CC BY
201
УДК 343.2/.7
DOI 10.24411/2078-5356-2019-10115
Долгиева Мадина Муссаевна Madina M. Dolgieva
кандидат юридических наук, старший прокурор отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления
Прокуратура Московской области (107996, Москва, Малый Кисельный переулок, 5)
сandidate of sciences (law), senior prosecutor of the department of public prosecutors of the criminal judicial department
Prosecutor's office of the Moscow region (5 Maly Kiselny lane, Moscow, Russian Federation, 107996) E-mail: [email protected]
Цифровые активы и уголовное законодательство России Digital assets and criminal legislation of Russia
Статья посвящена вопросам определения нового объекта уголовно-правовой охраны - цифровым активам, к которым автор относит криптовалюту и токены. Высокотехнологичные преступления, совершаемые в сфере оборота криптовалют и токенов, не находят должного противодействия со стороны уголовного законодательства. Судебная практика, развиваясь ускоренными темпами, признает криптовалюты имуществом в рамках статьи 128 ГК РФ, на которое может быть обращено взыскание, на основании чего автором делается вывод о том, что цифровые активы являются разновидностью имущества и посягательства на них причиняют реальный ущерб в денежном выражении. Для адекватной защиты прав обладателей цифровых активов нет необходимости в глобальной корректировке уголовного законодательства. Достаточно разъяснений Пленума Верховного Суда РФ об отнесении цифровых активов - криптовалют или токенов - к объектам уголовно-правовой охраны в целях единообразного применения норм уголовного законодательства.
Ключевые слова: криптовалюта, цифровая валюта, токен, ICO, цифровые активы, имущество, оборот криптовалюты, финансовые преступления, криптобиржи.
The article is devoted to the definition of a new object of criminal law protection-digital assets, to which the author refers cryptocurrency and tokens. High-tech crimes in the sphere of crypto-currencies and tokens do not find a proper resistance on the part of the criminal law. Judicial practice developing at an accelerated pace recognizes cryptocurrencies as property that can be recovered, on the basis of which, the author concludes that digital assets are a kind of property, and attacks on them cause real damage in monetary terms. There is no need for a global adjustment of criminal law to adequately protect the rights of digital asset holders. It is enough to explain the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on the classification of digital assets - cryptocurrencies or tokens - to the objects of criminal law protection in order to uniformly apply the norms of criminal law.
Keywords: cryptocurrency, digital currency, token, ICO, digital assets, property, cryptocurrency turnover, financial crimes, crypto-exchanges.
Высокотехнологичные преступления и ки-берпреступность являются очевидной угрозой международному сообществу, а конвергенция таких преступлений с финансовыми посягательствами стала еще более масштабной проблемой, поскольку уголовный закон и правоохранительные органы не успевают эффективно реагировать на таковые.
Мошенничество в сети «Интернет» глобально расширяет свои границы, распространяясь не только на территории отдельных государств, но и на территории континентов, нацеливаясь на еще большее количество жертв граждан и организаций.
Качественное противодействие глобальной угрозе кибер- и финансовых преступлений невоз-
© Долгиева М.М., 2019
можно без участия уголовного законодательства. Более того, вопросы, связанные с ограничением обмена информацией, конфиденциальности данных, защиты прав собственности и сохранение порядка экономической деятельности, должны в первую очередь находиться в сфере уголовно-правового регулирования.
Ранее, когда правоохранительные органы имели достаточно ресурсов для предупреждения и выявления преступлений в пределах своей компетенции, уголовный закон являлся достаточным в вопросах охраны определенных отношений собственности и экономической деятельности. Сегодня же уголовный закон сталкивается с беспрецедентной сложностью и мобильностью кибер- и финансовых преступлений.
Безусловно, разработать превентивную стратегию для пресечения финансовых преступлений, мошенничества в сфере телекоммуникационных сетей невозможно без применения компьютерных технологий. Однако очевидно, что меры о применении новейших технологий прописать в уголовном законе нельзя, а потому предотвращение преступлений, на наш взгляд, возможно исходя из имеющихся норм, при этом ключевым вопросом в подходе к пресечению преступлений является адекватное и быстрое реагирование со стороны правоохранительных органов, как только ущерб был причинен.
