CC BY
160
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
УДК 340.11
Супатаев М.А.
ЦИВИЛИЗАЦИОННОЕ ОСМЫСЛЕНИЕ ПРАВА:
В КОНТЕКСТЕ МОДЕРНИЗАЦИИ
The article analyzes main ways of interaction between traditions and current situation with legal modernization in modern world. The article considers role of civilizational aspects in such interaction.
Some general conclusions are made that successful legal modernization is only possible in a way that corresponds to formed ways of social cultural regulations.
Ключевые слова: модернизация, цивилизация, право.
Key words: modernization, civilization, law.
Опыт модернизации ряда стран, еще недавно одних из наиболее отсталых в социальноэкономическом и научно-техническом отношении (например, Китая, Индии и др.), постепенно превращающихся в центры мирового притяжения, достаточно убедительно свидетельствует о том, что все больше стран, вступая на путь системного обновления общества и усваивая инструментальные компоненты западной культуры (структуру материального производства, инновационные технологии, способы трансляции информации и т.д.), в гораздо меньшей степени склонны отказываться от экзи-стенциональных начал своей собственной культуры, национальных традиций в политике и праве.
Сегодня, как указывается в философской литературе, идут споры о том, а не закончилась ли собственно эпоха модерна, уступая место более мощной и перспективной тенденции - процессу «постмодернизации», начавшемуся во второй половине ХХ в. и рассматриваемому иногда как соединение параллельных линий исторического процесса или даже как зигзаг истории, при котором процесс ориентализации может сменить процесс модернизации [1, с. 165-179]. Некоторым теоретическим результатом такого переосмысления может служить один из итоговых выводов С. Хантингтона: «Модернизация не обязательно означает вестернизацию. Незападные общества могут подвергнуться модернизации, не отказываясь от своих родных культур и не перенимая оптом все западные ценности, институты и практический опыт...». На самом деле «модернизация, напротив, усиливает эти культуры и сокращает относительное влияние Запада. На фундаментальном уровне мир становится более современным и менее западным» [2, с. 112].
Модерн как бы продолжает и сам «модернизироваться», переживая стадию своего обновления и пытаясь как бы «на ходу» устранять допущенные ранее перекосы и деформации [3, с. 400], символизируя в области позитивного знания переход от отчетливого понимания ценности и продуктивности хаоса на излете модерна, на волне которого стала успешно набирать силу синергетика, к идее примирения двух онтологем - хаоса и коллажности, «симфонизма» и порядка классической («доинду-стриальной») эпохи, некогда разрушенного самим модерном. Наложение этих двух моделей одной на другую «дает лабиринт» «в качестве зрительного образа культуры постмодерна, не придающей никакого значения пространственно-временным границам и формам...» [4, с. 85].
Во всяком случае, становится очевидным, что в социокультурном (цивилизационном) измерении широкие процессы модернизации, которая идет с восемнадцатого века, уже не соответствуют изначальным классическим представлениям о ней О. Конта, Г. Спенсера и Э. Дюркгейма как о макропроцессе перехода от традиционного общества к «индустриальному» (А. Сен-Симон), а выступают как сложное и неоднозначное взаимодействие традиции и современности. Не очевидным является и понимание модернизации, сохранявшееся вплоть до второй половины ХХ в., как распространения западных принципов и способов деятельности на остальной мир (К. Маркс и М. Вебер).
Работы современных исследователей, в частности, видного социолога и специалиста в области теории цивилизаций Ш. Эйзенштадта [5], во многом способствовали выявлению значительного разнообразия традиционных обществ по степени того, насколько присущие им институциональные
и духовные структуры задерживали или, наоборот, облегчали переход к современности. При этом существенное значение в анализе путей и принципов модернизации Ш.Эйзенштадт придает роли традиций не как дихотомного начала, противостоящего «современности», а именно как специфики (самобытности), связанной с той или иной цивилизационной системой.
В этом отношении весьма показателен анализ различных типов классификации процессов, происходящих в незападных странах. Если отвлечься от «великих революций прошлого» как одного из способов модернизации, включая революционный процесс и его результаты в «советской России», сыгравших существенную, но сложную и динамически изменчивую, амбивалентную роль не только в построении нового европейского общества, но и в расширении масштабов модернизации в остальном мире, на сегодняшний день можно выделить несколько основных вариантов взаимодействия традиционности и модернизации [6, с. 383-401].
При этом право являет нам существенную аналогию с другими культуротворческими сферами жизни общества [7].
Первая тенденция, которую, на наш взгляд, можно определить скорее как традиционность против модернизации, чем модернизацию против традиционности, оказывается особенно опасной и по сути тупиковой, весьма драматичной по своим социальным последствиям.
Речь идет о тотальном противостоянии исходных принципов организации бытия нередко под воздействием имитаторской модернизации, вызывающей ответную реакцию протеста, усиление традиционализма.
Отрицательная реакция на негативные последствия искусственного насаждения западной цивилизации и ее компонентов (в том числе западного права. - М.С.) как единственно универсальной, сводящего остальные цивилизации к «местному колориту», лишающего их какой либо ценности, порой приводит к тотальному отторжению этих компонентов (Иран). Все это объявляется несовместимым с «подлинными основами» бытия, и поэтому подлежит не только осуждению, но и прямому искоренению.
При этом много внимания уделяется расхождению между традиционным и современным правом.
Так, влияние европейских моделей на мусульманское право, не только дополняющее ценностноритуальные стороны, но во многих отношениях
являющееся определяющим началом исламской цивилизации [8], ограничивается, как правило, лишь формой последнего, т.е. кодификацией мусульманского права, включением элементов мусульманского права в действующее законодательство. Но само мусульманское право исламская мысль ставит выше позитивного права, а многие современные конституции исламских стран провозглашают шариат основным источником законодательства.
Таким образом, позиция мусульманского права в диалоге исламской и европейской культур в целом не только не ослабевает, а, наоборот, даже усиливается [9, с. 315].
