниманием, ими целесообразно пользоваться в интересах участников сделки. Однако в ряде случаев указание таких условий может противоречить условиям основного обязательства (так, например, конкурсные или тендерные гарантии, выпускаемые в целях обеспечения государственных контрактов или участия в государственном тендере/конкурсе должны строго соответствовать конкурсной/тендерной документации. В целях учета всех особенностей и деталей использования таких « возможностей» имеет смысл разработать типовые формы банковских гарантий с учетом интересов гаранта и принципала для каждой разновидности банковской гарантии (возврата аванса, исполнения контракта и т.д.), за исключением тех случаев, когда типовая форма гарантии либо требования к ним установлены законодательством или нормативными актами.
5. Правовые риски, связанные с несоблюдением установленных законом требований к банку-гаранту.
Банковские гарантии, то есть независимые гарантии, выпускаемые кредитными организациями, в настоящее время активно применяются для обеспечения публичных обязательств принципала. В целях повышения доверия к банкам-гарантам и их финансовой устойчивости законодательством и различными нормативными актами введены дополнительные требования к процедуре выдачи таких гарантий и самим гарантиям:
— в отношении гарантий, используемых для целей Федерального закона Ш
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения А
государственных нужд» — требования к оформлению банковской гарантии, пе- □
речню документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требо- ]?
ванием об осуществлении уплаты суммы по гарантии; правила ведения и разме- ^
щения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий24;
О
^
х гп
П
24 См. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, □
используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок —
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
п
* к Н к
НАУКИ Ж
— гарантий, выдаваемых в пользу таможенных органов в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов — финансовые требования к банкам о величине собственных средств (капитала), максимальной суммы одной/всех одновременно выданных банком гарантий; требования относительно порядка ведения реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов и проч.25;
— гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение туроператором обязательств по договорам о реализации туристского продукта — минимальный размер гарантии, срок ее действия, основания для выплаты суммы по гарантии и порядок выплаты, требования к документации26;
— в отношении гарантий, выдаваемых в обеспечение исполнения обязанностей по уплате налогов или сборов — требования по включению банков-гарантов в соответствующий перечень, требования к тексту банковской гарантии27 и иные требования.
Каждая из вышеуказанных разновидностей банковских гарантий, по существу, имеет специальное правовое регулирование, которое требует неукоснительного соблюдения. Правовой риск невыполнения данных требований, либо выпуск банковской гарантии, не соответствующей им, либо непредоставление (несвоевременное предоставление), равно как и неправильное оформление банком правоустанавливающих и иных требуемых нормативными актами документов может повлечь отказ во включении банка в соответствующий реестр/ перечень, либо непринятие гарантии бенефициаром, либо невозврат принципалом сумм, уплаченных кредитной организацией по гарантии, в случае признания гарантии ничтожной.
Эти специальные требования довольно сложно учитывать, поскольку для выпуска каждой разновидности «публичной» гарантии предусматриваются особые требования к банку-гаранту. Безусловно, в значительной мере упростить систему требований к банкам-гарантам возможно путем установления в едином нормативном правовом акте комплекса требований, которым должен соответствовать банк-гарант (например, требования по уровню финансовой устойчивости, соблюдению обязательных экономических нормативов, отсутствие мер воздействия со стороны Банка России в течение определенного периода времени и т.д.). Такой нормативный акт (или комплекс требований, изложенных в едином нормативном правовом акте, например Федеральном законе « О банках и банков-
См., напр.: Статьи141—144 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»; Приказ Минфина России от 10.10.2011 года № 126н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, одной стразовой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов»; Приказ Таможенной службы от 02.09.2013 № 1644 «Об утверждении реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов».
См.: Статьи 17.1—17.5 Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5491.
См.: Статьи 72, 74.1, 176.1, 203, 204 НК РФ, Приказы ФНС России от 14.02.2011 № ММВ-7-6/160@, от 18.05.2011 № ММВ-7-8/319@ и другие.
