CC BY
8
УДК 343.2/.7
ао1: 10.21685/2072-3016-2023-3-12
Уголовно-правовое противодействие антиконкурентным соглашениям в странах БРИКС1
А. В. Тесленко
Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина,
Москва, Россия Федеральная антимонопольная служба России, Москва, Россия teslenko@fas.gov.ru
Аннотация. Актуальность и цели. Роль БРИКС, созданного в 2006 г. Бразилией, Россией, Индией, Китаем и Южной Африкой, постоянно возрастает, и на сегодняшний день именно этот межгосударственный союз выступает движущей силой восстановления глобальной экономики. Так, согласно стратегии экономического партнерства, указанные страны в совокупности объединяют 43 % населения планеты, 21 % мирового валового внутреннего продукта, 17,3 % мировой торговли товарами и 12,7 % мировой торговли услугами. Учитывая изложенное, вопросы, связанные с развитием и охраной конкуренции в указанных странах, приобретают все более важное значение. При этом каждой из стран - членов БРИКС небезызвестна проблематика одного из самых серьезных посягательств на конкуренцию - антиконкурентных соглашений, поэтому научный интерес представляет отношение законодателей указанных стран к использованию уголовно-правовых средств противодействия таким действиям. Материалы и методы. Подвергались анализу нормативные правовые акты и научные труды по исследуемой проблеме. Методологическая основа представлена такими методами, как сравнительно-правовой, формально-юридический, системно-структурный. Результаты. Представлены результаты сравнительно-правового анализа законодательства стран - членов БРИКС в части регламентации оснований уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения. Выводы. Государства - участники БРИКС демонстрируют различные подходы к использованию уголовно-правовых средств в целях противодействия картельным соглашениям. По результатам проведенного исследования определены содержание, характерные черты, особенности правопорядка государств - участников БРИКС в целях формирования предложений по совершенствованию в соответствующей части отечественного законодательства и правоприменительной практики.
Ключевые слова: картель, антиконкурентные соглашения, ограничивающие конкуренцию соглашения, ограничение конкуренции
Для цитирования: Тесленко А. В. Уголовно-правовое противодействие антиконкурентным соглашениям в странах БРИКС // Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2023. № 3. С. 159-173. 10.21685/20723016-2023-3-12
1 Позиция автора может не совпадать с официальной позицией Федеральной антимонопольной службы России.
© Тесленко А. В., 2023. Контент доступен по лицензии Creative Commons Attribution 4.0 License / This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 License.
Criminal legal counteraction to anti-competitive agreements in the BRICS countries
A.V. Teslenko
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russia Federal Antimonopoly Service of Russia , Moscow, Russia teslenko@fas.gov.ru
Abstract. Background. The role of BRICS, created in 2006 by Brazil, Russia, India, China and South Africa, is constantly growing and today it is this interstate union that is the driving force behind the recovery of the global economy. Thus, according to the economic partnership strategy, these countries together combine 43 % of the world's population, 21 % of the world's gross domestic product (GDP), 17.3 % of world trade in goods, 12.7 % of world trade in services and 45 % of world agricultural production. Given the above, issues related to the development and protection of competition in these countries are becoming increasingly important. At the same time, each of the BRICS member countries is well aware of the problem of one of the most serious infringements on competition - anticompetitive agreements, therefore, the attitude of the legislators of these countries to the use of criminal legal means to counter such actions is of scientific interest. Materials and methods. Normative legal acts and scientific works on the problem under study were analyzed. The methodological basis is represented by such methods as comparative legal, formal legal, systemic and structural. Results. This article presents the results of a comparative legal analysis of the legislation of the BRICS member countries in terms of regulating the grounds for criminal liability for anti-competitive agreements. Conclusions. The author comes to the conclusion that the BRICS member states demonstrate a different approach to the use of criminal law means in order to counteract cartel agreements. Based on the results of the study, the content, characteristics, features of the legal order of the BRICS member states were determined in order to form proposals for improvement in the relevant part of domestic legislation and law enforcement practice.
Keywords: cartel, anti-competitive agreements, agreements restricting competition, restricting competition
For citation: Teslenko A.V. Criminal legal counteraction to anti-competitive agreements in the BRICS countries. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedeniy. Povolzhskiy region. Ob-shchestvennye nauki = University proceedings. Volga region. Social sciences. 2023;(3):159-173. (In Russ.). doi: 10.21685/2072-3016-2023-3-12
Бразилия.
«За последние несколько коротких лет Бразилия разработала программу уголовного преследования картелей, - отмечалось в экспертной оценке ОЭСР 2010 г., - что позволяет признать эту страну одной из наиболее активных в этой сфере» [1].
Согласно действующей редакции ч. II ст. 4 II Закона об экономических преступлениях Бразилии (Economic Crimes Law)1, преступлением против порядка осуществления экономической деятельности считается: «заключение со-
1 Закон 8.137/90 (определяет преступления против порядка осуществления экономической деятельности и функционирования налоговой системы).