Подобного рода эвокация призрака прошлого в исламской культуре исламскими фундаменталистами, разумеется, может внести некий стимулирущий эффект в модернизационной ситуации. Достаточно вспомнить возрождение ортодоксальных норм мусульманского права, до того частично замененных «варварскими кодексами» во всех владениях Оттоманской империи после ее расширения в густонаселенные земли, где арабский язык и мусульманское право никогда не теряли своей силы. Но эвокация призрака прошлого, справедливо предостерегал
А.Тойнби, - «дело рискованное». Может произойти и «эффект удушения того местного гения, который и вызвал призрак к жизни» [10, с. 600].
В действительности мусульманские правоведы всегда ценили разнообразие, гибкость и практичность в подходах к мусульманскому праву, сознавая необходимость интерпретации духовных текстов и юридических документов, используемых для принятия судебных решений, и понимали, что с учетом конкретных обстоятельств следует смягчить строгость юридических положений Корана и Сунны в уникальных ситуациях, создававшихся между исламом и христианством, характерных для двух первых политической истории ислама. Не было ни малейших сомнений в формулировании юридических норм в обобщенных терминах, с тем чтобы в конкретных случаях они были исправлены
И именно понимание обстоятельств. а не вовсе руководящие принципы ислама, на которых строились выносившиеся судебные решения, и порождало различие мнений между правоведами. Мусульманское право вообще, как подчеркивает Г.Э. Грюнебаум, в значительной степени развивалось через становление нескольких правовых школ (маз-хабов), между которыми развертывалось подчас острое соперничество [11, с. 153-169].
Можно не сомневаться, что нормы мусульманского права, регулировавшие ранние христианско-мусульманские отношения, не носят столь общего характера, чтобы их можно было использовать сегодня для решения диалога и взаимодействия европейской и исламской культур в условиях модернизации и глобализации современного мира.
Главная проблема, вероятно, заключается в том: как далеко можно зайти в реинтерпретации предписаний и институтов мусульманского права при создании новых норм, без того чтобы релятиви-зировать их традиционное толкование?
Эта задача модернизации мусульманского права в исламских странах носит интернациональный характер, но она опасна и трудна.
Преобладание западной эпистемологии в изучении религиозности человека и ее динамики вызывает немалую подозрительность среди мусульман, опасающихся, что исследовательские методы, предложенные западной наукой, могут привести к неверию. С другой стороны, нетерпимость, проявляемая духовными лидерами некоторых стран (Саудовской Аравии, Ирана и др.), опасающихся возрастающего влияния критической переоценки коранических текстов в их историческом контексте, предпринимающейся в исламских университетах, заставляет многих исламских ученых-правоведов, избегающих крайностей фундаментализма, уйти в подполье, а некоторых даже искать убежища на Западе. Не будет преувеличением сказать, что решение задачи модернизации (критического пересмотра) мусульманского права пока потерпело полную неудачу из-за действий традиционалистских верхов в исламских странах [12, с. 248].
Но не менее очевидно другое. Отказавшись от критической переоценки мусульманского права, исламские страны не смогут предложить никакой альтернативы, принимающей в расчет модернизацию общества, будущее всех людей на Земле, не требуя взамен, чтобы другие сообщества приняли исламскую веру. И «революционные повороты» (движения протеста), развернувшиеся сегодня в странах Магриба, Сирии и Йемене, на наш взгляд, во многом предстают как проявления разлада не только в социальном, но и в социокультурном (цивилизационном) устройстве общества, включая политикоправовую сферу.
Вторая тенденция: симбиоз прежнего достояния и заимствований, представляющий собой, по определению Б.С.Ерасова, «минимальное или регулируемое взаимодействие, при котором поддержи-
вается относительно независимое сосуществование традиций и современности, разведенных по разным социокультурным сферам [13, с. 386-387].
Ошибочно полагать, что при этом происходит замещение и «отмена» социокультурных и юридических связей прежнего типа. Большей частью имеет место их реструктуризация.
Одним из примеров подобного рода модернизации симбиозного типа могут служить пространственные характеристики состояния и развития культурных и юридических параметров статуса личности, особенности соотношения традиций и инноваций в индустриально-городской и деревенской среде в преимущественно крестьянских странах так называемой «первичной» цивилизации [14], к которым сегодня обычно относят страны Тропической Африки, т.е. в странах, характеризующихся отсутствием своей универсальной религии, соотнесенной со сложившимися здесь верованиями, и тем самым, как бы, лишенных (в отличие от цивилизаций универсалистского уровня или цивилизаций «осевого времени») «верхних этажей культуры», определенных признаков цивилизационной зрелости [15, с. 102].
Вероятно, не будет преувеличением утверждать, что в пространственном измерении основанный на равенстве и рассматриваемый как своего рода идеал статус личности, подпадающей под более широкую синхронную, горизонтальную систему информационных связей, нежели их прежняя коммуникативная сеть, и являющейся субъектом территориального права (Lex loci), преобладает в основном в городах и экономических центрах -средоточии новых форм культуры, в то время как базирующийся на неравенстве социокультурный и юридический статус личности, подчиняющейся действию диахронных связей (т.е. собственно культурных традиций) и персонального (обычного и религиозного) права (personal law), остается доминирующим в сельских местностях.
На периферии, на границе между городом и деревней, стихийно развивается возникший еще в колониальный период социокультурный и юридический статус личности синтезированного, «гибридного» происхождения, отражающий влияние колониальных пережитков и новых отношений, устанавливаемых национальным законодательством [16, с. 365-366].
Так рисуется картина симбиоза социокультурных и юридических статусов личности в наиболее общем, схематизированном виде во многих постко-
лониальных странах Тропической Африки, в которых привнесение новых юридических институтов и норм в традиционную правовую структуру общества осуществлялось чужеродными колониальными властями в интересах метрополий, что привело к дуализму в культурной и юридической сферах, сохраняющемуся в этих странах по настоящее время.
Справедливости ради следует признать, что засилье религиозной ортодоксии в исламских регионах Востока зачастую оказывается более обременительным для модернизации права, чем «примитивность» первичного религиозного сознания в африканских обществах.
