CC BY
129
в 2т. / под общ. ред. В. Ф. Бойко. - К. : «А.С.К.», 2000. - Т. 2. - С.251.
15. Материалы уголовного дела № 2-2 1996 // Архив Апелляционного суда города Киева за 1996 год.
16. Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О судебной практике в делах о бандитизме» от 7 июля 1995 г. №9 // Постановления Пленума Верховного Суда Украины (1963 -2000) Официальное издание: в 2т. (под общ. ред. В.Ф. Бойко. - К.: «А.С.К.», 2000. - Т. 2. - С.73-74.
17. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 марта 1991 г. по делу Зайцева А.Ф. и других // Вестник Верховного Суда СССР. - 1991. - №9. - С. 6-8.
18. Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О судебной практике в делах о преступлениях, связанных с нарушением режима отбытия наказания в местах лишения свободы» от 26 марта 1993г. №2 / Постановления Пленума Верховного Суда Украины (1963-2000).
19. Материалы уголовного дела // Архив Верховного Суда Автономной Республики Крым за 1997 год.
20. Андрусов, Г. В. Ответственность за преступления против государства : учебное пособие для студентов юридического факультета / Г. В. Андрусов, О. Ф. Батищев. - К. : РВЦ «Киевский университет», 1997. - С. 87-94
21. Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О судебной практике в делах о хулиганстве» от 28 июня 1991 г. №3 (п.15). // Постановления Пленума Верховного Суда Украины (1963 -2000) Официальное издание: в 2т. / под общ. ред. В. Ф. Бойко. - К.: «А.С.К.», 2000. - Т. 2. - С.225.
22. Соловьев, А. Массовые беспорядки: организация, участие, призывы к неподчинению / А. Соловьев // Российская юстиция. - 2000 - №7. - С. 47-48
23. Шалдирван, П. В. Вопрос квалификации массовых беспорядков / П. В. Шалдирван // Законодательство Украины. Научно-практический комментарий. - 2003. -№4 - С. 42-47.
24. Шалдирван, П. В. Некоторые вопросы современной уголовно-правовой характеристики массовых беспорядков / П. В. Шалдирван // Вестник прокуратуры. - 2003. - №5.
25. Метин, А. А. Понятие, виды и уголовно-правовая оценка преступлений, совершаемых футбольными болельщиками / А. А. Метин // Юристъ-Правоведъ. - 2002. - № 2 (5). - С.60.
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
УДК 343.54.000.34
В.П. ДРОБОТ,
доцент кафедры уголовного права (Луганский государственный университет внутренних дел, Украина), кандидат юридических наук
Проблемы усугубляющегося демографического кризиса, старения населения, снижения уровня рождаемости являются актуальными не только для Украины, но и для большинства стран европейского континента, в которых качество жизни населения несравненно выше, например Англии, Германии, Франции и т. д.
Население Украины с 1993 по 2006 гг. уменьшилось почти на 5,5 млн. человек (на 12%). В среднем за последние 5 лет ежегодно умирали 362 тыс. человек. Причем численность детей до 14 лет в 2006 г. уменьшилась по сравнению с 1990 г. на 4,3 млн. (на 64%).
В основе демографического кризиса лежит комплекс взаимосвязанных причин (прежде всего экономические, социальные, психологические, экологические факторы).
После распада СССР и перехода к рыночной экономике резко снизился уровень жизни населения Украины. Переход к частнокапиталистической форме собственности не только не создал более эффективного способа производства и, как следствие - повышения уровня жизни, но и вверг Украину в глубокий экономический кризис. За последние 15 лет страна достигла только 63% (2005 г.) внутреннего валового продукта, который производился в 1990 г.
К социальным факторам снижения рождаемости следует отнести тенденцию, связанную с эмансипацией женщин и увеличением их роли в общественной жизни, что, впрочем, более характерно для развитых европейских стран, а отечественные реалии - неуверенность в завтрашнем дне, в возможности воспитать и дать образование ребенку, страх потерять работу, недоверие к медицинским работникам, в частности, и здравоохранению вообще. Дополнительно следует отметить экологические факторы и состояние здоровья репродуктивной части населения, вследствие чего каждая шестая семейная пара в Украине - бесплодна.