глашения, ковенанта (covenant), корректировки (adjustment) или объединения (alliance) между поставщиками с целью: (а) искусственного установления цены или количества проданного или произведенного товара; (b) регионального (regionalized) контроля над рынком со стороны компании или группы компаний; (с) контроля в ущерб конкуренции над цепочкой поставок или поставщиками»1.
Таким образом, в части противодействия антиконкурентным соглашениям бразильский законодатель использует в том числе уголовно-правовые средства, криминализуя такие разновидности картельных соглашений, которые в науке часто именуют наиболее злостными (hard core cartels).
В качестве санкции за соответствующие деяния предусмотрены штрафы и лишение свободы на срок от двух до пяти лет. Обращает на себя внимание, что представленная санкция достаточно сурова, по сравнению, например, с той, что предусмотрена отечественным законодательством, учитывая установленный в Бразилии нижний предел срока лишения свободы.
Более того, «наказание может быть увеличено на одну треть или наполовину, если преступление причиняет серьезный ущерб потребителям, совершено государственным служащим или связано с рынком, имеющим важное значение для жизни или здоровья» [2].
Исследователями не раскрывается, каким образом указанное деяние может быть совершенно государственным служащим, а также не приводятся примеры соответствующих судебных решений. Полагаем, что речь идет о форме соучастия в преступлении - примеры квалификации действий государственных служащих, выраженных в подстрекательстве или организации картельных соглашений, в последние годы появляются и в отечественной правоприменительной практике [3].
Одновременно с указанным выше запретом бразильское законодательство также под угрозой уголовного наказания, по аналогии, например, с итальянским законодательством2, запрещает так называемое мошенничество на торгах.
Вплоть до 2021 г. наказание в виде лишения свободы на срок от двух до четырех лет и штрафа за соответствующие деяния было предусмотрено Законом о государственных закупках Бразилии (Public Procurement Law)3.
Законом 2021 г. № 14.133/2021 соответствующий раздел Закона о государственных закупках (закон 8.666/93) отменяется с одновременным внесением изменений в Уголовный кодекс Бразилии, предусматривающих уголовную ответственность за соответствующие деяния в соответствии со ст. 337-F4.
Указанная статья предусматривает ответственность за «срыв или проведение торгов обманным путем с целью получения преимущества для себя
1 Lei No. 8.137, de 27 de Dezembro de 1990 // Presidencia da República. URL: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm (дата обращения: 06.05.2023).
2 Codice Penale. Regio Decreto, 19 ottobre 1930, No. 1398 // Gazzetta Ufficiale. URL: https://www.gazzettaufficiale.it/sommario/codici/codicePenale (дата обращения: 20.03.2023).
3 Law № 8666/93.
4 Decreto-Lei No. 2.848, de 7 de Dezembro de 1940 // Presidencia da República. URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm (дата обращения: 06.05.2023).
или других, вытекающего из вынесения решения по объекту торгов». Ответственность за соответствующее деяние, предусмотренная Уголовным кодексом, гораздо более суровая, чем та, что была предусмотрена ранее Законом о государственных закупках - лишение свободы на срок от четырех до восьми лет и штраф, более того, нельзя не отметить, что ответственность за мошенничество на торгах строже, чем за заключение и реализацию картельных соглашений.
Важно обратить внимание также на то, что оба состава (и картельное соглашение, запрещенное ч. II ст. 4 II Закона об экономических преступлениях Бразилии, и мошенничество на торгах, запрещенное Уголовным кодексом Бразилии) сконструированы бразильским законодателем без указания на извлечение какого-либо дохода или причинение какого-либо ущерба в качестве признаков объективной стороны соответствующих деяний.
Примечательно в свете продолжающихся в отечественной науке дискуссий относительно «антикартельного пакета», предусматривающего оборотные штрафы за воспрепятствование внеплановым проверкам антимонопольного органа, еще одно положение бразильского уголовного закона о полномочиях по временному тюремному заключению лиц (на срок до пяти дней с возможностью продления еще на пять дней) на время внезапных проверок их организаций с целью предотвращения уничтожения или фальсификации доказательств [1]. Указанные полномочия могут быть реализованы на основании постановлений суда, запрошенных прокурором.
Как показывает практика других юрисдикций, активное правотворчество в сфере противодействия антиконкурентным соглашениям не всегда приводит к более активному правоприменению. Однако сказанное не характерно для Бразилии. Так, согласно данным Марианы Таварес де Араужо, «в настоящее время в Бразилии в отношении более 300 руководителей возбуждено уголовное дело <...> уголовные суды первой инстанции вынесли решения как минимум по 20 делам»2.
Учитывая приведенные статистические данные, вызывает интерес применимость в бразильском правоприменении известного принципа per se.
«Нетрудно понять, что картели антиконкурентны, но для того, чтобы определить, является ли соглашение картелем и, следовательно, наказуемым, мы не можем просто использовать правило per se, - пишет Мауро Гринберг, -не все соглашения наносят ущерб конкуренции, а потому нельзя рассматривать соглашение как картель без подробного изучения соответствующего рынка» [5].
Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что для квалификации действий лиц по соответствующей статье Закона об экономических преступлениях Бразилии требуется установление факта ограничения конкуренции, несмотря на то что, в отличии от действующей редакции ст. 178
1 За аналогичный период, по нашим подсчетам, по ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации осуждено 20 человек.