Но верно также и то, что в полиэтническом и полирелигиозном обществе - а таковыми по преимуществу выступают постколониальные общества Тропической Африки - сохранение самобытного культурного наследия и ассимиляция достижений западных культур, в том числе и в правовой сфере, во многом будет определяться тем, в какой мере в этих обществах удастся преодолеть этнические и религиозные противоречия, урегулировать напряженность между элементами старого и нового, между прошлым и будущим. И по сути, глубинная проблема состоит в том, пойдет ли обновление права в африканских странах в обход того, что стало системообразующим каркасом правовых систем западноевропейских государства, или же юридические нормы и институты разовьются на новых исторических путях диалектического взаимодействия и активного усвоения юридической традиции и достижений Запада [17, с. 140].
Следовательно, симбиозная модернизация означает определенные структурные сдвиги в социокультурной и юридической жизни общества, ту или иную степень изменения традиционного содержания в праве и его сочетания с новыми влияниями.
Наиболее перспективной представляется третья тенденция: синтез наследия и заимствований, определяемый, зачастую, как «сочетание лучшего из обоих миров», сближение противоположных черт традиционного и современного общества, их взаимодополняемость, включающие в себя ориентацию на новое, с учетом традиций, интерпретируемых в духе новых политических и социальных реалий, использование традиций как предпосылки модернизации.
Характерным примером этой тенденции может служить модернизация права в странах так называемого конфуцианского ареала.
Как уже указывалось, если оценивать общую концепцию китайской правовой политики в контексте «социалистической» модернизации страны, вывода ее из глубокого кризиса, поразившего весь мир, всю юридическую жизнь в современном Китае, нельзя не обнаружить реальную значимость гуманистических аспектов конфуцианских политической и правовой традиций, осовремененных и детально разработанных для нужд ХХ1 века, устремленность в будущее при определенной опоре на прошлое, реинтерпретацию прошлого. Заняв четкую проконфуцианскую позицию, современная правовая политика Китая, как бы завершает многовековую полемику легистов и конфуцианцев, начатую в V веке д.н.э. («народ для государства или «государство для народа») [18].
Ни попытки школы легистов в VI-IV вв. до н.э., ни попытки маоистско-культурной революции подорвать эти традиционные ценностно-нормативные основы права Китая не увенчались успехом.
В этом направлении и следует идти в понимании господствующей в правосознании современного китайского общества правовой традиции, базирующейся на ценностях конфуцианства и удержавшей политическое руководство страны при формировании и реализации правовой политики модернизации страны от соблазна «легкого скачка» в развитый «капитализм» посредством подготовки и принятия одних лишь так называемых правильных законов и кодификаций.
Что касается легизма, господствовавшего при императоре Цинь Шихуане (III век до н.э.), то, как следует из современной юридической политики Китая, одна из его главных теоретических находок
- право и обязанность государства прочно держать в руках рычаги управления хозяйственной жизнью страны как залог стабильного развития Китая - остается в силе и в XXI в. Модернизируется и основная концепция легизма (верховенство и всеобщность закона), которая трактуется в действующей Конституции КНР 1982 г. с изменениями 1988, 1993, 1999 и 2004 гг. как строительство «социалистического гармоничного общества (ст. 17) и строительства «социалистического» правового государства (ст. 5).
В стране продолжает наращиваться и модернизироваться достаточно обширный пласт законодательства по различным отраслям права, поддерживаемый силой государственного принуждения, включающего в себя традиционно мощные уголовно-правовые аспекты (благодаря чему удалось поставить под контроль, обуздать коррупцию).
Вступление Китая в ВТО в 2001 г. потребовало дальнейших серьезных изменений в правовой политике страны. Принимаются новые редакции законов в сфере хозяйственного законодательств, принятых ранее, но не отвечающих требованиям ВТО и взятым КНР обязательствам при вступлении в эту организацию [19, с. 58-252].
Однако конфуцианская духовная традиция, нашедшая отражение в одном из наиболее часто используемых суждений Конфуция - «стремление к единству через разномыслие» - не позволяет проводить законодательные реформы методом «шоковой терапии», а предполагает постепенное и согласованное в обществе, а значит, продуманное и эффективное решение задач модернизации страны.
Вместе с тем развитие законодательства неизбежно порождает в сознании масс (пусть пока в незначительном объеме) идею субъективного права в его европейском значении, что безусловно является позитивным фактором общественного развития.
Одним из главных направлений правовой политики в контексте модернизации экономики становится всемерное формирование среднего класса, развитие законодательства о малом и среднем предпринимательстве.
А для успешного решения этих задач руководство Китая активно мобилизует раннеконфуцианскую концепцию общества «сяо кан» (общества «малого благоденствия»), получившую статус общегосударственной значимости в документах правящей КПК.
Цель концепции «сяо кан» (в интерпретации идеолога и теоретика КПК Дэн Сяо-пина, выступившего, как известно, автором теории «строительства социализма с китайской спецификой») - обеспечение «первоначального уровня зажиточности» («среднезажиточного» уровня) народа. Подъем его духовной культуры. При этом все существенное, что вкладывалось в понятие «китайской специфики», включало в себя не только традиционные национальные ценности, но и сохранение за государством ведущей роли в регулировании рыночной экономики, столь же противоречащее марксизму и не совместимое с западным пониманием рыночных отношений, сколько оказавшееся не просто жизнеспособным, но и высокоэффективным в конкретных условиях постиндустриального развития Китая. Понятие же «социализм» остается символом легитимного вхождения в современность, символом модернизации, отличной от «вестернизации».
Нетрудно заметить, что обращение руководства страны к конфуцианской концепции «сяо кан» позволило результативно увязать при разработке и осуществлении правовой политики модернизации проблему гражданской нравственности с экономическими преобразованиями [20].
В последние годы Китай ратифицировал ряд основополагающих международных актов по правам человека. В Белой книге, выпущенной информационным отделом Государственного совета КНР 28 февраля 2008 г., подчеркивается, что, основываясь на своей Конституции 1982 г., Китай предпринял ряд законодательных мер, направленных на обеспечение прав человека [21, с. 148]. И хотя большинство из международно-правовых стандартов прав человека остается пока лишь знаковой инновацией в китайском обществе, сам факт обращения к ним Китая едва ли можно рассматривать как «цивилизационную химеру», т.е. как простое включение инородных элементов одной цивилизации в другую (в терминах Г.Ю. Любарского) [22, с. 69]. Скорее он свидетельствует о тесном переплетении, если не срастании, двух мегатенденций - модернизации и глобализации, что также является позитивным фактором, который можно определить как поиски новой современности.
