CC BY
33УДК 347.457
МАТЫЦИН Д.Е.
ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ РЕАЛИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК: ДОГОВОР РЕПО НА ИНВЕСТИЦИОННЫЕ АКТИВЫ РЫНКА ЦЕННЫХ БУМАГ2
Ключевые слова: Индустрия 4.0.; информационно-технологическое развитие; цифровые технологии; инвестиционная деятельность; ценные бумаги; блокчейн технологии; смарт-контракты; договор репо; трансграничный репо; несостоятельность (банкротство); ликвидационный неттинг.
Автором исследуются юридические возможности совершенствования и повышения эффективности применяемых законодателем гражданско-правовых механизмов защиты прав и законных интересов субъектов, хозяйствующих в условиях Индустрии 4.0. в сфере инвестиционной деятельности. Изучаются различные конструкции, возникающие в силу интенсификации научно-технологического прогресса, которые не умоляют и не изменяют основную функцию ценных бумаг. Отмечается возникновение в гражданском обороте принципиально новых объектов, среди которых: бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства и цифровые права (криптовалюта, токены и т.д.). Аргументировано, что субъекты предпринимательской и иной хозяйственной деятельности используют цифровые технологии в целях снижения издержек и повышения надежности регулирования взаимных расчетов. Утверждается, что процесс перехода финансового сектора к технологиям распределенного реестра (блокчейн) позволит модернизировать и повысить качество операций, в том числе, на рынке бездокументарных ценных бумаг, являющемся традиционной формой образования капиталов. По мнению автора, именно такие инструменты как акции и облигации, существующие вне материальной оболочки, в полной мере способны интегрироваться в цепочку блоков, записанных в специальных электронно-цифровых реестрах. Особое внимание уделяется обращению инвестиционных активов на рынке ценных бумаг посредством заключения гражданско-правовых сделок, направленных на передачу прав на активы на примере купли-продажи с обратным выкупом (договор репо). В том числе, изучаются особенности национального правового обеспечения трансграничных операций репо. Анализируется судебная практика по разрешению споров между хозяйствующими субъектами - сторонами договора, основанных на экономической сущности репо, обусловленной наличием кредитного элемента. В целях повышения стабильности учета предлагается все сделки, в том числе куплю-продажу и репо, с бездокументарными ценными бумагами отражать в электронной системе биржи. Данную функцию рекомендуется осуществить благодаря электронному блокчейн взаимодействию - связи в распределенном реестре базы данных, состоящей из взаимозависимых цепочек блоков (архивов), хранение которых происходит одновременно на серверах всех участников такой системы. Выявлено отсутствие в российском законодательстве коллизионной привязки проведения ликвидационного неттинга. Нивелировать данный пробел предлагается посредством заключения смарт-контракта, определяющего порядок взаимодействия сторон, в случае признания несостоятельным одного из контрагентов.
MATYTSIN, D.E.
DIGITAL TECHNOLOGIES FOR THE IMPLEMENTATION OF CIVIL-LEGAL TRANSACTIONS: REPO AGREEMENT FOR SECURITIES MARKET INVESTMENT ASSETS
Keywords: Industry 4.0; information technology development; digital technology; investment activities; securities; blockchain technology; smart contracts; repo agreement; cross-border repo; insolvency (bankruptcy); liquidation netting.