2 Данные представлены за период с 2018 по 2021 г. [4].
УК РФ, непосредственно текст бразильской антикартельной статьи такого признака не содержит.
Учитывая глобальные тенденции в борьбе с антиконкурентными соглашениями, неудивительно наличие в Бразилии программы снисхождения (leniency programme).
Следует отметить, что правоприменители в большинстве зарубежных стран, в которых имеются уголовно-правовые нормы о запрете картельных соглашений, неизбежно сталкиваются со сложностями, связанными с «иммунитетами» для должностных лиц компаний, воспользовавшихся программой снисхождения, однако отмеченные сложности не характерны для Бразилии, где имеется налаженное взаимодействие между антимонопольными и правоохранительными органами в этом вопросе.
Статьей 35-C Закона Бразилии о конкуренции (Brazilian Compétition Law) предусматривается, что успешное выполнение соглашения о смягчении ответственности также защищает сотрудничающие стороны от уголовного преследования [1]. Кроме того, ст. 87 Закона 12.529/2011 закрепляется следующее положение: «За преступления... определенные Законом № 8137 от 27 декабря 1990 года, и другие преступления, непосредственно связанные с картельным сговором, такие как определенные Законом № 8666 от 21 июня 1993 года, и те, которые определены в статье 288 Закона № 2848 от 7 декабря 1940 года, исполнение соглашения о смягчении наказания в соответствии с этим Законом требует приостановления срока давности и предотвращает предложение денонсации в отношении лица, пользующегося снисхождением. Как только агент выполнит соглашение о снисхождении, наказания за преступления, указанные в части первой настоящей статьи, автоматически прекращаются»1.
«Прокуроры рассматриваются антимонопольными органами в качестве партнеров в процессе использования программы снисхождения <...> нет лица, подписавшего соглашение о снисхождении, кто когда-либо сталкивался с уголовным преследованием в Бразилии за деятельность картеля <...> потому что прокуроры, кажется, убеждены в важности борьбы с картелями и ценности снисходительности для достижения хороших результатов в этом вопросе» [2] - отмечают бразильские исследователи Мариана Таварес де Араужо и Ана Паула Мартинес.
Более того, в целях эффективного взаимодействия между указанными органами в Бразилии еще в 2009 г. утверждена «Национальная антикартельная стратегия» (National Anti-Cartel Strategy), предусматривающая проведение мероприятий, способствующих улучшению коммуникации и партнерских отношений между государственными органами, задействованными в расследовании картелей [6]. В 2022 г. в целях более эффективного сотрудничества
1 Lei No. 12.529, de 30 de Novembro de 2011 // Presidência da República. ULR: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art116 (дата обращения: 06.05.2023).
и координации действий как с материальными, так и с человеческими ресурсами взамен Национальной антикартельной стратегии принимается новая Декларация Бразилиа (Национальная стратегия по борьбе с картелями) [7]. «Более глубокая интеграция стала необходимой, поскольку правоприменение изменило масштаб деятельности, а правоохранительные органы стали играть ведущую роль вместо поддерживающей» [2]..
Декларация была подписана Административным советом по экономической защите (Conselho Administrativo de Defesa Económica), Федеральной прокуратурой (Ministério Público Federal), Национальным советом генеральных прокуроров юстиции (Conselho Nacional dos Procuradores Gerais de Justina), Национальной группой по борьбе с преступными организациями (Grupo Nacional de Combate as Organizares Criminosas) и содержит следующие положения: разработать более надежные механизмы и инструменты, способные улучшить расследования, проводимые учреждениями, уже начатые с заключением соглашений о техническом сотрудничестве между Административным советом по экономической защите, Федеральной прокуратурой и прокуратурами штатов по всей стране; подготовить базу из административных постановлений Административного совета по экономической защите, а также уголовных и гражданских постановлений федерального суда и судов штатов, чтобы облегчить изучение прецедентов в области законодательства о конкуренции; расширить диалог между органами власти с целью вовлечения этих учреждений в будущие расследования и судебное преследование; разработать базу для процедурного контроля за административными и судебными актами, вытекающими из комплексного действия (integrated action) или в результате запроса о принятии мер со стороны одного из учреждений; разработать скоординированный и систематический план действий между учреждениями, ответственными за расследование и судебное преследование нарушений экономического порядка, ежегодное собрание которых для обсуждения целей и оценки результатов настоящей национальной стратегии может проводиться в рамках ежегодного собрания Национальной группы по борьбе с преступными организациями.
Весьма примечательно, что схожие тенденции характерны и для российского правоприменения - Правительством Российской Федерации в июне 2019 г. также утверждена специальная межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, предусматривающая целый комплекс совместных мероприятий правоохранительных и антимонопольных органов, направленных на повышение эффективности совместной работы.
Южно-Африканская Республика (ЮАР).
Уголовная ответственность за исследуемые деяния предусмотрена в ЮАР относительно недавно - с 2016 г. [8].