Последствия демографического кризиса ведут к старению нации, на одного работа-
ющего приходится все больше пенсионеров. Экономика Украины в ближайшем будущем столкнется с серьезной проблемой нехватки трудовых ресурсов. Нельзя сказать, что власть не замечает этой проблемы и не предпринимает мер по ее решению. Так, в январе 2002 г. принят указ президента «О мерах по поощрению рождаемости в Украине». С 2005 г. пособие при рождении ребенка возросло в 10 раз и составило 8500 грн.
Одним из направлений преодоления демографического кризиса является и развитие медицины, в частности, применение репродуктивных технологий в лечении бесплодия, внедрение которых приводит к возникновению новых общественных отношений и соответственно необходимости их регулирования посредством норм семейного, гражданского и уголовного права.
Новые репродуктивные технологии в лечении бесплодия начали применяться в Украине в соответствии с приказов Министерства охраны здоровья СССР «О распространении опыта по применению метода искусственной инсеминации спермой донора по медицинским показаниям» от 13 мая 1987 г. № 669. Дальнейшее правовое обеспечение такого решения проблемы бесплодия было продолжено Указом Президиума Верховного Совета Украинской ССР «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украинской ССР по вопросам, касающимся женщин, семьи и детства» от 28 января 1991 г. [1].
Законодательной новеллой, защищающей права матери и ребенка и дающей дополнительный стимул развития медицинской науки в этом направлении, явилось дополнение статьи 56 Кодекса о браке и семье нормой, в соответствии с которой муж, давший письменное согласие на оплодотворение своей жены при помощи донора, записывается отцом рожденного ею ребенка и не имеет права оспаривать произведенную запись.
4 февраля 1994 г. МОЗ Украины, в соответствии с Законом Украины «Об охране здоровья», издало приказ № 24 «Об утверждении условий и порядка искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона (эмбрионов), а также методов их поведения» [2].
Этим приказом и другими ведомственными актами МОЗ Украины утверждены условия и порядок применения искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона (эмбрионов), метод инсеминации женщин спермой мужчины (донора), экстракорпорального оплодотворения (ЭКО) и перене-
сения эмбриона в полость матки:
- суррогатной матерью может быть физически и психически здоровая женщина 2035 лет, имеющая собственного здорового ребенка, у которой нет противопоказаний к вынашиванию ребенка. Возраст женщины, которой осуществляется искусственное оплодотворение, не должен превышать 40 лет.
- Донорами спермы могут быть здоровые мужчины в возрасте 20-40 лет. Активным донором (сдающим сперму ежемесячно) можно быть не более 3-х лет. Донор и его сперма проходят тщательное обследование. Крио-консервированная сперма сохраняется 10 лет. Учитывается совместимость донора с реципи-енткой по группе крови и резус-фактору.
- Перед проведением процедуры ЭКО обязательно полное обследование организма женщины, в том числе анализы на СПИД, гепатит, сифилис и другие инфекционные болезни, согласно установленному МОЗ перечню обязательных анализов;
- Женщина может быть донором яйцеклетки не более 3-4 раз и т.д.
Семейные отношения при применении репродуктивных технологий регулируются статьей 123 Семейного кодекса Украины (Определение происхождения ребенка от отца, матери при искусственном оплодотворении и имплантации зародыша), изложенной в следующей редакции:
«2.1. В случае искусственного оплодотворения жены, проведенного по письменному согласию ее мужа, он записывается отцом ребенка, рожденного его женой».
По мнению 3. В. Ромовской [3], перед нами пример юридической фикции - как способа урегулирования семейных отношений, поскольку биологическое происхождение ребенка от того, кто записан его отцом, отсутствует. Имя донора в такой ситуации остается неизвестным, а ему, в свою очередь, неизвестно имя женщины, биологическим отцом ребенка которой он является. Такой донор, кроме оплаты услуги, никаких прав и собственно никаких обязательств по отношению к ребенку не имеет.