Это особенно важно в ситуации, когда традиционные представления о линейном, поступательном «прогрессе» человечества поставлены под сомнение и приходится говорить о разломе, повороте самого русла истории. Не случайно некоторые политики и аналитики на Западе с тревогой и повышенным вниманием восприняли «западный» же прогноз о том, что в первой четверти нынешнего столетия Китай, избравший не «догоняющую», а опережающую модель модернизации при сохранении национальной культурной идентичности, цивилизационных особенностей общества и права, войдет в число лидеров мирового экономического развития.
Высокая степень модернизации общества и права по институциональным параметрам, неизменно сочетается с сохранением и культивацией традиционных стилей и элементов культуры с функциональной точки зрения. При этом юридические институты и нормы, разительно не отличающиеся от западных образцов, функционируют на иных культурных основах.
Хорошей иллюстрацией тому могут служить так называемые договоры пожизненного найма и оплата труда в зависимости от стажа работы в Япо-
нии. Лежащие в их основе семейные и общинные механизмы поддержки, круговой поруки и солидарной ответственности, закреплявшиеся прежде в традиционных законоположениях, устойчивые принципы профессионального долга, выработанные под влиянием конфуцианской этики, используются в правореализующей деятельности для налаживания рыночных отношений в современных видах производства, повышения качества и производительности труда, что сыграло большую роль в ускоренной модернизации страны. Как показывают результаты опросов в стране, доля положительно оценивающих практику «пожизненного найма» в последнее время выросла с 72,2 % в 1999 г. до 86,1 % в 2007 г. [23]. Однако ни в одном коллективном договоре нельзя найти даже пункт о «пожизненном найме»: это само собой разумеющееся правило, соблюдаемое обеими сторонами договора, но негласное, не предусмотренное действующим трудовым законодательством Японии.
В Индии, где ныне наблюдаются значительно более высокие темпы роста ВВП, нежели в Европе и США (в этом отношении Индия уступает лишь странам Восточной и Юго-Восточной Азии), заметной формой соединения старого и нового в праве стала взаимная адаптация институтов и норм права европейского происхождения (общего и континентального права) и норм традиционного (религиозного и обычного) права, что дало основание некоторым индийским ученым-компаративистам рассматривать индийскую правовую систему (по аналогии с индонезийским и филиппинским правом) как «смешанную» систему.
Возражая против включения западными юристами-компаративистами индийской правовой системы в «семью» общего права, видный индийский юрист Дж. Минаттур отмечает, что при анализе права Индии, которое, по выражению индийского социолога права У. Бакси, по своим культурным, нормативным и институциональным параметрам выступает своебразной «виньеткой» развития страны [24, с. 41], в целом следует учитывать три потока. «Один из них - наиболее главный - поток общего права. Другой берет свое начало в религии. Наконец, третий - это гражданское (континентальное. - М.С.) право, возбуждающее энергию в правовой системе своим ровным нравственным жаром и придающее ее контурам привлекательную внешность. В русло течения также вливаются отдельные ручейки обычного права, взлелеянного племенными обществами и другими этническими общностя-
ми. И подобно подземной реке Сарасвати элементы гражданского права трудно угадываемы. Но они пронизывают всю структуру индийского права» [25, с. 11].
Еще одной формой соединения старого и нового, социальной мобильности, а также сопутствующих ей особых типов мотивации в стране стала санскритизация как адаптация кастовых групп к достижительным ориентациям нового времени [5, с. 169].
Конституция Индии 1949 г., вступившая в силу в 1950 г. и образующая (в части преамбулы, руководящих принципов государственной политики в части IV Основного закона и института основных прав) своего рода «Бхагавад-гиту» (один из главных источников ведантистской традиции) индийской социологической юриспруденции [26, с. 244], хотя и запретила дискриминацию по мотивам религиозной, расовой, кастовой принадлежности, пола или места рождения (ст. 15), тем не менее не отменила кастовую систему как социальный и правовой институт. Даже религиозные общины, руководствующиеся нормами персонального религиозного права, сами делятся на касты и сохраняют многие кастовые обычаи.
Санскритизация состоит в стремлении чрезвычайно устойчивых локальных кастовых групп улучшить свое положение в рамках центральной системы ценностей через освоение в своем образе жизни некоторых аспектов брахманской идеологии и культуры (в известном смысле служивших источником всеобщей культурной идентичности и общеиндийских социальных контактов и связей) в надежде на достижение более высокого легитимного статуса в ритуальной области. Применяясь к новым, рыночным отношениям касты стали на путь укрепления межкастовых отношений. Во многом деятельность кастовых организаций смыкается с деятельностью профсоюзных организаций. На кастовые организации стремятся в дни выборов опереться отдельные политические лидеры и целые партии. Наряду с этим, кастовые организации стремятся приспособить свой организм к новым условиям и требованиям современности и играют прогрессивную роль, помогая своим членам вступить в более широкие общественные контакты, борясь с обветшалыми обычаями и изжившими себя древними правовыми предписаниями, сдерживающими поступательное развитие и модернизацию общества [27, с. 218]. Это создает возможность увеличивать активность в
новых видах деятельности без подрыва социокультурного порядка.
На смену доминировавшим в индийском обществе в 1950-1960 гг. упрощенным взглядам на скорую модернизацию традиционных обществ в настоящее время приходят новые взгляды о необходимости умеренных темпов модернизации в форме синтеза традиционных и современных структур [28, с. 298].
Это тем более так, что ближайшие к нам по времени из великих индийских мыслителей и политических деятелей, - Шри Ауробиндо (Гхош), Махатма Ганди и Дж. Неру, - сумели обратить нравственно-религиозные и философские ценности своей страны, выражающие уникальное мировосприятие индийцев, воспитанное индусской традицией религиозного и социального многообразия, терпимости и уважения ко всему живому, в, казалось бы, совсем не подходящую для этого сферу -сферу современной политики и права.