The author explores the legal possibilities for improving and increasing the efficiency of the civil law mechanisms used by the legislator to protect the rights and legitimate interests of entities operating in the conditions of Industry 4.0. in the field of investment. We study various designs arising from the intensification of scientific and technological progress, which do not beg and do not change the main function of securities. The emergence of fundamentally new objects in civil circulation is noted, among which: uncertified securities, non-cash monetary funds and digital rights (cryptocurrency, tokens, etc.). It is argued that business and other business entities use digital technology in order to reduce costs and increase the reliability of regulation of mutual settlements. It is argued that the process of transition of the financial sector to the technologies of a distributed registry (blockchain) will modernize and improve the quality of operations, including on the market of uncertificated securities, which is a traditional form of capital formation. According to the author, it is precisely such instruments as stocks and bonds that exist outside the material envelope that are fully able to integrate into the chain of blocks recorded in special electronic-digital registers. Particular attention is paid to the circulation of investment assets in the securities market through the conclusion of civil transactions aimed at transferring the rights to assets using the example of purchase and sale with repurchase (repurchase agreement). In particular, the features of the national legal support of cross-border repo operations are being studied. The jurisprudence on the resolution of disputes between business entities - parties to an agreement based on the economic nature of the repo due to the presence of a credit element is analyzed. In order to increase the stability of accounting, it is proposed that all transactions, including purchase and sale and repo, with uncertified securities be reflected in the electronic system of the exchange. This function is recommended to be implemented thanks to electronic blockchain interaction - communication in a distributed database registry, consisting of interdependent chains of blocks (archives), which are stored simultaneously on the servers of all participants of such a system. The absence of a conflict of laws in the Russian legislation for conducting liquidation netting was revealed. It is proposed to mitigate this gap by concluding a smart contract that determines the order of interaction between the parties if one of the counterparties is declared insolvent.
Развитие технологий Индустрии 4.0. определенно способствует новому осмыслению многих теорий в юридической науке, особенно связанных с инвестиционной экономической деятельностью. В результате научного технологического прогресса возникают такие объекты как цифровые криптозаписи: криптовалюта, токены, а также средства их передачи - смарт-контракты. Полагаем, что процесс перехода финансового сектора к технологиям распределенного реестра (блокчейн) позволит модернизировать и повысить качество операций, в том числе, на рынке
2 Исследование выполнено за счет гранта Российского научного фонда (проект № 20-18-00314); The work was supported by Russian Science Foundation (project № 20-18-00314).
бездокументарных ценных бумаг, являющийся традиционной формой образования капиталов. Именно такие инструменты как акции и облигации, существующие вне материальной оболочки, в полной мере способны интегрировать в цепочку блоков, записанных в специальных электронно-цифровых реестрах. Как отмечается в англосаксонской доктрине, с недавним интересом к Интернет вещам и блок-цепочкам, имеется возможность создать множество приложений обмена, например, автоматические платежные механизмы, валютные платформы, управление цифровыми правами и активами [1]. Развитие различных конструкций в силу интенсификации научно-технологического прогресса не только не умоляет, но и не изменяет основную функцию ценных бумаг [2]. Более того, в гражданском обороте начинают существовать принципиально новые объекты, включая три вида идеальных явлений: бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства и цифровые права (криптовалюта, токены и т.д.) [3].
Обращение инвестиционных активов на рынке ценных бумаг осуществляется посредством заключения гражданско-правовых сделок, направленных на передачу прав на активы, например, сделки купли-продажи, займа под залог ценных бумаг, договор условного депонирования ценных бумаг (эскроу), купля-продажа с обратным выкупом (договор репо).
Рассмотрим наиболее сложный вариант сделки купли-продажи ценных бумаг - договор репо. Репо (от англ. repo - repurchase agreement) - один из видов гражданско-правовых сделок, совершаемых с ценными бумагами. С точки зрения экономической теории договор репо является альтернативным способом кредитования под залог ценных бумаг. Однако в отличие от договора займа с обеспечением залога ценных бумаг, влекущего в случае неуплаты суммы основного долга продажи с торгов, права на ценные бумаги уже принадлежат кредитору по первой части репо. Более того, как правило, цена обратного выкупа ценных бумаг больше цены первой продажи -своеобразная плата за пользование денежными средствами аналог процентных платежей по займу.