25
26
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
ской деятельности», позволил бы сделать максимально прозрачными требования к банкам-гарантам, в максимальной степени упростить порядок включения «достойных» банков в соответствующие реестры и исключить какие-либо злоупотребления со стороны недобросовестных банков. Однако пока этого не случилось, банки самостоятельно вынуждены отражать во внутренних документах порядок включения в соответствующие «гарантийные» рейтинги.
Опять же, если кредитная организация осуществляет выпуск подобных гарантий, необходимо предусмотреть в договоре о выдаче банковской гарантии все отраженные в законодательстве особенности. Типовые формы банковской гарантии должны соответствовать установленным в соответствующих нормативных правовых и нормативных актах. Сотруднику, ответственному за учет и анализ правового риска, либо сотруднику юридического подразделения банка, имеет смысл периодически проводить мониторинг законодательства в части выпуска данных гарантий, поскольку волатильность нормативных актов по данному вопросу очень высока. Изменения законодательства и нормативных актов должны быть положены в основу последующих изменений внутренних документов банка, в том числе типовых форм договоров о выдаче банковских гарантий и форматов самих гарантий.
6. По-прежнему остаются высокими правовые риски, обусловленные отсутствием правового регулирования договора о выпуске банковской гарантии (контргарангии, гарантийной линии).
Исходя из толкования п. 3 Информационного письма № 27 отсутствие письменного соглашения (договора) между гарантом и принципалом о выдаче гарантии не повлечет недействительности гарантийного обязательства гаранта. Однако с учетом сложности взаимоотношений в рассматриваемой сделке договор о выдаче гарантии может в значительной мере защитить интересы гаранта, и от его заключения нецелесообразно отказываться. В таком соглашении имеет смысл отразить:
— основное обязательство, в обеспечение которого выдается гарантия (например, если гарантия конкурсная (тендерная) — указать наименование и номер тендера, ссылку на конкурсную (тендерную) документацию, дату и номер протокола, которым принципал был признан победителем конкурса и т.д.);
— обязанность гаранта выдать гарантию, порядок ее выпуска;
— основные обязанности принципала, в том числе обязанность предоставить банку всю необходимую информацию относительно обеспечиваемого банковской гарантией основного обязательства, подтверждающие его финансовое положение28 и позволяющие банку провести идентификацию в соответствии с требованиями Федерального закона «О противодействии легализации (отмыва- Ш
нию) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма» А
□
28 Суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но ^
не взысканные с принципала, Банк России относит к числу денежных требований, вытекаю- И
щих из сделок с финансовыми инструментами, признаваемых ссудами (см.: Приложение 1 к Положению Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными 5
организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней за- ^
долженности»). Следовательно, банк вынужден запрашивать от принципала тот же комплект документов, что и от заемщика. Кроме того, обязательства, вытекающие из договора о вы- □
даче контргарантии, могут быть обеспечены одним или несколькими способами, предусмотренными в гражданском законодательстве и в вышеуказанном Положении Банка России.
п
* к Н к
НАУК
самого принципала, его представителя, выгодоприобретателя, бенефициарных владельцев; обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение обязательства принципала перед гарантом по возврату в порядке регресса уплаченных бенефициару сумм; оплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии и возместить в порядке регресса суммы, уплаченные по гарантии.
В идеале, договор о выпуске банковской гарантии (контргарантии, выпуске гарантийной линии) должен содержать все наиболее значимые аспекты регулирования отношений между кредитной организацией и принципалом, связанные с выпуском банковской гарантии и возвратом в порядке регресса уплаченных бенефициару сумм.
В числе правовых рисков, так или иначе связанных с выпуском банковских гарантий, следует выделить группу правовых рисков, возникающих при осуществлении любых банковских операций и сделок с клиентом. Наиболее значимы из них следующие риски:
1. Несоблюдение кредитной организацией требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (ПОД/ФТ )29.
2. Незнание актуальных изменений действующего законодательства, нормативных актов Банка России, правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, арбитражных судов и судов общей юрисдикции, международной практики.