Краткая, но емкая формула подобного рода синтеза наследия и заимствований, неоднократно подчеркивавшаяся отечественными индологами, которая может быть положена в основу цивилизационной характеристики и модернизации индийского права - единство в многообразии [29, с. 116]. В этой связи можно вполне согласиться с мнением Ш.Эйзенштадта о том, что индийская цивилизация обеспечила все необходимые условия для установления демократии [30, с. 40].
Рассмотренные выше процессы модернизации права могут протекать в той или иной степени параллельно и присутствовать одновременно в рамках общества или цивилизации. Но преобладание того или иного варианта и его форм зависит от ряда существенных факторов, в том числе от цивилизационной среды (соотношения центра и периферии, изменения в типах престижных достижений и т.д.). Значительное влияние на эти процессы могут оказывать и другие факторы, в том числе степень напряженности диалога культур в процессе модернизации права.
Дело в том, что в нормальной, рутинной ситуации культура и право, как ее компонент, соотнося себя с другим и принимая что-то от другой культуры уточняют свой собственный образ и образ другого. Но в модернизационной ситуации объем информационного воздействия и социальных заимствований (в том числе правового влияния) может приблизиться и даже превысить порог ассимилятивных возможностей конкретной культуры.
Такое случалось. Архаичные малые народы (не знакомые с законом. - М.С.), не способные укрыться от воздействия вышеназванных факторов, переживают глубочайший кризис. Наблюдаемые при этом аномия, распад мотивационной и нормативноправовой сферы и, как следствие, алкоголизм и наркомания, утрата воли к жизни, что в конечном счете ведет к вымиранию, своим истоком имеет информационный стресс, перехлестывающий адаптивные возможности архаических культур [31, с. 237].
Это рождает тенденцию к уже упоминавшемуся минимальному или регулируемому взаимодействию, при котором поддерживается относительно независимое сосуществование традиций и современности, закона и обычая, разведенных по разным социокультурным сферам. Таким образом, симбиоз прежнего достояния и заимствований в культуре и праве характерен не только для стран, относящихся к так называемым первичным цивилизациям, в которых он остается преобладающим вариантом взаимодействия традиционности и модернизации, но в той или иной степени свойствен и для цивилизаций универсалистского уровня.
В этом отношении характерен опыт не только некоторых развитых демократических западных стран (Канады, Новой Зеландии и др.), где обычное право аборигенных народов давно уже стало составной частью их правовых систем, но и ряда незападных стран, также относящихся к цивилизациям универсалистского уровня, например, Индии.
Так, на территории автономных районов новообразованного индийского штата Мегхалайя нормы обычного права так называемых зарегистрированных племен (Scheduled Tribes), включенных в Приложение №6 к Конституции Индии (кхаси, джантия, гаро и др.), применяются в качестве самостоятельных источников права (по первой инстанции) деревенскими судами с отстранением юрисдикции любого другого суда при разбирательстве указанных дел [32].
Сходное ситуация наблюдается в России.
Подтверждением тому служит закрепление в законодательстве России своего рода революционных по значимости норм федерального законодательства (ст. 14 Федерального закона «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 30.04.1999 г. № 82-ФЗ, ст. 4 Федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера. Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 20.07.2000 г. № 104-ФЗ и ст. 2 Фе-
дерального закона «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 07.05.2001 г. № 49-ФЗ), направленных на сохранение самобытных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока России.
Речь идет не только об установлении федеральным законодательством преференций для общин как объединений лиц, относящихся к коренным малочисленным народам, но и о санкционировании вышеназванными нормами федерального законодательства судебного применения по гражданским и уголовным делам традиций и обычаев этих народов в части не противоречащей федеральным законам и законам субъектов Федерации [33]. Это означает реализацию конституционных положений РФ о защите прав коренных малочисленных народов (ст. 69), переход к установленному в международном праве принципу применения к коренным народам национальных законов на основе должного учета их обычаев и обычного права (ст. 8 Конвенции МОТ № 169 1989 г.).
Среди факторов, определяющих особенности взаимодействия современности и самобытности в области культуры и права следует выделить и тип социокультурных (цивилизационных) систем.
Так, в отличие от стран Тропической Африки, являющих собой яркий пример закрытых культурных систем, зачастую отторгавших и поныне нередко отторгающих любые инокультурные правовые институты и ценности, Индия как губка впитывала в себя чужие культуры и инокультурные правовые институты, лишая их агрессивности, приспосабливала к себе и вписывала в свою историю.
Большим своебразием характеризуется синтез наследия и заимствований в культуре и праве в странах, относящихся к так называемым промежуточным (пограничным цивилизациям), находящимся на стыке мировых цивилизаций и культур (Россия, страны Латинской Америки и др.) [34].
Уже очевидно, насколько характерными для истории российской культуры, государства и права оказались инверсионные перевороты, в которых происходила резкая смена господствующих систем культурных смыслов, государственных порядков и правовых систем, всякий раз выступавшая как очередная «модернизация», но приводившая к негативным последствиям в обществе [35].
К сожалению и сегодня проявилась тенденция к некритическому восприятию иноземного государственно-правового опыта, обрекающая Рос-
сию на «догоняющую» модернизацию государства и права и статус крайней периферии Запада. Казалось бы, скопируем западное право, западные государственные порядки и завтра будем жить как на Западе. Но, как правомерно отмечается в научной литературе, весь предыдущий опыт «догоняющего развития» отечественного государства и права говорит о том, что копирование чужих образцов неизбежно закладывает отставание в развитии. Ведь ко времени изготовления копии оригинал успевает перестроиться, измениться [36].
Он может просто не соответствовать местным условиям, как, например, институт доверительной собственности (trust), сформировавшийся в ходе многовекового развития общего (прецедентного) права в Англии, который попытались безуспешно внедрить в корпус отечественного гражданского законодательства без учета историко-культурных особенностей и юридических традиций России (Указ Президента Российской Федерации от 24.12.1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)».
В области административных реформ можно указать на очевидную и фактически признанную самим руководством страны [37] неэффективность заимствованной в США, Великобритании и др. трехуровневой структуры правительства, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 09.03 2004 г. N° 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».