В теории уголовного права не всегда нужно обосновывать решение проблем борьбы с высокотехнологичными преступлениями исключительно путем внесения изменений в действующее законодательство. Загромождение уголовного закона новыми бланкетными (и не только) нормами не облегчит работу правоприменителей и не будет способствовать достаточной защите объектов уголовно-правовой охраны.
Осведомленность правоохранительных органов о наиболее уязвимых секторах мошенничества, просветительская работа в этом направлении могут способствовать лучшему пониманию тенденций в области кибер- и финансовой преступности и важности защиты прав собственности.
Оперативные меры реагирования создадут прочную основу для расследования и позволят избежать дальнейшего распространения потенциального ущерба для других потерпевших.
Для эффективного противодействия высокотехнологичным преступлениям требуется нечто большее, чем просто установление стандартов, для этого необходимо развивать экспертную область в системе правоохранительных органов,
вырабатывая общие цели и координируя действия с иными отраслевыми партнерами.
Так, например, в числе высокотехнологичных преступлений большую «популярность» в сети «Интернет» получили различные виды мошенничества с использованием криптовалют, поскольку денежные средства, вложенные в крип-товалюты, практически никак не защищены - ни технологиями, ни законом.
Рынок криптовалют, несмотря на его упорное игнорирование законодателем, весьма открыт и привлекает все большее число участников, как любопытных частных лиц, так и профессиональных инвесторов.
И не последнее место среди видов мошенничества в сфере оборота криптовалют занимает рынок ложных ICO.
Как известно, ICO (Initial Coin Offering) - это форма привлечения инвестиций в виде продажи инвесторам фиксированного количества новых единиц криптовалют (токенов), которые в последующем используются для оплаты услуг площадки. Токены в самом общем смысле представляют собой цифровой актив, стоимость которого определяется эмитентом.
Своеобразный ажиотаж вокруг инвестиций в ICO обусловлен желанием заработать на инновационных технологиях, при этом такое финансирование привлекает большое количество людей, не осведомленных о криптовалютах в принципе.
Цифровые активы как собирательное понятие ввиду отсутствия законодательной терминологии включают в себя, в первую очередь, криптовалюты, токены и иные активы, при этом основным отличием цифровых активов от цифровых валют является децентрализованный характер и отсутствие эмитента в виде государства или банка. По сути, цифровые активы обладают признаками частных денег, вместе с тем, деньгами в привычном понимании не являются.
При этом в обществе в качестве основного цифрового актива прочно закрепилась именно криптовалюта.
В теории рассматриваются различные варианты определения понятия криптовалюты (виртуальной валюты): в качестве денег, электронных денежных средств, валютных ценностей, компьютерной информации или иного имущества. Некоторыми авторами отдается предпочтение выводу о возможности рассмотрения криптовалюты как иного имущества, а также денег с экономической точки зрения [1]. Другие авторы высказывают доводы относительно развития криптовалюты в финансовом секторе как средства платежа [2].
Э.Л. Сидоренко выделяет четыре основных подхода к оценке виртуальной валюты: крипто-валюта как денежное средство; как универсальный финансовый инструмент; как товар; как денежный суррогат [3].
Другие специалисты определяют криптовалю-ту как «негосударственные расчетные единицы, не имеющие единого эмиссионного центра» [4].
На наш взгляд, криптовалюты и иные цифровые активы должны однозначно быть определены как имущество, существующее в электронной форме, при том что почва для такого определения в России уже подготовлена. Основная сфера оборота криптовалют и других цифровых активов - это криптобиржи, ICO, криптовалютные кошельки.
Так, например, мошенничество в сфере ICO зачастую выражается в создании ложных ICO, распознать которые до начала инвестирования бывает невозможно.