3. Неполное или неправильное отражение во внутрибанковских документах особенностей выявления, учета и минимизации правовых рисков.
4. Неправильное разделение в кредитной организации банковских рисков (в том числе — правового и регуляторного риска), отсутствие соответствующего
29 Основные требования законодательства о ПОД/ФТ кредитными организациями, а также судебная практика изложены в Федеральном законе от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» ; «Положении об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (утв. Банком России 15.10.2015 № 499-П) ; «Положение о порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"» (утв. Банком России 29.08.2008 № 321-П) ; «Положении о порядке уведомления кредитными организациями и некредитными финансовыми организациями уполномоченного органа об открытии, о закрытии, об изменении реквизитов счетов, покрытых (депонированных) аккредитивов, о заключении, расторжении договоров банковского счета, договоров банковского вклада (депозита) и внесении в них изменений, о приобретении и об отчуждении ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и обществами, находящимися под их прямым или косвенным контролем, а также кредитными организациями об открытии, о закрытии, об изменении реквизитов отдельных счетов, открытых для осуществления расчетов по государственному оборонному заказу» (утв. Банком России 04.12.2014 № 443-П); «Положении о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (утв. Банком России 02.03.2012 № 375-П); Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» и др.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
порядка выявления, учета и оценки правового риска, отсутствие либо формально разработанные внутренние документы по внутреннему контролю.
Деятельность кредитной организации по управлению правовым риском условно можно подразделить на несколько стадий (ступеней):
1. Разработка внутрибанковских документов (правил) управления правовым риском.
В указанных документах важно определить:
— внутренние и внешние факторы возникновения правового риска в соответствии с характером и масштабами деятельности кредитной организации и анализ их влияния на уровень риска;
— различные методы (способы и подходы) выявления и оценки факторов возникновения правового риска в соответствии с характером и масштабами деятельности кредитной организации;
— отличительные признаки правового риска от иных банковских рисков (например, отличие кредитного риска от правового и проч.);
— наиболее оптимальные способы получения сведений от клиентов, в том числе обслуживаемых с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг), для их идентификации, установления и идентификации выгодоприобретателей.
В целях обеспечения поддержания правового риска на приемлемом уровне кредитной организации рекомендуется во внутренних документах предусматривать:
— обеспечение правомерности совершаемых банковских операций и других сделок (порядок согласования условий договоров до их заключения, в том числе порядок их согласования с юридической службой кредитной организации; порядок принятия решений о совершении банковских операций и других сделок, а также контроль за их осуществлением в соответствии с полномочиями, предусмотренными учредительными и внутренними документами кредитной организации; осуществление всех необходимых процедур подтверждения и признания возможности совершения банковских операций и других сделок, заключаемых с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания, включая интернет-банкинг; установление подотчетности руководителей и работников банка);
— сбор и анализ информации о фактах проявления правового риска в банке;
— методы (способы, подходы) минимизации правового риска в соответствии с характером и масштабами деятельности кредитной организации. Ш
Внутрибанковские документы по вопросам управления правовым риском А
могут разрабатываться банковскими методологами, либо сотрудниками служб □
внутреннего контроля, либо сотрудниками юридических служб банков, либо иными подразделениями, но с обязательным участием сотрудников юридической службы.
2. Сбор и анализ данных о факторах возникновения риска и особенностях их влияния на вероятность возможных потерь банка.
Поступающие из различных внешних и внутренних источников данные допу-
стимо аккумулировать в единой таблице (базе). В ней, в частности, целесообразно отражать следующую информацию: жалобы и претензии, предъявленные к
п
* к Н к
НАУК
банку; выявленные случаи нарушения российского законодательства; случаи нарушения внутренних документов и процедур банка (с указанием на причины нарушения и наступившие или возможные последствия такого нарушения), произведенные банком выплаты денежных средств.
В целях выявления и оценки правового риска необходимо также «изучать правовой статус и сферу деятельности клиентов и контрагентов при осуществлении банковских операций и сделок, прежде всего относящихся к операциям повышенной степени риска, а также при нахождении клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств»30.