Если обратиться к законодательным реформам в сфере местного самоуправления, признанным Советом Федерации, наряду с реформами в сфере федеративных отношений и административными реформами, реформой государственного устройства, образования и др., одними из основных мо-дернизационных процессов (Доклад Совета Федерации Федерального Собрания РФ «О состоянии законодательства в РФ от 25.02.2005 г.), нельзя не отметить законодательные меры, направленные на разукрупнение муниципальных образований (по примеру немецкой двухуровневой модели местного самоуправления) на муниципальные районы и поселения (Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 06.10.2003 г. №131-ФЗ).
Вся Европа этот путь какое-то время назад уже прошла, но, посчитав неэффективным, вновь укрупнилась. В Баварии, например, втрое сократилось число муниципальных образований. Отечественный же законодатель, опять наступая на те же
грабли, слепо пытается пройти чужой путь вплоть до деталей.
Бездумное, механическое восприятие иноземного правового опыта без надлежащего учета культурной составляющей модернизации российского права, которой в отечественных юридических исследования, по-прежнему, отводится незначительная роль (обычно после политических и экономических факторов) [38], часто приводит к колоссальным экономическим и социальным издержкам, утрате определенной части исторически достигнутого, отрицательно сказывается на общероссийском национальном правосознании, государственности и культуре, в конечном счете, на уровне и качестве жизни (к примеру, вирус подражания в законодательстве об образовании обусловил очевидное снижение уровня системы образования, которая обладала бесспорными преимуществами).
Было бы уместным в этой связи вспомнить слова выдающегося русского философа XIX в. П. Чаадаева: «Каково бы ни было действительное достоинство различных законодательств Европы, раз все социальные формы являются там необходимыми следствиями из великого множества предшествующих факторов, остававшихся нам чуждыми, они никоим образом не могут быть для нас пригодными»
[39].
Говоря о проблеме того, «как России проложить маршрут в будущее, не перестав быть собой и не перепутав будущее с прошлым», «как не списывать с чужой тетрадки», выдвигающейся сегодня на первый план в отечественных работах, касающихся предпосылок ускорения модернизации, соотношения общих социальных закономерностей и культурного своебразия в условиях модернизации
[40], следует полагать, что избавление от вышеуказанной абсолютизации крайностей, тенденций противостояния и «раскола» в обществе достигается через формирование стабилизирующей «срединной культуры» («золотой середины»), поиски компромиссных, центристских, в том числе правовых, решений, которые максимально соответствовали бы весьма неустойчивому и трудноуловимому ценностно-смысловому цивилизационному ядру и в то же время в наибольшей мере учитывали дости-жительные ориентации развитых западных стран, способствовали интеграции российского общества.
Значимой частью этой задачи является развитие законодательства, направленного на формирование социального государства (ст. 7 Конституции РФ), которое, как уже отмечалось в юридической
литературе, берет на себя обязанность заботиться о благополучии своих граждан не за счет отказа от свободы, а напротив, увязывая свободу и социальную справедливость [41, с. 6-7] с учетом цивилизационной специфики свободы и справедливости в российской истории, обществе и праве [42]. И здесь перед законодателем стоят сложнейшие задачи «выравнивания социальных неравенств», неотделимого от устойчивого роста экономики, основанного на совершенствовании производства, развитии инновационных технологий и повышении профессионализма участников производственного процесса.
Стоит, как указывалось, вероятно, подумать и о том, чтобы уравновесить основные права основными обязанностями человека и гражданина.
Если продолжить эту линию анализа, то в нее встраивается и понимание того, что демократическая модернизация права в стране, как и общества в целом, может быть совместима с лучшими чертами самобытной российской культуры, в частности, сильными традициями общинной жизни, активно использовавшимися государством, земским движением, получившим большое развитие во второй половине XIX в. [43, с. 331, 351].
Как справедливо отмечают авторы книги «Модернизация, культурные изменения и демократия», основанной на опросах многолетнего социологического проекта «World Values Surveys» Р. Инглхарт и К. Вельцель, «утверждение демократии - не просто результат изощренного торга в кругах элит и «конституционной инженерии. Оно зависит от глубоко укоренившихся ценностных ориентаций народа в целом. Эта ориентация побуждает людей требовать свободы и «обратной связи» со стороны властей -подкреплять слова действиями, обеспечивающими такой результат. Подлинная демократия - не механизм, который достаточно завести, чтобы он работал автоматически. Ее дееспособность зависит от народа» [44].
Несмотря на преобладание западной культуры, в мировых культурных процессах сохраняются и структуры других цивилизаций. Мир един и не един. Россия также имеет свои цивилизационные характеристики демократии и права. И хотя эти характеристики отличаются противоречивостью, общество не может допустить отрыва от своего культурного достояния во всем его многообразии и богатстве [45].
Сегодня и сама западная культура как особый тип культуры (цивилизации), словно «очнувщаяся, от состояния беспамятства, в котором она пребыва-
ла на протяжении эпохи модерна, чем-то похожа на блудного сына, возвращающегося в отчий дом; она начинает узнавать знакомые в прошлом ценностные, смысловые и нормативные ориентиры». «В невнятном пока еще гуле слабых и неразборчивых голосов рождается нечто третье, особенное, знающее цену и модерну и классике...» [4, с. 85-86].
Высокая степень модернизации самих устоев общества, секуляризации и рационализации социальной жизни сочетается с сохранением и культивацией прежней символики, стилистики и элементов культуры доиндустриальной эпохи, тесно связанных с идеей Абсолюта и моральными ценностями христианской этики.
Даже в такой «постмодерновой» («постиндустриальной») стране, как ФРГ Основной закон 1949 г., действующий с изменениями и дополнениями, не только провозглашает ФРГ правовым, демократическим и социальным государством (ст. 20), но и декларирует в своей Преамбуле ответственность немецкого народа перед Богом и людьми, закрепляет безусловный приоритет нравственного закона перед правом каждого на развитие своей личности (ст. 2), устанавливает обязательное конфессиональное обучение в государственных школах (за исключением неконфессиональных школ) (ст. 7).
При рассмотрении одного из известных дел Zorach v. Clauson член Верховного Суда США В.О. Дуглас выразил мнение, что американский народ -«это религиозный народ, чьи институты предопределены Богом» [46, с. 11].