Инвестирование в интернет-проекты ICO само по себе не имеет правового регулирования в России, однако такая деятельность охватывается сферой регулирования Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в вопросах ограничения распространения запрещенной информации в сети.
В связи с тем, что инвестиции в ICO привлекают не криптовалюту, а фиатные деньги, то такая деятельность не регулируется Федеральным законом от 22 апреля 1996 года № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг», в том числе и потому, что токены не являются ценными бумагами.
Таким образом, в ситуации, когда отсутствует правовое регулирование данной деятельности в России, инвесторы таких проектов остаются без адекватной уголовно-правовой защиты.
Так, например, в марте 2018 года в Москве криптоинвесторами было подано заявление о возбуждении уголовного дела по факту мошенничества в отношении основателя ICO проекта Bananacoin, продававшего токены, привязанные к стоимости бананов, выращиваемых на ферме в Лаосе. Основатель проекта предлагал всем желающим инвестировать токены в органические бананы и получать прибыль от их реализации в Китае, в связи с чем удалось привлечь инвестиции на сумму примерно 3 млн долларов США [5]. Между тем криптоинвесторы выяснили, что стартап оказался поддельным, а фото- и видеоматериалы используются без согласования с реально существующей компа-
нией в Лаосе. Однако к уголовной ответственности в России так никто привлечен и не был.
Проблема привлечения к уголовной ответственности за подобные действия состоит в первую очередь в том, что такие стартапы регистрируются в юрисдикциях других государств, что обусловливает невозможность квалификации указанных действий по статье 172.2 УК РФ (Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества).
Нормы о мошенничестве, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, также не применимы к таким правоотношениям, поскольку предпринимательская деятельность в установленном законом порядке не велась, а соответственно единственно возможным вариантом квалификации таких действий является статья 159 УК РФ. Но и для такой квалификации следует как минимум определиться с самой деятельностью, которая, по мнению криптоинвесторов, является незаконной.
Так, прежде чем разобраться в том, какие конкретно имущественные интересы пострадали и на что был направлен умысел у основателей стартапа, необходимо определиться с правовым статусом токена.
Принимая во внимание отсутствие законодательного закрепления термина «токен», а также понятия «токен криптовалюты», говорить о каких-либо посягательствах на чужое имущество юридически некорректно.
В ситуации, когда одно лицо передает другому токен взамен получения другого токена, который в свою очередь выдается в результате ICO, имущественные и денежные обязательства не фигурируют, весь оборот ведется в цифровом виде в форме передачи цифровых кодов, которые сами по себе стоимости не имеют. Таким образом, с законодательной точки зрения такая передача активов не свидетельствует о конкретном имущественном ущербе.
Без ясной юридически обоснованной квалификации действий, направленных на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, говорить о составе преступления органы предварительного следствия не будут по той лишь причине, что токен в настоящее время не является имуществом.
Вместе с тем, ущерб потерпевших от таких ложных ICO очевиден, однако отсутствие правового регулирования лишает их возможности воспользоваться должной уголовно-правовой защитой своих нарушенных прав.
При этом, за неимением правового регулирования токенов криптовалюты, наиболее прогрессивно складывается судебная практика рассмотрения дел в арбитражных судах Российской Федерации, уже причисляющая крипто-валюту к имуществу.
Так, Девятый арбитражный апелляционный суд отменил определение Арбитражного суда г. Москвы от 5 марта 2018 года, который отказался включать криптовалюту в конкурсную массу должника.
Апелляционный суд указал, что по смыслу положений статей 213.25-213.27 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ в случае признания гражданина банкротом его имущество обособляется в конкурсную массу и реализуется финансовым управляющим для соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Материалами дела подтверждается, что должник по своему усмотрению вправе владеть, пользоваться и распоряжаться содержимым указанного криптокошелька как своим собственным имуществом, совершать в отношении него любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, то есть осуществляет полномочия, близкие к полномочиям собственника, предусмотренным частью 2 статьи 35 Конституции РФ и статьей 209 ГК РФ [6].