Так, согласно ст. 73А1 Закона о конкуренции ЮАР (Competition Act1) лицо совершает преступление, если, будучи директором фирмы или будучи
1 Вступила в силу с 1 мая 2016 г., через семь с половиной лет после их одобрения парламентом (S. 73A inserted by s. 12 of Act No. 1 of 2009, insofar as it relates to subs. (1) to (4) under Proclamation No. 25 of 2016 in Government Gazette 39952 dated 22 April, 2016: 1 May, 2016).
нанятым или намеревающимся быть нанятым фирмой на должность, являющуюся руководящей, такое лицо а) заставило фирму заниматься запрещенной практикой в соответствии с разделом 4 (1) (b) или б) сознательно молчаливо соглашалось с тем, что фирма занимается запрещенной практикой в соответствии с разделом 4 (1) (b).
Статья 4 (1) (b) содержит определение следующих ограничительных горизонтальных практик:
1) прямое или косвенное установление цены покупки или продажи или любого другого торгового условия;
2) разделение рынков путем распределения клиентов, поставщиков, территорий или конкретных видов товаров, услуг;
3)торги по сговору.
Таким образом, законодателем Южно-Африканской Республики, во-первых, также криминализированы исключительно злостные картели (hard core cartels), а во-вторых, соответствующие составы сконструированы как формальные. Вместе с тем нельзя не отметить целый ряд особенностей произведенной регламентации уголовной ответственности за соответствующие деяния.
Во-первых, обращает на себя внимание определение субъектов преступления непосредственно в тексте Закона о конкуренции - директор, а также иные представители руководящего состава хозяйствующего субъекта, включая потенциальных руководителей.
Во-вторых, криминализации подвергается не только совершение непосредственно действий, направленных на заключение и реализацию картельных соглашений, но и «сознательное согласие» (knowingly acquiesced^ с совершением таких действий. Определение такого согласия дано в ч. 2 ст. 73А, согласно которой под ним понимаются молчаливое согласие при наличии фактического знания о соответствующем поведении фирмы. Таким образом, к уголовной ответственности может быть привлечен широкий перечень должностных лиц хозяйствующего субъекта, даже непосредственно не участвующих в заключении и реализации картельного соглашения, но осведомленных о нем.
Кроме того, отличительной особенностью Закона Южно-Африканской Республики о конкуренции является наличие положения об административной преюдиции. Согласно ч. 3 ст. 73А лицо может быть привлечено к ответственности за исследуемое преступление в том случае, если a) соответствующая фирма является участницей программы снисхождения согласно разделу 49D или б) Трибунал по вопросам конкуренции или Апелляционный суд по вопросам конкуренции пришли к выводу, что соответствующая фирма занимается запрещенной практикой в соответствии с разделом 4 (1) (b).
Указанное положение законопроекта, которым введена уголовная ответственность за картель, подвергалось значительной критике во время его
1 Competition Act, No. 89 of 1998 // Competition Tribunal of South Africa. URL: https:// www.comptrib.co.za/Content/Documents/Competition_Act_No._89_of_1998.pdf (дата обращения: 02.04.2023).
обсуждения. Так, исследователями отмечалось, что признание выводов антимонопольного органа об участии конкретного хозяйствующего субъекта в картельном соглашении однозначным доказательством такого соглашения для целей уголовного процесса «потенциально нарушает конституционные права на справедливое судебное разбирательство или на презумпцию невиновности» [9], в связи с чем «любое лицо, обвиняемое в преступлении, может по-прежнему ссылаться на конституционность уголовных положений в качестве защиты» [10].
В этой связи интересна предпринятая законодателем ЮжноАфриканской Республики попытка решить проблему «уголовных иммунитетов» для должностных лиц компаний, являющихся участниками программы снисхождения. Так, в ч. 4 ст. 73А читаем следующее: конкурсная комиссия а) не может добиваться или запрашивать судебное преследование лица за преступление, если Комиссия по конкуренции удостоверила, что лицо заслуживает снисхождения; и б) может подавать заявления в Национальную прокуратуру в поддержку снисхождения к любому лицу, преследуемому за преступление, предусмотренное настоящей статьей, если Комиссия по конкуренции удостоверила, что человек заслуживает снисхождения.
Вместе с тем нельзя не отметить несовершенство «синхронизации» иммунитетов административных и уголовных, свойственное практически всем юрисдикциям, предусматривающим уголовную ответственность за картель. Так, формулировка «может подавать заявления» означает, во-первых, некое усмотрение должностными лицами антимонопольного органа в вопросах подачи или неподачи соответствующих заявлений, во-вторых, оставляет возможность привлечения должностных лиц компании, которая признала факт правонарушения и способствовала его расследованию в административном порядке, к уголовной ответственности, в-третьих, неясно, может ли человеку быть предоставлено снисхождение, если фирма, в которой он работает или работал, не обращалась за снисхождением.
Об этом пишут и зарубежные исследователи.
«Подавляющее большинство дел о картелях, расследованных Комиссией по конкуренции в Южной Африке на сегодняшний день, были урегулированы на основе программы снисхождения, - обращают внимание Розалинд Лейк и Лара Гранвиль, - это изменение (введение уголовной ответственности в 2016 г. - прим. авт.) означает, что фирмам, обвиняемым в участии в картельных действиях, придется более тщательно подумать, прежде чем признать правонарушение» [10].