Банк России рекомендует31 в целях проведения эффективного анализа и принятия мер по минимизации правового риска создавать аналитическую базу данных:
а) об убытках кредитной организации от правового риска, отражающую сведения о размере убытков, причинах их возникновения и методах возмещения, а также
б) сведения о факторах увеличения правового риска (убытки от правового риска и факторы увеличения риска возможно классифицировать по принципу однородности или схожести ситуаций).
Целесообразно формирование указанной базы данных в сочетании с базами по другим банковским рискам (например, операционным, кредитным, рыночным, ликвидности, регуляторным), с использованием данных об аналогичных убытках в других кредитных или иных финансовых организациях.
Отдельно необходимо осуществлять мониторинг действующего законодательства и судебной практики. Уменьшение правового риска в данном случае будет происходить только в том случае, когда к осуществлению указанной деятельности в банке не будут подходить формально.
Мониторинг целесообразно проводить широко и комплексно: отражать изменения не только банковского, но и других отраслей законодательства; производить анализ судебной и арбитражной практики по вопросам, имеющим отношение к деятельности банка; выявлять тенденции развития действующего законодательства и практики его применения.
При проведении такого анализа не стоит ограничиваться изучением раздела «Законодательство» СПС «КонсультантПлюс», «ГАРАНТ» и иных. Необходим детальный анализ судебной и арбитражной практики (для изучения «новинок» целесообразно обращаться напрямую к официальным сайтам ВАС РФ и иных судебных инстанций).
Проекты разрабатываемых нормативных правовых и нормативных актов целесообразно получать из официальных сайтов Государственной Думы Российской Федерации, Банка России, иных контролирующих и правоохранительных органов. Недопустимо игнорировать комментарии законодательства, науч-
Папулин Д. В. О самооценке управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях // Регламентация банковских операций. Документы и комментарии. 2007. № 4.
Письмо Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» // Вестник Банка России. 2005. № 34.
30
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
но-практические пособия, методическую литературу, изданные по различным аспектам банковской деятельности.
Практическую помощь в разработке внутрибанковских документов и оценке общей ситуации, складывающейся на банковских рынках, могут оказать документы, разработанные ведущими российскими банковскими ассоциациями, информацию о которых допустимо почерпнуть из официальных сайтов указанных ассоциаций32.
При проведении мониторинга законодательства и судебной практики необходимо предписывать, какие внутренние документы банка подлежат изменению. Безусловно, ведение такого мониторинга довольно затратная по времени процедура, поэтому возлагать ее целесообразно на конкретного сотрудника и предоставлять ему соответствующие временные, технические и организационные ресурсы для осуществления такого рода деятельности.
3. Фиксация результатов проведенного мониторинга. На основе полученных данных уполномоченный сотрудник банка составляет таблицу результатов оценки уровня правового риска в динамике (или ведет учет иным способом).
При оценке уровня правового риска целесообразно ориентироваться на следующие основные показатели:
— возрастание (сокращение) количества жалоб и претензий к кредитной организации;
— увеличение (уменьшение) случаев нарушения законодательства РФ, в том числе о рекламе, банковской тайне и ограничении монополистической деятельности;
— увеличение (уменьшение) числа и размеров выплат денежных средств кредитной организацией на основании постановлений (решений) судов, решений органов, уполномоченных в соответствии с законодательством РФ, а также соотношение числа и размеров судебных исков, по которым произведены выплаты кредитной организацией и в пользу кредитной организации;
— применение мер воздействия к кредитной организации со стороны органов регулирования и надзора, динамика применения указанных мер воздействия.