Таким образом, Апелляционный суд посчитал, что понятие «имущество» с учетом современных экономических реалий и информационных технологий можно толковать максимально широко, поэтому криптовалюту, а соответственно, и токе-ны можно расценивать не иначе как иное имущество, то есть, по мнению автора, имущество, существующее в электронной форме.
В связи с этим представляется, что и судебная практика рассмотрения уголовных дел однозначно пойдет по пути признания криптова-люты и токенов иным имуществом.
Безусловно, при определении ущерба, причиненного хищением криптовалюты или токе-нов, будут возникать сложности в доказывании объективной стороны преступления, и не последнюю роль в этом будет играть оценка стоимости цифрового актива.
На наш взгляд, такая оценка должна производиться с учетом определенных экспертных заключений.
Так, например, 13 ноября 2017 года по уголовному делу в отношении двоих граждан, об-
виняемых по части 3 статьи 159, части 3 статьи 272 УК РФ за хищение ВТС-Е кодов на сумму 10 тыс. долларов США (локальной валюты ныне закрытой криптобиржи ВТС-Е, по аналогии с токенами), Сургутским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа вынесен приговор, в котором суд установил ущерб, причиненный потерпевшему на основании заключения эксперта, определившего, что рыночная стоимость похищенного кода по состоянию на тот период времени составляла 821 100 рублей 00 копеек, что было признано судом крупным размером в целях квалификации преступления по части 3 статьи 159 УК РФ [7].
Несмотря на то, что предметом преступления, предусмотренного статьей 159 УК РФ, может быть только имущество или право на имущество, суд посчитал, что ВТС-Е код «ВТСЕ-USD-B609O46R-WK6TCN76-NXGU3RQ8-69WG7GU-7FEBNUHD» является имуществом и на основании заключения эксперта о его стоимости вынес обвинительный приговор.
Между тем криптобиржа ВТС-Е (как эмитент ВТС-Е кодов) на момент вынесения приговора уже не существовала, соответственно расчет стоимости похищенного кода является более чем спорным, при этом отрицать факт причинения потерпевшему реального ущерба нельзя. Эти обстоятельства как минимум не вписываются в рамки сложившейся судебной практики.
Однако тенденция признания реальности ущерба, причиняемого от посягательств на цифровые активы, очевидна и понятна.
В свете Информации Центрального банка РФ «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)» от 4 сентября 2017 года, в которой Банк России обратил внимание граждан и всех участников финансового рынка на повышенные риски при использовании и инвестировании в криптовалюты, становится очевидным, что уголовное законодательство защищает не все подряд, а конкретные права и объекты (в т. ч. и имущество).
К имуществу криптовалюты относит пока только судебная практика, которая по сути подталкивает законодателя к скорейшему правовому регулированию рынка цифровых активов.
В случае с криптовалютами свобода выбора, право на риск, экстремальные инвестиции, безусловно, могут оставаться инициативой отдельных граждан, однако при повсеместной популяризации цифровых активов государство обязано обеспечить защиту прав граждан, в том числе и уголовно-правовую.
В первую очередь необходимо определиться с понятием «имущество».
Доктрина советского уголовного права под имуществом в составах хищения понимала «определенную совокупность материальных предметов внешнего мира», тогда как имущественные права из предмета хищения фактически исключались [8, с. 59-61].
Расширение круга объектов вещных прав и модернизация концепции имущества в сторону закрепления его новых видов привели к тому, что в теории уголовного права, а затем и законодательно к имуществу стали относить неосязаемые объекты (интеллектуальная собственность, нематериальные блага), выходящие за рамки традиционного понятия «вещи».
Соответственно имущественные преступления охватили более широкий круг деяний, а под владением имуществом стало подразумеваться не только обладание предметом материального мира, но и наличие иных субъективных прав собственника [9].
Сейчас уже никому не кажется невообразимым возмещение ущерба от хищения интеллектуальной собственности, при том что в начале пути уголовное законодательство также не сразу признало интеллектуальную собственность в качестве объекта уголовно-правовой охраны.