В соответствии с п. 1 ст. 51.3. Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» договор репо представляет собой соглашение между двумя сторонами, разделенное на две части. По первой части договора продавец принимает обязательство в срок, установленный договором, передать в собственность покупателю ценные бумаги, а покупатель -принять их и уплатить за них определенную денежную сумму. По второй части договора покупатель принимает обязательство передать в срок, установленный договором, ценные бумаги в собственность продавца, а продавец - принять их и уплатить за них определенную денежную сумму [4]. Другими словами, по договору репо происходит обратный выкуп ценных бумаг по истечению определенного срока. В одном договоре репо, по сути, содержится два договора купли-продажи между двумя лицами. Из этого следует, что к отношениям из договора репо применяются и общие положения ГК РФ о купле-продаже, за исключением положений, предусмотренных специальными нормами ст. 51.3. Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг».
В силу того, что экономическая сущность репо обусловлена фактически наличием кредитного элемента, в сфере судебного правоприменения возникли споры между хозяйствующими субъектами. Отметим, что арбитражные суды указывают на следующее обстоятельство: если договоры купли-продажи ценных бумаг не содержат существенных условий о залоге (ст. 339 ГК РФ), две сделки взаимосвязаны и стороны фактически совершают действия по исполнению договоров, их следует признать договором репо. При этом суды отмечают, что законодательство не ограничивает субъектов гражданского оборота в способах аккумуляции денежных средств - либо с помощью займа, либо путем заключения сделок, содержание которых определяет обратный выкуп одного и того же имущества [5].
Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что договор является двусторонним и взаимным, постольку, положения ГК (п. 2 ст. 328 ГК РФ) о встречном исполнении обязательства применяются к договору репо независимо от того, на ком лежит обязанность по исполнению первым. В том случае если лицо, обязанное первым совершить предоставление, обнаруживает признаки, указанные в п. 2 ст. 328 ГК РФ, оно также вправе воспользоваться соответствующими мерами защиты [6]. Данная позиция была применена в споре, в рамках которого истец просил суд взыскать задолженность и проценты за пользование чужими денежными средствами, указав в обосновании, что ответчик в нарушении условий договора репо не перечислил денежные средства в пользу истца, а ценные бумаги хранятся на счете депо
покупателя. Судебная коллегия по экономическим спорам отменила решение нижестоящих судов и отправила дело на новое рассмотрение, указав, что положения п. 2 ст. 328 ГК РФ подлежат применению независимо от того, на ком лежит обязанность по исполнению первым [7]. После двукратного удовлетворения исковых требований, поддержанных судами апелляционной и первой кассационной инстанции, суд первой инстанции на третьем круге отказал в удовлетворении требований, учтя указания судей Верховного Суда о том, что в связи с признанием истца - банка банкротом, в отношении которого ведется конкурсное производство, продажа по второй части репо недопустима, а хранящиеся на счете депо ценные бумаги остались в распоряжении истца в лице конкурсного управляющего, а следовательно основания для взыскания денежных средств по второй части репо, равно как и удовлетворения акцессорных требований о взыскании процентов, отсутствуют [8]. Однако по данному делу в настоящее время подана апелляционная жалоба на указанное решение.
Как видно из вышеуказанного на практике сделки репо проходят не все стадии, как в вышеописанном арбитражном деле, т.е. фактические отношения прекращаются на первой части договора и ценные бумаги не возвращаются на баланс продавца. Как правило, это происходит в связи признанием продавца - банка несостоятельным (банкротом), правоспособность которого ограничена императивными нормами федерального законодательства о банкротстве, а фактическое управление активами осуществляется конкурсным управляющим. Полагаем, в целях повышения стабильности учета все сделки, в том числе куплю-продажу и репо, с бездокументарными ценными бумагами следует отражать в электронной системе биржи. Сегодня данную функцию возможно осуществить благодаря электронному блокчейн взаимодействию -связи в распределенном реестре базы данных, состоящей из взаимозависимых цепочки блоков (архивов), хранение которых происходит одновременно на серверах всех участников такой системы. Блокчейн технология позволит повысить надежность учета владельцев и объем ценных бумаг, а также упростить процедурные этапы проведения сделок с ценными бумагами. Владелец ценных бумаг изначально регистрируется в системе блокчейн после первичного размещения ценных бумаг либо в результате их приобретения. Поручение, направленное клиентом брокеру о совершении сделки, и проверка на бирже полномочий брокера, верифицируются путем активации крипто-ключа единовременно клиентом, брокером и организатором, что повысит состояние защищенности прав и интересов владельцев ценных бумаг.