Обращение к Богу (Invocatio Dei) в конституционной и судебной практике западных стран (при констатации в целом светского государства) является одной из ярких индикативных черт высшего порядка, подчеркивающей особую значимость этого акта и, вместе с тем, свидетельствующей об иерархии авторитетов в данном обществе.
В высших законодательных актах ряда стран (Англии, Норвегии, Мальты и др.) не только указывается на религиозные предпочтения, но и закрепляются элементы конкретного культа («истинно протестантской религии и пресвитерианского управления, религии и благочиния», «евангелическо-лютеранской религии», «римской католической апостольской религии»). Конституция Греции 1975 г. гласит: «Господствующей в Греции религией является религия восточно-православной Церкви Христовой.» (ст.3).
Христианская идея важности такого социального института, как семья, привела к утверждению
роли и защите семьи на конституционном уровне (ст.6 Основного закона ФРГ 1949 г., п.1 ст.39 Конституции Испании 1978 г.). Аналогичные положения содержатся в конституционном законодательстве Италии и других европейских стран.
Христианские корни прослеживаются и в идее поддержки государством социально не защищенных слоев населения и трансформации самого государства в «государство всеобщего благоденствия»
- социальное государство, декларируемое в конституциях рассматриваемых стран.
Весьма примечательным является и то, что в ходе обсуждения проекта Конституции ЕС целый ряд европейских стран (Италия, Испания, Нидерланды, Португалия и др.) выступили с требованием включить в Преамбулу Конституции ЕС указание на христианские ценности ЕС, единые для многих традиционных религий.
Нагрузка на религиозные и светские идеологии еще более возрастает в силу того обстоятельства, что в условиях сложного взаимодействия, сопровождаемого как обогащением, так и обеднением духовной жизни, дифференциацией субкультур и поисками новых принципов интеграции ослабевают прежние нормативно-ценностные системы, оказывающиеся в ряде случаев дисфункциональными, но еще не сложились новые прочные нравственные и правовые основы, что порой дает основание говорить о дополнительных проблемах и напряжениях в культуре, «кризисе» права в западных странах [47, с. 9, 39, 44-45, 125].
Как видим, трудные вопросы модернизации права связаны с тем, что социокультурные (цивилизационные) факторы имеют не менее определяющее значение для его полноценной и эффективной модернизации, чем создание новых технологий и нарастание глобализационных процессов, формирующих современное международное право, которое фактически становится инструментом унификации национально-правовых систем.
Другими словами, модернизация права - это не лишенный прерывности однолинейный процесс. а сложный, многосторонний и многовариантный способ системного обновления права и его институтов, в котором взаимодействуют (в пространстве и времени) синхронные и диахронные, внутренние и внешние, самобытные и заимствованные факторы.
Глубокие противоречия между различными социокультурными (цивилизационными) факторами могут приводить к кризисным явлениям и срывам модернизации права. Поэтому успешной модерни-
зация права оказывается лишь на основе взаимной адаптации культурного наследия и заимствований, выработки того варианта и пути обновления права, который отвечает сложившимся формам социокультурной регуляции.
Вместе с тем, подчеркивает Х.Дж. Берман, «всемирное» право как проявление мировой культуры, ее важнейшей нормативно-аксиологической составляющей, складывающееся в процессе глобальной интеграции современного мира, «должно черпать свои материальные и духовные ресурсы не только в достижениях Запада и ценностях христианства, но также и других религий и культур» [46, с. 11]
Былая модернизация как модель развития постепенно и исподволь неуклонно обретает новое качество и измерение, раскрывая несостоятельность эмансипаторского мифа модернизации как обязательного «разрыва с традиционностью» и самобытностью [48].
Конец и вновь начало, но уже на основе другой ценностной доминанты. Эта общая формула П.Сорокина, раскрывающая историческую и культурную динамику, эволюцию основных общественных институтов (права, этики, искусства, философии, науки и религии) [49] полностью сохраняет свою актуальность и в наши дни.
Литература
1. Неклесса А.И. Конец цивилизации, или зигзаг истории // Знамя. 1998. № 1.
2. Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2003.
3. Грани глобализации: Трудные вопросы современности. М., 2003.
4. Бачинин В.А. Социология. СПб., 2004.
5. Эйзенштадт Ш. Революция и преобразование обществ. Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1999.
6. Подробнее об общих противоречиях модернизации, проявляющихся в различных тенденциях взаимодействия «традиций» и «современности», см.: Ерасов Б.С. Цивилизации: Универсалии и самобытность. М., 2002.
7. Для того, чтобы уяснить принципы взаимодействия традиций и современности в процессе модернизации права приходится выходить далеко за пределы права, и оказывается, что в праве, также как и в политике, в экономике и во многих других отношениях, в основе всей творческой практической деятельности людей, можно вскрыть некое социокультурное единство, вне которого остается не вполне понятной каждая из этих сфер. В
такой трактовке, как указывалось ранее, право в самом широком смысле с точки зрения общественного содержания (природы) можно оценивать как право постольку, поскольку оно удовлетворяет культуре и культурным потребностям общества с учетом дифференциации самой культуры на цивилизации, национальные и этнические культуры. Но право, как и всякий компонент культуры, подобно двуликому Янусу. Исходя из предшествующей культуры оно открывает новые пути развития общества. Сообразно культуре и ее потребностям человек (сообщество) создает идеал, которому должно соответствовать право известного общества на известном этапе его исторического развития. Вместе с тем понимание права как явления культуры вовсе не исключает выявления собственно юридической характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явлений юридические (Супатаев М.А. О понимании права // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000, С.45).
В. Rosenthal E. Political Thought in Modern Islam. Cambridge, І959; Gibb H. Studies on Civilization of Islam. Boston. 1962.
9. Сюкияйнен Л.Р. Исламская концепция прав человека // Права человека: итоги века, тенденции, перспективы.М., 2002.
10. Тойнби А. Дж. Постижение истории. М., І99І.
11. Подробнее см.: Grunebaum G.E. Medieval Islam. A Study in Cultural Orientation. Chicago, 1956.