В теории российского уголовного права давно сложилась практика - если вещь не обладает стоимостью, то незаконное завладение этой вещью нельзя назвать хищением [10, с. 8]. Аналогичные положения содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в пункте 1 которого указывается, что обращение чужого имущества в пользу виновного должно причинять ущерб собственнику или иному владельцу имущества.
На наш взгляд, предопределяющим основанием для признания цифровых активов, таких как криптовалюта или токены, объектами уголовно-правовой охраны является ущерб от противоправного посягательства на них.
Если рассматривать цифровые активы в рамках объектов гражданских прав, предусмотренных статьей 128 ГК РФ, то основным их свойством являются экономические характеристики, присущие имуществу, при этом цифровые активы, по аналогии с деньгами, могут являться средствами платежа или обмена. Десятилетие существования различных видов криптовалют доказало, что сами по себе они имеют стоимость (цену)
и их утрата может причинять реальный ущерб в денежном выражении.
Таким образом, определив основные свойства цифровых активов, в том числе и крипто-валют, автору представляется закономерным и своевременным решением отнесение последних к разновидности иного имущества, то есть имущества, существующего в электронной форме.
Обозначив равенство объектов - цифровых активов и имущества, можно смело утверждать, что уголовное законодательство должно иметь новый объект уголовно-правовой охраны -цифровые активы, уже признаваемые судебной практикой и обществом, но пока не реализованные законодательно.
Поскольку правоприменители ограничены кругом действующих уголовно-правовых норм, то складывается тенденция, что не гражданско-правовые понятия определяют круг объектов уголовно-правовой охраны, а, наоборот, растущее число преступлений в сфере оборота крип-товалюты и иных цифровых активов порождает спрос на увеличение числа объектов гражданских прав, а соответственно и внесение изменений в существующее законодательство.
Между тем защита собственности декларируется в первой статье Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года.
Европейский суд по правам человека, являясь официально уполномоченным органом по толкованию и разъяснению этой Конвенции, неоднократно указывал, что имуществом являются не только вещи, принадлежащие на праве собственности кому-либо, но и всякое иное имущество, обладающее экономической ценностью. В это понятие включаются в том числе и такие объекты, как деловая репутация, создание собственной клиентуры, лицензии на осуществление определенной экономической деятельности [11], некоторые иные права и интересы, представляющие собой активы [12].
Таким образом, перспективы признания цифровых активов имуществом, а соответственно и объектом уголовно-правовой охраны растут не только в России, но и за рубежом.
Очевидно, что уголовное законодательство развивается во взаимосвязи с иными отраслями права, однако темпы развития первого не отвечают существующей действительности.
При этом, на наш взгляд, глобальной корректировки уголовного законодательства применительно к цифровым активам в настоящее время не требуется. Было бы достаточным опублико-
вание соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в вопросах применения положений Уголовного кодекса РФ при рассмотрении уголовных дел, в которых объектом, предметом или средством совершения преступления выступают цифровые активы.
Таким образом, к уголовно-правовой защите такого нового объекта, как цифровые активы (разновидности имущества), в российском законодательстве препятствий на самом деле не имеется. Законодателю и правоприменителям необходимо преодолеть неофобию - боязнь всего нового и адаптироваться к развитию информационного и финансово-технологического прогресса, дабы уголовное законодательство не стало анахронизмом в цифровом мире.
Примечания
1. Савельев А.И. Криптовалюты в системе гражданских прав // Закон. 2017. № 8. С. 136-154.
2. Кучеров И.И. Криптовалюта как правовая категория // Финансовое право. 2018. № 5. С. 3-8.
3. Сидоренко Э.Л. Криптовалюта как новый юридический феномен // Общество и право. 2016. № 3 (57). С. 193-197.
4. Достов В.Л., Шуст П.М. Рынок криптовалют: риски и возможности для кредитных организаций // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2014. № 1. С. 75-86.