Стивен Лэнгбридж также отмечает, что «уголовные санкции, безусловно, снизят мотивацию лиц, которые могли быть причастны к возможной картельной деятельности, к предоставлению информации в соответствии с очень успешной Политикой корпоративной снисходительности <...> это связано с тем, что органы по вопросам конкуренции не могут гарантировать иммунитет от уголовно-правового преследования лица, подающего заявление о снисхождении от имени фирмы» [9].
Нельзя не обратить внимание и на крайне суровое наказание за совершение исследуемых деяний, предусмотренное ст. 74 Закона о конкуренции, согласно которой за нарушение ст. 73А предусматривается наказание в виде штрафа в размере не более 500 000 рэндов1, либо тюремного заключения на срок до 10 лет, либо штрафа и тюремного заключения.
Удивительным при этом выглядит тот факт, что еще одно важное, на наш взгляд, положение законопроекта, которым введена уголовная ответственность за картели в ЮАР, было исключено из итоговой версии закона в связи с критикой на этапе обсуждения. Так, законопроект предусматривал запрет компаниям платить штрафы или оплачивать судебные издержки своим директорам и сотрудникам, привлеченным к уголовной ответственности. «Корпорации участвуют в картелях только благодаря поведению своих сотрудников, - отмечают зарубежные исследователи, - <...> людей лучше всего сдерживает угроза привлечения к ответственности способами, которые не возмещаются их работодателем» [11]. Учитывая превентивную функцию введения уголовной ответственности за заключение картельных соглашений во многих зарубежных юрисдикциях, полагаем, что наличие подобного положения непосредственно в тексте закона могло бы существенно повышать эффективность такой превенции.
В завершение следует также отметить некоторые аспекты взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов. Так, учитывая сравнительно недавнюю криминализацию, а также обозначенные особенности регламентации уголовной ответственности за картель, на практике многие вопросы взаимодействия все еще остаются нерешенными. Так, во-первых, антимонопольные органы ЮАР подчиняются строгому режиму конфиденциальности - никакие пояснения должностных лиц, данные в ходе антимонопольного расследования, не могут быть использованы против них в уголовном процессе. Во-вторых, антимонопольные органы ведут переговоры о меморандуме о взаимопонимании с Национальным органом прокуратуры, чтобы определить, как будет осуществляться уголовное преследование за эти преступления с учетом сложностей в синхронизации иммунитетов, в-третьих, уголовное преследование осуществляется через уголовные суды, которые не имеют достаточного опыта в этой сфере, при этом действующим законодательством ЮАР предусмотрена двойная система расследования и судебного преследования с использованием разных органов и доказательств, а также различных стандартов доказывания [9].
Резюмируя изложенное, отметим, что, несмотря на обозначенные дискуссионные вопросы произведенной регламентации уголовной ответственности за картельные соглашения, законодателем ЮАР продемонстрировано восприятие картелей как деяний, заслуживающих наказаний, выходящих за рамки административных санкций и возможных частных средств правовой
1 2 191 767,24 руб. (по состоянию на 02.04.2023).
защиты. Вместе с тем в настоящий момент ЮАР находится в начале пути применения уголовно-правовых средств в целях противодействия картельным соглашениям, а исходя из опыта иных зарубежных государств можно предположить, что правоприменителям потребуется значительный временной ресурс для того, чтобы наладить качественное взаимодействие и правильное применение соответствующих норм.
Индия и Китай.
Раздел 3 Закона о конкуренции Индии (Competition Act)1 запрещает антиконкурентные соглашения, включая картели, однако уголовной ответственности за соответствующие деяния на сегодняшний день не предусмотрено.
Вместе с тем в науке на сегодняшний день ведутся дискуссии о необходимости криминализации картелей в Индии. Так, например, А. Киртика указывает, что «Индия, будучи развивающейся страной, должна быть более бдительной, поскольку экономика страны ухудшается день ото дня, криминализация картельных преступлений должна стать первым шагом к сдерживанию их распространения» [12]. Однако указанная позиция имеет и противников. Так, А. Эзрахи и Д. Киндл применительно к рассматриваемому вопросу отмечают, что попытка внедрить режим криминализации в невосприимчивую среду чревата риском «непринудительной криминализации», социальная цена которой может быть выше, чем изначальное отсутствие криминализации. Важно, чтобы общество понимало тяжесть этого преступления до того, как оно будет криминализовано [13].
«Все нормативные правовые акты КНР в сфере защиты конкуренции, -пишет в свою очередь А. В. Даниловская, - содержат описание признаков составов преступлений (включая запрет на монополистические соглашения, в том числе картели - прим. авт.), однако УК КНР, являющийся единственным законом, определяющим преступные деяния, не подтверждает уголовно-правовых запретов» [14, с. 118].
Вместе с тем исследователи отмечают, что в указанных государствах -участниках БРИКС в некоторых случаях возможно применение иных норм уголовного права в отношении участников картелей.
Так, например, Сухмит Каур утверждает, что в некоторых случаях к картелям может приняться статья о запрете мошенничества, предусматривающая наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет, штрафа в размере 10 миллионов индийских рупий или и того и другого вместе [15].