12. Супатаев М.А. Роль мусульманского права в диалоге исламской и европейской культур // Права человека и современное государственно-правовое развитие. М., 2007.
13. Ерасов Б.С. Цивилизации, универсалии и самобытность. М., 2002.
14. О типологии правовых систем по цивилизаци-оннным критериям см.: Супатаев М.А. О возможностях сравнительного изучения правовых систем по социокультурным (цивилизационным) основаниям. Пенза, 20І0.
15. Ерасов Б.С. Культура, религия и цивилизация на Востоке (очерки общей теории). М., І990.
16. Права человека: итоги века, тенденции, перспективы. М., 2002.
17. Супатаев М.А. Культурология и право (на материале стран Тропической Африки). М., І99В.
ІВ. XiaopingL.I. Le esprit du droit chinois: perspectives comparatives. - Revue international de droit compare, P., І997, № І; Переломов Л.С. Конфуцианство и современный стратегический курс КНР М., 2007; он же: Конфуций и конфуцианство с древности по настоящее время (V
в. до н.э. - ХХІ в.). М., 2009.
19. Concise Chinese Law. Peking, 2007.
20. Подробнее см.: Супатаев М.А. Право и модер-низационные стратегии в Китае. Цивилизационное измерение // Северо-Кавказский юридический вестник. 20ІІ. № І.
21. China Laws. Peking, 20І0.
22. Любарский Г.Ю. Морфология истории. Сравнительный метод и историческое развитие.
23. Чугров С.В. Япония в поисках новой идентичности. М., 2010, С. 156; Радуль-Затуловский Я.Б. Конфуцианство и его распространение в Японии. М., 2011.
24. Baxi U. The Crisis of the Indian Legal System. Delhi, 1992.
25. Introduction to The Indian Legal System. Bombay, 1988, P. X1.
26. Dhyam S.N. Fundamentals of Jurisprudence. The Indian Approach. Allahabad, 1987.
27. Гусева Н.Р. Индия в зеркале веков. М., 2002.
28. Крашенинникова Н.А. Правовая культура современной Индии: инновационные и традиционные черты. М., 2009.
29. Cупатаев М.А. О социокультурной характеристике индийского права // Правовые культуры: история, эволюция, тенденции развития: Материалы межвузовской научной конференции, 26 марта 2003 г. М., 2003.
30. Eisenstadt S.N. The Protestant Ethic. Theses in the Framework of Sociological Theory and Weber's Work // The Protestant Ethic and Modernization: A Comparative View. New York. 1968.
31. Яковенко И.Г. Российское государство: национальные интересы, границы, перспективы. М., 2008.
32. Kusum andBakshi R.M. Customary Law and Justice in the Meghalaya. Bombay. 1982.
33. Супатаев М.А. Обычаи и традиции малочисленных народов в правовой системе России // Структура права: вопросы теории, истории и методологии: Материалы межвузовской научной конференции, 7 апреля 2004
г. М., 2004; Кочетыгова Н.И. Этнический правовой обычай как источник права России. Ростов-на-Дону, 2007; Кряжко В.А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. М., 2010.
34. См., например: Шемякин Я.Г. Типы межциви-лизационного взаимодействия в «пограничных» цивилизациях: Россия и Ибероамерика в сравнительноисторической перспективе // История России: Теоретические проблемы. Вып. 1: Российская цивилизация: Опыт исторического и междисциплинарного изучения. М., 2002.
35. Ахиезер А.С. Россия: критика исторического опыта. Т. 1-2. Новосибирск, 1997-1998.
36. Княгинин В. Рецепция зарубежного права как способ модернизации российской правовой системы (archipelago.ru 2002).
37. Ria.ru>Справка>20070921/80261686.html
38. Власенко Н.А., Иванюк О.А. Законодательство России в условиях преобразований // Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабрие-вой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010.
39. Цит. по: Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений Росси и XI-XX вв. М., 1995.
40. См., например: Аузан А. Национальные ценности и модернизация. М., 2010; Пути модернизации: траектории, развилки, тупики. СПб., 2010.
41. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2006.
42. СупатаевМ.А. Свобода и справедливость в российском праве (цивилизационный аспект) // Государство и право. 2010. № 4.
43. Ясин Е. Приживется ли демократия в России. М., 2005.
44. Инглхарт Р., Вельцель К. Модернизация, культурные изменения и демократия. Последовательность человеческого развития. М., 2011.
45. При определении специфики культурного достояния России нельзя согласиться со ставшей модной в последнее время тенденцией характеризовать российскую цивилизацию и право по одному только религиозному -православному признаку (См., например: Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007). Даже в царское время триединая формула «Православие, самодержавие. народность» сковывала не только православие, но нередко оказывалась обременительной для имперских властей, сталкивавшихся с многотрудной задачей стабилизации государства, населенного многочисленными «иноверцами». Как правильно отмечают авторы энциклопедии «Российская цивилизация». М., 2001, недостаточность определения специфики России по одному только «православному признаку особенно очевидна, если в полной мере учитывать, что общий культурный ареал (евразийские просторы России) включает разные, но в равной мере автохтонные этноконфессиональные общности», хотя «по степени воздействия на историю, культуру России с православием не может сравниться ни одна религия. Поэтому в контексте концепции российской цивилизации ( и права.
- М.С.) важно было бы не только выделять и обосновывать место и роль определенных традиционных религий в создании и поддержании специфических этноконфес-сиональных ценностей, но и освещать взаимовлияние и взаимообогащение этноконфессиональных общностей, совместное создание, поддержание и защиту ими общих ценностей» в едином географическом, политическом, экономическом и духовном пространстве России» (С.6).
46. Цит. по: Веrman H.J. Law and Revolution. 11. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. L., 2003.
47. Luhmann N. Le droit comme system social // Droit et societe. P., 1989, №11/12, р. 9, 39, 44-45, 125.
48. Грани глобализации. Трудные вопросы современного развития, С. 397-400; Толстых В.И. Цивилизация и модернизация в контексте глобализации // Философия. Наука. Цивилизация. М., 1999; Федотова В.Г. Типология модернизаций и способы их изучения. - Вопросы философии. 2000. № 4.