Более того, договоры репо могут быть заключены и в отношении ценных бумаг иностранного эмитента и (или) с иностранным лицом. Трансграничные операции репо осуществляются в соответствии с правилами, утвержденными Международной ассоциацией рынков капитала (ICMA), созданной в 1960 г., и являющейся одной из старейших международных ассоциаций, объединяющей участников международного финансового рынка. Global Master Repurchase Agreement (GMRA) в последней редакции 2011 г. содержит правила трансграничных операций репо [9]. Данные правила содержат положения относительно тех случаев, когда в отношении одного из контрагентов репо ведется ликвидационный неттинг. Ликвидационный неттинг можно квалифицировать как способ прекращения обязательств [10].
С момента подачи заявления о банкротстве назначается ликвидатор и ликвидационный неттинг начинается автоматически, в иных случаях необходимо уведомление о неисполнении (default notice). В результате все обязательства по репо подлежат акселерации и немедленному исполнению, а имущество, переданное в счет обеспечения исполнения обязательства, заявленное сторонами, подлежит возврату. Та сторона, которая заявила о неисполнении, определяет размер взаимных требований в расчетной валюте и производит взаимозачет.
Российская Федерации установила соответствующие правила о ликвидационном неттинге в рамках национального законодательства. В соответствии с нормой ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» [11] запрещено прекращать обязательства перед кредитной организацией путем зачета встречных однородных требований с момента отзыва лицензии, однако Федеральный закон от 27.12.2019 № 507-ФЗ «О внесении изменений в статью 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части развития инструментов финансового рынка» [12], устанавливающий основы ликвидационного неттинга обязательств, внес изменения относительно исключения из указанного правила, допуская прекращение
обязательств из финансовых договоров в порядке ст. 4.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».
Вместе с тем, применительно к договорам репо, осложненным иностранным элементом, необходимо наличие коллизионной нормы о ликвидационном неттинге, в соответствии с которой будут применятся правила о неттинге. Учитывая, что договор репо относится к «непоименованным» договорам, т.е. по отношению к нему отсутствует специальная коллизионная норма, в литературе предлагается применять п. 1 ст. 1211 ГК РФ, устанавливающей, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Однако множество сделок, к которым может применяться ликвидационный неттинг, может регулироваться различными правовыми системами, что осложняет правоприменение в отношении к данному механизму, в случае отсутствия соглашения между сторонами о применимом праве по неттингу. Поэтому в доктрине предлагается ввести специальную коллизионную норму о ликвидационном неттинге [13].
Полагаем, указанное предложение содержит в себе рациональное зерно, принимая во внимания, что вышеназванные изменения отечественного законодательства не решают данной проблемы. Однако необходимо отметить, что такие цифровые технологии как смарт-контракт, имплементированный в биржу или функционирующий в рамках внебиржевых сделок с ценными бумагами, позволит межнациональным сторонам договора репо автоматически предусматривать применимое право о ликвидационном неттинге. Конечно, данная функциональная возможность не решает проблемы в отсутствии технической оснащенности, однако позволит нивелировать необходимость сторонам самостоятельно учитывать условия договора репо о ликвидационном неттинге.
Литература и источники
1. Huckle S., Bhattacharya R., White M., Beloff N. Internet of things, blockchain and shared economy applications // The 7th International Conference on Emerging Ubiquitous Systems and Pervasive Networks (EUSPN 2016). Procedia Computer Science. 2016. Vol. 98. pp. 461-466.