Грегори С. Шаффер, Натаниэль Х. Несбитт и Спенсер В/ Уоллер пишут о том, что антимонопольный закон Китая прямо не предусматривает уголовные наказания, но другие положения уголовного закона могут быть и были использованы против участников картеля (например, «воспрепятствование» правосудию), в Индии «после долгого и беспокойного созревания»
1 The Competition Act, 2002, No. 12 of 2003 // Ministry of Company Affairs. URL: https://www.mca.gov.in/Ministry/actsbills/pdf/The_competition_Act_2002.pdf (дата обращения: 02.04.2023).
[16, р. 609] в 2009 г. начал действовать новый закон о конкуренции, который ужесточает санкции, в том числе штрафы в размере до 10 % от оборота предприятия, и тюремные сроки за воспрепятствование правосудия [17].
Несмотря на приведенные позиции, можно резюмировать, что законодательством Индии и Китая на сегодняшний день картельные соглашения как самостоятельные преступления не криминализованы.
Заключение
Проведенный в статье сравнительно-правовой анализ уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за посягательства на конкуренцию в странах - членах БРИКС, позволяет сделать следующие выводы.
1. Бразильский законодатель криминализует исследуемые деяния в двух различных законах - ограниченный перечень картельных соглашений (hard core cartels) под угрозой уголовного наказания запрещен Законом об экономических преступлениях Бразилии, в то время как мошенничество на торгах криминализовано непосредственно Уголовным кодексом Бразилии.
2. Исходя из произведенной ревизии норм, связанных с уголовной ответственностью за картельные соглашения, а также активного правоприменения обновленных положений закона, Бразилия признается одной из наиболее активных зарубежных стран в части уголовного преследования картелей.
3. Одной из отличительных особенностей бразильского законодательства является наличие положений о возможности временного тюремного заключения лиц на время внезапных проверок их организаций с целью предотвращения уничтожения или фальсификации доказательств.
4. Несомненным достоинством осуществленной бразильским законодателем регламентации уголовной ответственности за картельные соглашения является закрепление в тексте закона положений о том, что успешное выполнение соглашения о смягчении ответственности также защищает сотрудничающие стороны от уголовного преследования.
5. Законодателем Южно-Африканской Республики относительно недавно (в 2016 г.) криминализированы исключительно злостные картели (hard core cartels). Уголовно-наказуемым при этом признается не только совершение непосредственно действий, направленных на заключение и реализацию картельных соглашений, но и «сознательное согласие» (knowingly acquiesced) с совершением таких действий.
6. Одной из основных отличительных особенностей Закона о конкуренции Южно-Африканской Республики является наличие положения об административной преюдиции, однако одновременно с этим именно законодательство ЮАР является одним из самых суровых в части уголовного наказания - здесь предусмотрено наказание в виде штрафа в размере не более 500 000 рэндов, либо тюремного заключения на срок до 10 лет, либо штрафа и тюремного заключения.
7. В настоящий момент ЮАР находится в начале пути применения уголовно-правовых средств в целях противодействия картельным соглашениям,
и можно предположить, что правоприменителям потребуется значительный временной ресурс для того, чтобы наладить качественное взаимодействие антимонопольных и правоохранительных органов, а также правильное применение соответствующих норм.
8. И законодательство Бразилии, и законодательство ЮАР на сегодняшний день содержат формальные составы преступлений, связанных с картельными соглашениями, которые считаются оконченными в момент совершения описанного в законе деяния, установление факта извлечения участниками картеля какого-либо дохода или причинения какого-либо ущерба для квалификации действий по соответствующим нормам не требуется. С учетом изложенного правовое регулирование картелей в обоих указанных государствах - членах БРИКС следует признать более жестким, чем то, что на сегодняшний день предусмотрено российским законодательством.
9. Государства - участники БРИКС демонстрируют различный подход к использованию уголовно-правовых средств в целях противодействия картельным соглашениям. Уголовная ответственность за исследуемые посягательства предусмотрена законодательством Российской Федерации, Бразилии и с недавних пор ЮАР, в то время как законодательство Индии и КНР на сегодняшний день не содержит соответствующих норм.
Автор выражает благодарность за помощь в подготовке исследования О. Н. Кузнецовой, начальнику Управления по взаимодействию с территориальными органами и координации проектов по развитию конкуренции ФАС России, а также А. С. Докукиной, заместителю начальника отдела международных организаций Управления международного сотрудничества ФАС России.
Список литературы
1. Competition law and policy in Brazil: A peer review. 2010. URL: https://www. oecd.org/daf/competition/45154362.pdf (дата обращения: 26.03.2023).
2. Tavares de Araujo M., Paula Martinez A. Brazil's Anti-Cartel Enforcement: Preparing for the Future // Competition Law International. 2011. April. URL: https://www. levysalomao.com.br/files/publicacao/anexo/20110511160130_preparing-for-the-future-2011.pdf (дата обращения: 26.03.2023).