5. URL: https://letknow.news/news/Goldman-Sachs-obvinil-v-plagiate-birzhu-Bitman-Sachs-2263.html (дата обращения: 25.10.2018).
6. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г по делу № А40-124668/2017. URL: https://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 25.10.2018).
7. Приговор Сургутского городского суда ХМАО от 1 ноября 2017 г. в отношении Ш. и О. по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 272 УК РФ. URL: https://surggor--hmao.sudrf.ru/ (дата обращения: 10.05.2018).
8. Никифоров Б.С. Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность по советскому уголовному праву. М., 1952. 180 с.
9. Хилюта В.В. Преступления против собственности или имущественные преступления? // Вестник Томского государственного педагогического университета. 2008. Выпуск 3 (77). С. 108-112.
10. Яни П.С. Посягательство на собственность / Российская правовая академия Минюста РФ. М., 1998. 64 с.
11. Рожкова М.А. К вопросу о понятии «собственность» в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике Европейского Суда по правам человека // Журнал российского права. 2006. № 12 (120). С. 58-65.
12. Постановление Европейского суда по правам человека от 3 ноября 2005 года «Дело Кукало (Kukalo) против Российской Федерации» (жалоба № 63995/00). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.10.2018); постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Бейелер против Италии» (Beyeler v. Italy), жалоба № 33202/96, ECHR 2000-I, § 100. Доступ из СПС «Гарант» (дата обращения: 25.10.2018).
References
1. Saveliev A.I. Cryptocurrency in the civil rights. Law, 2017, no. 8, pp. 136-154. (In Russ.)
2. Kucherov I.I. Cryptocurrency as a legal category. Financial law, 2018, no. 5, pp. 3-8. (In Russ.)
3. Sidorenko E.L. Cryptocurrency as a new legal phenomenon. Society and law, 2016, no. 3 (57), pp. 193197. (In Russ.)
4. Dostov V.L., Shust P.M. Cryptocurrency market: risks and opportunities for credit institutions. Settlements and operational work in a commercial Bank, 2014, no. 1, pp. 75-86. (In Russ.)
5. URL: https://letknow.news/news/Goldman-Sachs-obvinil-v-plagiate-birzhu-Bitman-Sachs-2263.html (accessed 25.10.2018). (In Russ.)
6. The resolution of the Ninth arbitration appellate court of 15.05.2018 in the case of no. A40-124668/2017. URL: https://kad.arbitr.ru/ (accessed 25.10.2018). (In Russ.)
7. The verdict of the Surgut city court of Khanty-Mansi Autonomous from 01.11.2017 in respect of the S. O. under part 3 of article 159, part 3 of article 272 of the criminal code. URL: https://surggor--hmao.sudrf.ru/ (accessed 10.05.2018).
8. Nikiforov B.S. The Fight against fraudulent attacks on socialist and personal property under Soviet criminal law. Moscow, 1952. 180 c. (In Russ.)
9. Khilyuta V.V. Crimes against property or property crimes? Bulletin of Tomsk state pedagogical University, 2008, issue 3 (77), pp.108-112. (In Russ.)
10. Jani P.S. Trespass on property / Russian law Academy of the Ministry of justice of the Russian Federation. Moscow, 1998. 64 p. (In Russ.)
11. Rozhkova M.A. On the concept of «property» in the Convention on the protection of human rights and fundamental freedoms and the practice of the European Court of human rights. Journal of Russian law, 2006, no. 12 (120), pp. 58-65. (In Russ.)
12. Judgment of the European court of human rights of 03.11.2005 «The case of Kukalo (Kukalo) V. the Russian Federation» (complaint no. 63995/00). Access from the reference legal system «ConsultantPlus» (accessed 25.10.2018); judgment of the Grand chamber of the European court in the case «Beyeler V. Italy» (Beyeler V. Italy), complaint no. 33202/96, ECHR 2000-I, § 100. Access from the reference legal system «Garant» (accessed 25.10.2018). (In Russ.)