2. Лубягина Д. В. Влияние формы ценной бумаги на содержание гражданско-правового регулирования //Адвокат. 2017. №2. С. 18-23.
3. Бородкин С.В. Новый подход к классификации объектов вещных прав // Журнал российского права.2018. №2. С. 6-12.
4. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. № 17. 1996. ст. 1918.
5. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2011 г. по делу № А40-22155/11-34-193 // СПС "КонсультантПлюс".
6. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019 // Консультант Плюс.
7. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.08.2019 по делу № 305-ЭС19-4324, А40-109356/2017 // kad.arbitr.ru
8. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-109356/17 // kad.arbitr.ru
9. Available at: URL: https://www.icmagroup.org/Regulatory-Policy-and-Market-Practice/repo-andcollateral-markets/global-master-repurchase-agreement-gmra/ (дата обращения 17.04.2020
10. Paech P. The Value of Financial Market Insolvency Safe Harbors // Oxford Journal of Legal Studies. 2016. №4. С. 844-883.
11. Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 6. ст. 492.
12. Федеральный закон от 27.12.2019 № 507-ФЗ «О внесении изменений в статью 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части развития инструментов финансового рынка» // СЗ РФ. 2019. № 52 (часть I). ст. 7825.
13. Клементьев А.П. Выбор права в трансграничном ликвидационном неттинге // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 2. С. 228.
References and Sources
1. Huckle S., Bhattacharya R., White M., Beloff N. Internet of things, blockchain and shared economy applications // The 7th International Conference on Emerging Ubiquitous Systems and Pervasive Networks (EUSPN 2016). Procedia Computer Science. 2016. Vol. 98. pp. 461-466.
2. Lubyagina D. V. Vliyanie formy cennoj bumagi na soderzhanie grazhdansko-pravovogo regulirovaniya //Advokat. 2017. №2. S. 18-23.
3. Borodkin S.V. Novyj podhod k klassifikacii ob"ektov veshchnyh prav // Zhurnal rossijskogo prava.2018. №2. S. 6-12.
4. Federal'nyj zakon ot 22 aprelya 1996 g. № 39-FZ «O rynke cennyh bumag» // SZ RF. № 17. 1996. st. 1918.
5. Postanovlenie Federal'nogo arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga ot 16 noyabrya 2011 g. po delu № A40-22155/11-34-193 // SPS "Konsul'tantPlyus".
6. Obzor sudebnoj praktiki Verhovnogo Suda Rossijskoj Federacii № 4 (2019), utv. Prezidiumom Verhovnogo Suda RF 25.12.2019 // Konsul'tant Plyus.
7. Opredelenie Sudebnoj kollegii po ekonomicheskim sporam Verhovnogo Suda RF ot 27.08.2019 po delu № 305-ES19-4324, A40-109356/2017 // kad.arbitr.ru
8. Reshenie Arbitrazhnogo suda g. Moskvy ot 17.12.2019 po delu № A40-109356/17 // kad.arbitr.ru
9. Available at: URL: https://www.icmagroup.org/Regulatory-Policy-and-Market-Practice/repo-andcollateral-markets/global-master-repurchase-agreement-gmra/ (data obrashcheniya 17.04.2020
10. Paech P. The Value of Financial Market Insolvency Safe Harbors // Oxford Journal of Legal Studies. 2016. №4. S. 844-883.
11. Federal'nyj zakon ot 02.12.1990 № 395-1 «O bankah i bankovskoj deyatel'nosti» // SZ RF. 1996. № 6. st. 492.
12. Federal'nyj zakon ot 27.12.2019 №2 507-FZ «O vnesenii izmenenij v stat'yu 20 Federal'nogo zakona «O bankah i bankovskoj deyatel'nosti» i Federal'nyj zakon «O nesostoyatel'nosti (bankrotstve)» v chasti razvitiya instrumentov finansovogo rynka» // SZ RF. 2019. № 52 (chast' I). st. 7825.