3. Волжского чиновника, директора ИК и бизнесмена осудят за картельный сговор // Блокнот Волгоград. URL: https://bloknot-volgograd.ru/news/volzhskogo-chinovnika-direktora-ik-i-biznesmena-os-1498612 (дата обращения: 01.03.2023).
4. Tavares de Araujo M. Brazil: competition compliance in Brazil: retrospective and perspective // Mondaq. URL: https://www.mondaq.com/brazil/cartelsmonopolies/1138242/ competition-compliance-in-brazil-retrospective-and-perspective (дата обращения: 26.03.2023).
5. Grinberg M. Chapter 17 - Prosecuting cartels: is relevant market definition necessary? And what about the per se rule in Brazil? // Brazilian Antitrust Law (Law No. 12,529/11): 5 years. URL: https://ibrac.org.br/UPLOADS/Livros/arquivos/ Brazilian_Competition_Law__5_years_Preliminary_Version.pdf#%5B%7B%22num%
22%3A263%2C%22gen%22%3A0%7D%2C%7B%22name%22%3A%22XYZ%22%7 D%2C54%2C750%2C0%5D (дата обращения: 26.03.2023).
6. Defesa da concorrencia no Brasil 50 anos. URL: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-deconteudo/publicacoes/livro-50-anos/livro-defesa-da-concorrencia-no-brasil-50-anos.pdf (дата обращения: 06.05.2023).
7. Frente Nacional de Combate a Carteis // MPF. URL: https://www.mpf.mp. br/pgr/documentos/ DeclaracaodeBrasilia2022_FNCC.pdf (дата обращения: 06.05.2023).
8. Simpson M. The criminal cartel offence around the world // Norton Rose Fulbright. 2016. Quarter 2. URL: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/ imported/competition-world--q2-2016.pdf?revision=8eaf3be2-0a57-41f0-9f4e-7fd680f6 5928&revision=5248360944327387904 (дата обращения: 29.03.2023).
9. Langbridge S. South Africa introduces criminal sanctions for cartelists // Simmons & Simmons. URL: https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ck0apdu7wnhan 0b85ztaifepl/26-south-africa-introduces-criminal-sanctions-forcartelists-4fr1ca (дата обращения: 02.04.2023).
10. Lake R., Granville L. Cartel criminalized in South Africa from May 1, 2016 // Norton Rose Fulbright. 2016. Quarter 2. P. 27. URL: https://www.nortonrosefulbright.com/en-za/knowledge/publications/30cf7d53/cartels-criminalised-in-south-africa (дата обращения: 02.04.2023).
11. International anti-cartel enforcement presented by R. Hewitt Pate, Assistant Attorney General, Antitrust Division of U.S. Department of Justice // U.S. Department of Justice. URL: https://www.justice.gov/atr/speech/international-anti-cartelenforcement (дата обращения: 18.03.2023).
12. Keerthikah A. Criminalization of Cartel Offenses in India // La Senatus Sciptors. URL: https://lasenatusscriptors.com/2020/10/10/criminalization-of-cartel-offenses-in-india/ (дата обращения: 02.04.2023).
13. Ezrachi A., Kindl J. Criminalization of Cartel Activity - A Desirable Goal for India's Competition Regime? // NLSI Review. 2011. Vol. 23 (1). P. 9-26. URL: https://www.academia.edu/25112492/Criminalization_of_Cartel_Activity_A_Desirable_ Goal_for_India_s_Competition_Regime_NLSI_Review_Vol_23_1_2011_p_9_26?
f _ri=2709 (дата обращения: 02.04.2023).
14. Даниловская А. В. Правовая защита конкуренции в Японии, Республике Корея и Китайской Народной Республике: особенности уголовной ответственности // Азиатско-Тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2020. № 1. С. 107-124.
15. Sukhmeet K. Criminalization of cartels in India // Legal Service India. URL: https://www.legalserviceindia.com/legal/article8732-criminalization-of-cartels-in-india. html (дата обращения: 02.04.2023).
16. Bhattacharjea А. India's New Competition Law: A Comparative Assessment // Journal of Competition Law and Economics. 2008. № 4. P. 609-638.
17. Shaffer G. C., Nesbitt N. H., Waller S. W. Criminalizing cartels: a global trend? // Research Handbook on Comparative Competition Law / ed. by A. Duke, J. Duns, B. Sweeney. URL: https://www.law.uci.edu/faculty/fulltime/shaffer/pdfs/2015%20Cri-minalizing%20Cartels.pdf (дата обращения: 02.04.2023).
References
1. Сompetition law and policy in Brazil: A peer review. 2010. Available at: https://www.oecd.org/daf/competition/45154362.pdf (accessed 26.03.2023).
2. Tavares de Araujo M., Paula Martinez A. Brazil's Anti-Cartel Enforcement: Preparing for the Future. Competition Law International. 2011;April. Available at: https://www.levysalomao.com.br/files/publicacao/anexo/20110511160130_preparing-for-the-future-2011.pdf (accessed 26.03.2023).
3. A Volzhsky official, the director of an investment company and a businessman will be convicted of cartel conspiracy. Bloknot Volgograd = Notes of Volgograd. (In Russ.). Available at: https://bloknot-volgograd.ru/news/volzhskogo-chinovnika-direktora-ik-i-biznesmena-os-1498612 (accessed 01.03.2023).