Очевидно, что «существующие в банке системы и процедуры внутренней коммуникации должны обеспечивать сотрудникам юридической службы возможность беспрепятственно и эффективно отслеживать все бизнес-процессы, которые могут привести к возникновению юридического риска (особенно на стадии документирования сделки), а также позволять незамедлительно доводить до сведения ответственных сотрудников информацию о выявленных юридических Ш
рисках и их возможных последствиях»33. А
4. Минимизация правового риска. В целях минимизации правового □ риска кредитные организации могут использовать следующие основные методы: ^
— стандартизацию банковских операций и других сделок (порядки, процедуры, технологии осуществления операций и сделок, заключения договоров);
О
х
32 Напр., см.: Официальный сайт Ассоциации российских банков // http://arb.ru/ ; Ассоциации п региональных банков Росси - http://asros.ru/ru/ Д
33 Церунян А. В. Управление юридическими рисками в современных банках России // Юрист. ^ 2011. №3. НАУКИ1
>
— установление внутреннего порядка согласования (визирования) юридической службой заключаемых кредитной организацией договоров и проводимых банковских операций и других сделок, отличных от стандартизированных;
— анализ влияния факторов правового риска (как в совокупности, так и в разрезе их классификации) на показатели деятельности кредитной организации;
— осуществление на постоянной основе мониторинга изменений законодательства Российской Федерации, стран местонахождения зарубежных филиалов, дочерних и зависимых организаций кредитной организации;
— подчинение юридической службы кредитной организации единоличному исполнительному органу;
— оптимизация нагрузки на сотрудников юридической службы, обеспечивающей постоянное повышение квалификации;
— обеспечение доступа максимального количества служащих к актуальной информации по законодательству;
— стимулирование служащих в зависимости от влияния их деятельности на уровень правового риска.
В настоящее время наиболее широко используемыми в кредитных организациях являются следующие методы:
1. Стандартизация банковских операций и сделок (в первую очередь связанных с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания, включая интернет-банкинг). Представляется целесообразным разработать в кредитной организации правила, процедуры и (или) технологии осуществления всех значимых банковских операций, осуществляемых массово.
В таких стандартах необходимо также отразить списки документов, запрашиваемых от клиентов (потенциальных клиентов), и требования к их заверению, полномочия каждого подразделения, участвующего в осуществлении операции, последовательность действий сотрудников, возможности принятия решений и «зоны» ответственности сотрудников (подразделений). Стандартизация операций и сделок позволит существенно ускорить процедуры принятия решений и завершения операций; нивелировать фактор «недостаточной проработки кредитной организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий», а также значительно снизить уровень не только правовых, но и иных банковских рисков (кредитного, операционного и др.).
2. Разработка типовых договоров позволяет создать проформу договоров, максимально отражающих потребности кредитной организации, защищающих ее интересы, учитывающих не только требования действующего законодательства, но и постулаты сложившейся судебной (арбитражной) практики. Тем самым нивелируется фактор «неэффективной организации правовой работы». Особенное значение в данной связи приобретает договор о выпуске банковской гарантии (договор о выпуске гарантийной линии — в случае выпуска нескольких банковских гарантий в пользу одного бенефициара, обеспечивающих исполнение обязательств одного принципала по одному, как правило, договору); а также типовых форм банковских гарантий и контргарантий (за исключением случаев, когда типовые формы гарантий либо их существенные условия содержатся в федеральных законах либо иных нормативных актах).
3. Установление порядка визирования сотрудниками юридической служ-
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
бы договоров и иных документов (в том числе разрабатываемых внутрибанковских документов) банка. Порядок может предусматривать не только процедуры визирования и основания отказа в визировании документов, но и промежуточные варианты согласования документов (например, визирование документа с замечаниями (которые в последующем подлежат устранению)) либо отказа в визировании с указанием на возможность осуществления сделки с условием принятия руководством банка на себя ответственности за ее совершение. При этом договоры, заключаемые от имени банка по типовой форме, визированию не подлежат.
4. Обязательное участие сотрудника юридической службы в комитетах по принятию решений по конкретным сделкам (например, в кредитном комитете), а также в проектных группах по разработке новых банковских продуктов, внедрению новых банковских технологий и проч.