13. Klement'ev A.P. Vybor prava v transgranichnom likvidacionnom nettinge // Pravo. ZHurnal Vysshej shkoly ekonomiki. 2019. №2 2. S. 228.
МАТЫЦИН ДЕНИС ЕВГЕНЬЕВИЧ - кандидат экономических наук, научный сотрудник Института права кафедры предпринимательского права, арбитражного и гражданского процесса Волгоградского государственного университета. MATYTSIN, DENIS E. - Ph.D. in Economics, Research fellow at the Institute of law of the Department of business law, arbitration and civil procedure, Volgograd State University (dmatytsin@ya.ru), ORCID: 0000-0002-4038-4032.
УДК 347.772:346.544.4
ШЕРЕМЕТЬЕВА Н.В. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ «ГЕОГРАФИЧЕСКОГО УКАЗАНИЯ»
Ключевые слова: бренд регионов, географическое указание, объекты интеллектуальных прав, наименование места происхождения товара, товар, коммерческое обозначение.
В статье рассматривается новый объект интеллектуальных прав - «географическое указание», как средство индивидуализации товара. Автором рассмотрена значимость «географического указания» для развития регионов. Определены предпосылки возникновения идеи правой охраны географического указания, в том числе международно-правового характера. Приведено отличие «географического указания» от «наименования места происхождения товара». Также проанализированы основные положения главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации.
SHEREMETEVA, N.V.
LEGAL REGIME OF «GEOGRAPHICAL INDICATION»
Keywords: brand of regions, geographical indication, objects of intellectual rights, appellation of product origin, product, commercial designation.
In the article considers a new object of intellectual property - "geographical indication", as a means of individualization of product. The author considered the significance of the "geographical indication" for the development of the regions. It identified the prerequisites for the emergence of the idea of right protection of geographical indication, including of an international-legal character. It given the difference between "geographical indication" and "appellation of product origin". It also analyzes the main provisions of Chapter 76 of the Civil Code of the Russian Federation.
Двенадцать лет исполнилось с момента вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, определившей исчерпывающий перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации товаров, работ, услуг, юридических лиц и предприятий.
Вместе с тем, международное развитие рынков товаров, услуг и торговый оборот приводит к необходимости эффективной индивидуализации услуг, товаров. Одним из правовых механизмов защиты услуг и товаров, их производителей, сохранения репутации регионов является географическое указание и наименование места происхождения товаров. Вступление Российской Федерации во Всемирную торговую организацию возложило на Россию определенные обязательства, в том числе по совершенствованию законодательства в части обязательств по охране «географического указания». Понятие «географические указания» - одно из наиболее специфичных и малоисследованных в научной среде объектов интеллектуальной собственности.
Как таковой, термин «географическое указание» появился относительно недавно в практике Всемирной организацией интеллектуальной собственности (далее - ВОИС), которая впервые стала использовать его в качестве названия предмета нового договора. Отметим, что работа над этим договором велась в данной организации еще с 70-х годах XX века. В соответствии с изначальной концепцией ВОИС, термин «географическое указание» должен был применяться в самом широком смысле, тем самым предполагалось, что он охватит все наименования и обозначения, которые могли бы дать четкое представление о месте географического происхождения товара. При этом, такие элементы как «особые качества товара с природными или человеческими факторами конкретного места его происхождения или же данное географическое название всего лишь указывает на место, где конкретный товар был произведен» не должны были влиять на привязку к конкретному географическому наименованию. Тем не менее, столь широкая концепция в совокупности с охватом различных ситуаций не позволило применить единый термин «географическое указание» при лаконичном формулировании единой идеи данного феномена в конкретном правовом определении, принятом в каком-либо международном соглашении [1].