«2.2. В случае имплантации в организм другой женщины зародыша, зачатого супругами, родителями ребенка являются супруги».
В этой ситуации необходимо отметить, что суррогатное материнство предполагает, что мужчина и женщина, которые воспитают будущего ребенка, являются генетическими родителями. В данном случае врачи проводят стандартную процедуру ЭКО, в народе называемую «зачатием в пробирке». Данная
процедура обычно приходит на помощь паре, которая не может зачать ребенка самостоятельно. Пациентке назначаются стимулирующие таблетки и уколы, которые помогают заложить и вырастить в яичниках, как правило, несколько яйцеклеток.
Процесс оплодотворения яйцеклетки женщины сперматозоидами супруга происходит вне ее, после чего выращенный в инкубаторе эмбрион переносится в организм потенциальной мамы и продолжает свое развитие в естественных условиях.
Часть вторая этой статьи регулирует семейные отношения в случаях, когда женщина не может по каким-либо причинам выносить ребенка сама, ей по состоянию здоровья противопоказана беременность или же у нее по какой-либо причине удалена матка.
В канве обозначенной тематики статьи акцентируем внимание на то обстоятельство, что суррогатная мама родства в полном смысле этого слова с малышом не имеет. Если женщина не может предоставить в клинику репродуктивной медицины генетический материал, то клиника использует донорскую яйцеклетку (но не женщины, которая будет вынашивать ребенка для будущих родителей).
Суррогатным материнством нельзя назвать случай, когда ребенка вынашивает та женщина, которая является и донором яйцеклетки. Тогда с точки зрения физиологии женщина, которая выносит малыша и является его мамой, но никак не суррогатной. А передав его бесплодной паре, она попросту передает младенца.
Никакой договор в данном случае юридической силы иметь не будет, потому как статья 35 Конвенции о правах ребенка от 20.11.1989 г., которая была подписана Украиной 21.09.1990 г., ратифицирована ВС Украины 27.02.1991 г. и вступила в действие в Украине 27.09.1991 г., запрещает продажу детей с любой целью и в любой форме. Если мама откажется отдавать паре малыша, то суд встанет на ее сторону и будет защищать материнское право, поскольку с гражданской точки зрения, в данном случае заключен смешанный договор, основным элементом которого была купля-продажа ребенка, а поэтому его следует считать абсолютно недействительным.
В ситуации, когда организм одной женщины является специфическим инкубатором для вынашивания эмбриона ребенка другой женщины, в соответствии с нормой Семейного кодекса генетические родители не имеют права от него отказаться, а женщина, которая родила, не может требовать
признания за ней материнства. Согласно действующей правовой норме она не является матерью.
Частью третьей статьи 123 Семейного кодекса Украины урегулированы случаи, когда жена не способна к зачатию ребенка, однако ее организм способен обеспечить развитие зародыша и родить ребенка, биологической матерью которого является другая женщина. В актовой записи о рождении ребенка его родителями записываются супруги.
Проведенный краткий анализ состояния использования новых репродуктивных технологий в лечении бесплодия и существующий порядок регулирования возникающих в связи с этим общественных отношений нормами Семейного кодекса Украины позволяет перейти к уголовно-правовым аспектам суррогатного материнства.
Статья 117 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за умышленное убийство матерью своего новорожденного ребенка. Законодатель определяет это деяние как вид убийства со смягчающими обстоятельствами.
Ответственность матери смягчается при условии, что убийство ребенка имеет место во время родов или сразу после родов, т.е. законодатель ограничивает совершение данного преступления определенным непродолжительным промежутком времени, когда особое физическое и психическое состояние женщины ослабляет ее способность руководить своими действиями.
Момент возникновения умысла убить новорожденного на квалификацию рассматриваемого преступления не влияет. Субъектом преступления может быть только мать. [4]
Специфическими (видовыми) признаками умышленного убийства, предусмотренного ст. 117, является:
а) нахождение женщины во время посягательства на жизнь потерпевшего в особом состоянии, связанном с родами;
б) причинение смерти собственному новорожденному ребенку [5].