4. Tavares de Araujo M. Brazil: competition compliance in Brazil: retrospective and perspective. Mondaq. Available at: https://www.mondaq.com/brazil/cartelsmonopolies/ 1138242/competition-compliance-in-brazil-retrospective-and-perspective (accessed 26.03.2023).
5. Grinberg M. Chapter 17 - Prosecuting cartels: is relevant market definition necessary? And what about the per se rule in Brazil? Brazilian Antitrust Law (Law No. 12,529/11): 5 years. Available at: https://ibrac.org.br/UPLOADS/Livros/arquivos/Brazilian_
Competition_Law_5_years_Preliminary_Version.pdf#%5B%7B%22num%22%3A
263%2C%22gen%22%3A0%7D%2C%7B%22name%22%3A%22XYZ%22%7D%2C5 4%2C750%2C0%5D (accessed 26.03.2023).
6. Defesa da concorrencia no Brasil 50 anos. Available at: https://cdn.cade. gov.br/Portal/centrais-deconteudo/publicacoes/livro-50-anos/livro-defesa-da-concorren-cia-no-brasil-50-anos.pdf (accessed 06.05.2023).
7. Frente Nacional de Combate a Carteis. MPF. Available at: https://www.mpf.mp.br/pgr/ documentos/ DeclaracaodeBrasilia2022_FNCC.pdf (accessed 06.05.2023).
8. Simpson M. The criminal cartel offence around the world. Norton Rose Fulbright. 2016;Quarter 2. Available at: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/ nrfweb/imported/competition-world--q2-2016.pdf?revision=8eaf3be2-0a57-41f0-9f4e-7fd680f65928&revision=5248360944327387904 (accessed 29.03.2023).
9. Langbridge S. South Africa introduces criminal sanctions for cartelists. Simmons & Simmons. Available at: https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ck0apdu 7wnhan0b85ztaifepl/26-south-africa-introduces-criminal-sanctions-forcartelists-4fr1ca (accessed 02.04.2023).
10. Lake R., Granville L. Cartel criminalized in South Africa from May 1, 2016. Norton Rose Fulbright. 2016;Quarter 2:27. Available at: https://www.nortonrosefulbright.com/ en-za/knowledge/publications/30cf7d53/cartels-criminalised-in-south-africa (accessed 02.04.2023).
11. International anti-cartel enforcement presented by R. Hewitt Pate, Assistant Attorney General, Antitrust Division of U.S. Department of Justice. U.S. Department of Justice. Available at: https://www.justice.gov/atr/speech/international-anti-cartelenforcement (accessed 18.03.2023).
12. Keerthikah A. Criminalization of Cartel Offenses in India. La Senatus Sciptors. Available at: https://lasenatusscriptors.com/2020/10/10/criminalization-of-cartel-offenses-in-india/ (accessed 02.04.2023).
13. Ezrachi A., Kindl J. Criminalization of Cartel Activity - A Desirable Goal for India's Competition Regime? NLSI Review. 2011;23(1):9-26. Available at: https://www. academia.edu/25112492/Criminalization_of_Cartel_Activity_A_Desirable_Goal_for_ India_s_Competition_Regime_NLSI_Review_Vol_23_1_2011_p_9_26?f_ri=2709 (accessed 02.04.2023).
14. Danilovskaya A.V. Legal protection of competition in Japan, the Republic of Korea and the People's Republic of China: features of criminal liability. Aziatsko-Tikhookeanskiy region: ekonomika, politika, pravo = Asia-Pacific region: economics, politics, law. 2020;(1):107-124. (In Russ.)
15. Sukhmeet K. Criminalization of cartels in India. Legal Service India. Available at: https://www.legalserviceindia.com/legal/article8732-criminalization-of-cartels-in-india.html (accessed 02.04.2023).
16. Bhattacharjea A. India's New Competition Law: A Comparative Assessment. Journal of Competition Law and Economics. 2008;(4):609-638.
17. Shaffer G.C., Nesbitt N.H., Waller S.W. Criminalizing cartels: a global trend? Research Handbook on Comparative Competition Law. Available at: https://www.law. uci.edu/faculty/fulltime/shaffer/pdfs/2015%20Cri-minalizing%20Cartels.pdf (accessed 02.04.2023).
Информация об авторах / Information about the authors
Антон Викторович Тесленко кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры конкурентного права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9); начальник контрольно-финансового управления, Федеральная антимонопольная служба России (Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)
E-mail: teslenko@fas.gov.ru
Anton V. Teslenko
Candidate of juridical sciences,
senior lecturer of the sub-department
of Competition Law, Kutafin Moscow
State Law University
(9 Sadovaya-Kudrinskaya street,
Moscow, Russia);
head of the department of control
and finance, Federal Antimonopoly
Service of Russia
(11 Sadovaya-Kudrinskaya street,
Moscow, Russia)
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов / The author declares no conflicts of interests.
Поступила в редакцию / Received 19.05.2023
Поступила после рецензирования и доработки / Revised 21.06.2023 Принята к публикации / Accepted 20.07.2023