Во многом эффективность управления правовым риском зависит от наличия обратной связи сотрудников юридической службы с сотрудниками иных подразделений банка. Хорошо зарекомендовала себя практика направления сотрудниками банка (возможно — на анонимной основе) в юридический отдел своих замечаний по работе, выявленных пробелов и «неработающих» норм, некорректно сформулированных положений и процедур. Такая информация может явиться для юристов как «сигналом» о возможных правовых проблемах, так и подтверждением уже существующих предположений о недостатках регулирования порядка осуществления отдельных банковских операций и сделок.
5. Контроль за надлежащим управлением правовым риском должен осуществляться на различных уровнях управления кредитной организацией. При этом необходимо учитывать, что система внутреннего контроля кредитной организации должна включать следующие направления34:
— контроль со стороны органов управления за организацией деятельности кредитной организации;
— контроль за функционированием системы управления банковскими рисками и оценка банковских рисков;
— контроль за распределением полномочий при совершении банковских операций и других сделок;
— контроль за управлением информационными потоками (получением и передачей информации) и обеспечением информационной безопасности;
— осуществляемое на постоянной основе наблюдение за функционированием системы внутреннего контроля в целях оценки степени ее соответствия задачам деятельности банка, выявления недостатков, разработки предложений
и осуществления контроля за реализацией решений по совершенствованию си- Ш
стемы внутреннего контроля банка. А
Оценка банковских рисков в целом должна осуществляться на основании □
выявления и анализа внутренних и внешних факторов, оказывающих воздей- ^
ствие на деятельность кредитной организации. т
Внутрибанковскими документами кредитной организации должен быть предусмотрен порядок доведения до сведения руководителей и уполномоченных лиц результатов мониторинга и динамика изменения правового риска. Со-
34 Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (утв. Банком России 16.12.2003 N 242-П) // Вестник Банка России. 2004. № 7.
О
п
* к
§ к
НАУКИ Ж
ответственно указанные лица (в пределах своей компетенции) должны осуществлять деятельность по управлению правовым риском.
Следует учитывать, что управление правовым риском (как и иными банковскими рисками) рассматривается в настоящее время в рамках корпоративного управления деятельностью кредитной организации.
В письме Банка России от 13 сентября 2005 г. № 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» предусмотрено, что определение и утверждение стратегии развития деятельности кредитной организации и контроль за ее реализацией (включая построение эффективных систем планирования, управления банковскими рисками и внутреннего контроля) является одним из основных направлений корпоративного управления в кредитных организациях.
В настоящее время Рекомендации по выстраиванию эффективной системы управления рисками и внутреннего контроля являются приоритетными применительно к процессам создания в кредитных организациях систем эффективного управления рисками и предотвращения конфликтов интересов35.
В банке должна быть создана эффективно функционирующая система управления рисками и внутреннего контроля, направленная на обеспечение разумной уверенности в достижении поставленных перед обществом целей.
Советом директоров должны быть определены принципы и подходы к организации системы управления рисками и внутреннего контроля, а исполнительные органы призваны обеспечивать ее создание и поддержание ее функционирования.
В целом система управления рисками и внутреннего контроля должна обеспечивать объективное, справедливое и ясное представление о текущем состоянии и перспективах банка, целостность и прозрачность его отчетности, разумность и приемлемость принимаемых на себя рисков.
Особую значимость для управления правовым риском приобретает распределение полномочий органов управления кредитной организации, а также подразделений, осуществляющих внутренний контроль.
Российская банковская система в условиях глобализации мировых финансовых рынков стала частью мировой финансовой системы. Помимо очевидных положительных сторон данного явления национальная банковская система стала подвергаться значительно большему числу рисков, к которым оказалась не готова. В складывающихся условиях в целях укрепления национальной банковской системы, повышения конкурентоспособности российских банков и обеспечения банковской безопасности необходимо не только усилить правовое регулирование банковских рисков (в том числе — правового риска), но и пересмотреть сам подход к их анализу и оценке на основе международных правовых норм. Важнейшая роль в этом отводится самим кредитным организациям, разработанным ими внутренним документам и процедурам.
Раздел V «Система управления рисками и внутреннего контроля» Кодекса корпоративного управления (см. письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463) // Вестник Банка России. 2014. № 40.