В ситуации (п. 2 ст. 123 СК Украины), когда организм одной женщины является инкубатором для вынашивания эмбриона ребенка другой женщины, название и объективная сторона ст. 117 УК Украины представляются устаревшими, так как не охватывают случаи, возникновение которых обусловлено новыми репродуктивными технологиями лечения бесплодия.
Современный уровень развития медицинской науки ставит законодателя и прак-
тических работников правоохранительных органов перед фактом, что часть общественных отношений оказалась неурегулированной данной правовой нормой: рожает ведь не мать, а женщина, которая родства с ребенком не имеет, поэтому отвечающей реалиям сегодняшнего дня представляется более универсальная редакция названия и объективной стороны ст. 117 УК Украины: «Умышленное убийство женщиной рожденного ею ребенка во время родов или сразу после родов».
Вследствие своеобразной цепной реакции на повестке дня возникает вопрос и о необходимости законодательной реконструкции ст. 135 УК Украины, устанавливающей ответственность за заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие иного беспомощного состояния, если оставивший без помощи обязан был заботится об этом лице и имел возможность оказать ему помощь, а также в случае, когда он сам поставил потерпевшего в опасное для жизни состояние.
Квалифицированным видом этого преступления (ч.2) является оставление матерью в опасности новорожденного ребенка, при условии, что она не находилась в обусловленном родами состоянии.
В силу приведенных обстоятельств логичным представляется замена слова «мать» на слово «женщина» и изложение ч. 2 ст. 135 УК Украины в следующей редакции: «те же самые действия, совершенные женщиной в отношении рожденного ею ребенка, если она не находилась в обусловленном родами состоянии».
Отдельным штрихом следует отметить дискриминацонное отношение законодателя к женщине, родившей ребенка, а также избирательный подход к соблюдению принципов гуманизма и равенства граждан перед законом.
Определяя указанное деяние как отягчающее преступление обстятельство законодатель устнавливает за него и более строгое, в сравнении с основным составом, наказание: санкция ч. 1 предусматривает ограничение либо лишение свободы сроком до 2 лет, а ч. 2 соответственно до 3 лет.
Действующая уголовно-правовая норма (ч.2 ст. 135) создает предпосылки для парадоксальной ситуации: заведомое оставление без помощи новорожденного ребенка, совершенное его отцом, близкими родственниками, другими лицами, квалифицируется по ч.1 ст.
135 УК Украины, если оно не причинило смерть или иные тяжкие последствия. Аналогичное либо совершенное в соучастии с другими лицами деяние матери влечет ответственность по ч. 2 этой статьи (соучастники при этом будут отвечать по ч. 1), то есть повышенная общественная опасность определена половым признаком, фактом рождения ребенка, а также кем он был рожден, ведь идентичные действия суррогатной матери подлежат квалификации по ч. 1, а генетической матери по ч. 2 ст. 135 УК Украины.
Возможные возражения, что новые репродуктивные технологии еще не получили широкого распространения (в Украине в настоящее время функционируют 19 клиник репродуктивной медицины, из которых 2 государственные) и проблема адаптации уголовного законодательства к новым общественным отношениям поднята преждевременно, парируются следующими доводами.
СПИД в Украине также начался с единичных случаев, однако жизнь заставила прибегнуть и к уголовно-правовым мерам борьбы с этим явлением, вследствие чего Особенная часть УК была дополнена нормами, предусматривающими ответственность за ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей, повлекшее заражение лица вирусом иммунодефицита человека или иной неизлечимой инфекционной болезни (ст. 131); за разглашение сведений о проведении медицинского обследования на выявление заражения вирусом иммунодефицита (ст. 132) и т.д.
В нашем случае есть спрос на суррогатное материнство, есть предложение и материальный стимул: еще 10-15 лет назад как в Украине, так и в России за то, что женщина выносит чужого ребенка, она получала от бесплодной пары квартиру или равнозначную сумму. Теперь же размер компенсации составляет от 5 до 20 тысяч долларов США.
К катализаторам развития суррогатного материнства в Украине следует отнести и низкий уровень экономического развития страны, безработицы женщин репродуктивного возраста, негативное отношение к репродуктивным технологиям в других более развитых странах, состояние их законодательства по этому вопросу.
В Германии не только суррогатное материнство считается нарушением закона, но и донорство яйцеклеток. В Великобритании программа суррогатного материнства решена, но по закону настоящей матерью ребенка считается та, что родила его, а в случае если она замужем, отцом ребенка считается ее муж.
Такой вид решения проблемы бесплодия вне закона в Австрии, Швеции, Норвегии, а также запрещен в некоторых штатах Америки.
Согласно законам иудаизма такие процедуры, как донорство спермы, яйцеклеток и даже традиционная методика сбора спермы, строжайше запрещены, религия запрещает мужчине попусту тратить семя.
По этим причинам бесплодные пары приезжают в Украину не только за программой суррогатного материнства, но и за донорской яйцеклеткой. Кроме этого, в США, например, такая программа стоит около 120 тысяч долларов, но доноров не хватает и пары вынуждены ждать не меньше 2-х лет или искать альтернативу усыновления в других странах.
Наличие спроса и предложения, крупные денежные суммы, вращающиеся в этой стране, позволяют с большой степенью вероятности прогнозировать рост общественно-опасных деяний в этой сфере, поскольку корысть с древнейших времен остается одним из основных мотивов совершения преступлений.
В этой связи уместен вопрос: как квалифицировать факт разглашения сведений о рождении ребенка вследствие искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, применения методов инсеминации женщины спермой мужчины (донора), ЭКО и перенесение эмбриона в полость матки, вопреки воле супругов другим лицам, т.е сведений, что они либо один из них не являются кровными (генетическими) родителями ребенка?
Как квалифицировать данное деяние в случае наступления тяжких последствий: разрыва семейных связей, тяжких психических расстройств супругов или ребенка, побега ребенка от родителей и ведения им бродяжнического образа жизни, занятия попрошайничеством, самоубийства или покушения на самоубийство вследствие насмешек окружающих, товарищей, соучеников и т.д.
Большинство людей не стремятся афишировать факт рождения ребенка с помощью экстракорпорального оплодотворения, это воспринимается не только как позор для ребенка, но и как пятно на репутации всей семьи.
Разглашение тайны рождения ребенка вследствие применения репродуктивных технологий, в частности суррогатного материнства, может привести к тяжким семейным и личным трагедиям, другим негативным последствиям, то есть является посягательством на общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование семьи
(непосредственный объект преступления).
По аналогии с усыновлением (удочерением) представляется, что родители имеют право скрывать факт рождения их ребенка путем использования репродуктивных технологий, и требовать неразглашения этой информации лицами, которым стало известно о ней как до, так и после достижения ребенком совершеннолетия, а также право скрывать от ребенка обстоятельства его рождения, если раскрытие этой тайны может причинить вред его интересам.
Разглашение такой тайны с объективной стороны характеризуется противоправным сообщением без согласия родителей любым способом другим лицом сведений о том, что родители либо один из них фактически являются генетическими, биологическими, кровными отцом или матерью, то есть информации о рождении ребенка вследствие применения репродуктивных технологий.
Для наступления ответственности не имеет значения каким способом (устно, письменно, посредством средств связи и т.д.) и каким лицам разглашена тайна рождения ребенка вследствие применения репродуктивных технологий. Обязательным условием разглашения является отсутствие воли родителей на раскрытие данной тайны. Желание хотя бы одного из супругов не разглашать тайну уже исключает возможность ее оглашения.
Законодательно еще не установленное преступление имеет формальный состав и будет считаться оконченным с момента разглашения указанных сведений вопреки воле родителей, независимо от наступления общественно-опасных последствий.
Субъективная сторона - прямой умысел. Мотивы, которыми руководствовался виновный (например, месть, корысть, неприязненные отношения) для квалификации деяния значения иметь не будут, однако должны учитываться судом при назначении наказания.
Субъект преступления - общий. Им может быть лицо, достигшее 16 лет, которому указанная информация стала известна из любых источников.
В ч. 2, в настоящее время «нелигитимного» прступления, следует предусмотреть ответственность за квалифицированные виды деяния: совершение его специальным субъектом и причинение тяжких последствий. Под специальным субъектом здесь следует понимать должностное лицо либо работника медицинского учреждения (клиники репродуктивной медицины), которым сведения о
рождении ребенка вследствие искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, применения методов инсеминации женщин спермой мужчины (донора), экстракорпорального оплодотворения и перенесения эмбриона в полость матки, стали известны по службе или работе.
Такими лицами могут быть работники органов ЗАГСа, правоохранительных органов; медицинские работники - врачи и другой медицинский персонал, в первую очередь, клиник репродуктивной медицины, которым в силу выполнения профессиональных обязанностей стала известна соответствующая информация.
Под тяжкими последствиями следует понимать различные виды морального или физического ущерба, причиненного как родителям, так и ребенку, распад семьи, психическое заболевание потерпевшего, разрыв семейных связей, побег ребенка от родителей и ведение им бродяжнического образа жизни, занятия попрошайничеством, самоубийство или покушение на самоубийство и т.д.
Приведенные доводы позволяют предложить авторский вариант уголовно-правового регулирования защиты от посягательств на общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование семьи:
«Статья 168-1. Разглашение сведений о рождении ребенка вследствие применения репродуктивных технологий.
1. Разглашение сведений о рождении ребенка вследствие применения репродуктивных технологий вопреки воле родителей -
Наказывается штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет.
2. То же деяние, совершенное должностным лицом или работником медицинского учреждения, которым сведения о рождении ребенка вследствие применения репродуктивных технологий стали известны по месту службы либо работы, или причинившие тяжкие последствия, -
Наказывается штрафом до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан или
ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового».
Поскольку объем статьи не позволяет провести глубокое исследование данной проблемы, предлагается пунктирное обозначение перечня вопросов, возникающих перед практическими работниками правоохранительных органов в связи с развитием медицинской науки в этом направлении.
К их числу следует отнести: квалификацию действий суррогатной матери в случае отказа передачи рожденного ею ребенка бесплодной паре ввиду несогласия с суммой уплаты за оказанную услугу, ввиду предложения ей большей суммы другими клиентами, либо по личным мотивам; продажу ребенка; безвозмездную передачу ребенка другим лицам (родственникам и т.д.); квалификацию невыполнения либо ненадлежащего выполнения сотрудниками специализированных центров репродуктивной медицины своих профессиональных обязанностей вследствие небрежного или недобросовестного к ним отношения, повлекшее тяжкие последствия (смерть ребенка, заражение венерической болезнью, гибель плода, патологии физического либо психического характера, инвалидность, уродство).
Как квалифицировать аналогичные последствия в случае рождения ребенка по заказу в домашних условиях, вне центров репродуктивной медицины; умышленное либо по ошибке оплодотворение женщины не спермой мужа, а другого донора, либо донора, но другой расы; насильственное донорство спермы либо яйцеклетки?
Исследование, анализ, толкование отмеченных проблемных вопросов позволит вооружить практических работников правоохранительных органов теоретическим инструментарием для их разрешения и соответственно способствовать повышению уровня защиты гарантируемых Конституцией Украины здоровья, прав и свобод человека и гражданина, материнства и детства, нормального функционирования семьи.
Литература —
1. ВВР. - 1991. № 9. - Ст. 89.
2. Офщмний Вюник Укра'ши. - 1997. - Число 10. - С. 181.
3. Ромовська, З. В. ^мейний кодекс Укра'ши: Науково-практичний коментар / З. В. Ромовська. - К. : Видавничий Дiм «1н Юре», 2003.
4. Уголовное право Украины. Особенная часть : учебник / под ред. М. И. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тациял. - Киев: Юринком Интер, 2003. - С. 44.
5. Науково-практичний коментар до Кримшального кодексу Укра'ши / Вщп. ред. член-кореспондент АпрН Укра'ши, доктор юридичних наук, професор С.С. Яценко. -К : А.С.К., 2005. - С. 231.
