CC BY
267
Проблемы экономики и юридической практики
3'2018
14. УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЯ; УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.08)
14.1. КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ КРИПТОВАЛЮТЫ
Коренная Анна Анатольевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии; адвокат Место работы: ФГБОУ ВО «Алтайский государственный университет»
Аннотация: В статье рассмотрены вопросы правового статуса криптовалюты в уголовном праве, квалификации преступлений с использованием цифровых монет. В статье предложены основные подходы к квалификации преступлений, совершаемых с криптовалютой на основе разъяснений содержащихся в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»
Ключевые слова: криптовалюта, биткойн, виртуальная валюта, бестелесная вещь, цифровой актив, уголовная ответственность.
QUALIFICATION OF THE CRIMES WITCH COMMITTED WITH CRYPTOCURRENCY
Korennaya Anna A., PhD in law, associate professor of the criminal law and criminology chair; Lawyer Work place: the Altai State University
Annotation: the article discusses the legal status of the crypto currency in criminal law, the qualification of crimes using digital coins. The article suggests the main approaches to the qualification of crimes committed with crypto currency based on the explanations contained in Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of November 30, 2017 No. 48 «On judicial practice in cases of fraud, misappropriation and embezzlement».
Keywords: crypto currency, bitcoin, virtual currency, incorporeal thing, digital asset, criminal liability.
Масштабный рост рынка цифровых валют, миллиардные обороты, специфика технологии блокчейн, позволяющей быстро и практически анонимно осуществлять операции, безотзывность транзакций при отсутствии правового регулирования - уникальное сочетание факторов для криминализации рынка криптовалют1. В рамках настоящей работы мы предлагаем основные подходы к квалификации преступлений с использованием криптовалюты (предмет и средство совершения преступления) в условиях существующего нормативного регулирования.
В соответствии с Конвенцией против транснациональной организованной преступности 2000 г. под имуществом понимаются «любые активы, будь то материальные или нематериальные, движимые или недвижимые, выраженные в вещах или в правах, а также юридические документы или акты, подтверждающие право на такие активы или интерес в
1 По состоянию на 29.08.2017г. общий объем рынка криптовалюты составил 160 млрд. долларов // https://www.kommersant.ru/doc/3396848 (дата обращения 30.12.2017г.). За прошедший 2017 год общая рыночная капитализация криптовалют (Total Market Capitalization) выросла практически на 600 млрд долларов США, с 17,7 до 612,9 млрд долларов США, т.е. в 34,6 раза (по состоянию на 01 января 2018 г. 00:00 UTC) // https://anycoin.news/2018/01/05/obzor-rynka-ico-2017/ (дата обращения 29.01.2018г.)
них»2. Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) предложено следующее определение: под виртуальной валютой понимается средство выражения стоимости, представленное в цифровом формате и выступающее в качестве средства обмена, либо расчетной денежной единицы, либо средства хранения стоимости и при этом не подпадающее под понятие законного платежного средства, т.н. не являющееся официально действующим законным средством платежа при расчетах с кредиторами3. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (далее по тексту - Постановление Пленума) Высшая Судебная инстанция со ссылкой на примечание к ст. 158 УК РФ и ст. 128 ГК РФ, рекомендовала относить электронные денежные средства к предмету хищения как имущества. При этом следует указать, что в ст. 128 ГК РФ электронные денежные средства прямо в качестве объекта гражданских
2 «Конвенция против транснациональной организованной преступности» (принята в г. Нью-Йорке 15.11.2000 Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН).
3 Виртуальные валюты. Ключевые определения и потенциальные
риски в сфере ПОД/ФТ: отчет ФАТФ. URL: http://www. eura-siangroup.org/files/FATF_docs/Virtualnye_ valyuty_FATF_2014.pdf (дата обращения: 07.10.2017).
Коренная А. А.
КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ КРИПТОВАЛЮТЫ
прав не обозначены. Фактически электронные деньги - это хранящиеся в электронном виде на программно-техническом устройстве единицы стоимости, принимаемые в качестве средства платежа при осуществлении расчетов и выражающие сумму обязательств эмитента перед держателем по погашению такими деньгами4. По-нашему мнению, приведенные разъяснения в условиях отсутствия надлежащего правового регулирования и объективной потребности в защите общественных отношений, вполне применимы при совершении посягательств с использованием криптовалюты, что позволяет относить криптовалюту к иному имуществу.
В литературе, в том числе, и юридической, встречается общий термин «мошенничества с криптовалютами». При изучении противоправных действий, совершаемых на рынке крип-товалют или с их использованием, мы пришли к выводу, что фактически только некоторые преступные посягательства можно квалифицировать по ст. 159 УК РФ, то есть признавать мошенничествами.
Выделим следующие группы преступлений, совершаемых с использованием криптовалюты.
1. Хищение криптовалюты, в этом случае криптовалюта является предметом совершения преступления.
1.1. Хищение криптовалюты с использованием кошельков для хранения. Для хранения криптовалюты используются специальные кошельки - программы, которые хранят приватные и публичные ключи, а также взаимодействует с различными блокчейнами, чтобы отправлять и получать цифровые валюты, то есть кошелек - это средство управления, хранения и проведения транзакций.
Существующие кошельки для хранения криптовалют можно условно разделить на два вида: 1) кошельки для холодного хранения криптовалюты (cold storage) - оффлайновый способ хранения. К холодному способу хранения относятся аппаратные кошельки - это физическое электронное устройство, внешне напоминающее карту памяти (флэш-карту) разработанное исключительно для хранения и защиты виртуальных монет. Для того, чтобы потратить криптовалюту, устройство (аппаратный кошелек) необходимо подключить к стационарному компьютеру, смартфону или планшету; 2) кошельки для горячего хранения криптовалюты (hot storage) - можно описать одним словом - «онлайн». Такие кошельки предназначены для активного использования цифровых монет в виде платежного средства, то есть — взаиморасчетов и перечислений, а также вывода средств на другие системы. Также, к «горячим» кошелькам криптовалют относятся защищенные кошельки торговых бирж, на которых пользователи покупают и продают цифровые деньги. При горячем хранении используются:
а) веб-кошельки, такие кошельки создаются на специальных сайтах, запускаются в облаке, а доступ к ним можно получить при помощи любого устройства с доступом в интернет, они существуют только в электронном виде;
б) мобильные кошельки - это приложения для смартфонов, позволяющие носить криптоденьги «с собой»;
в) десктопные кошельки - это кошельки, которые устанавливаются на компьютер, то есть это программа, схожая с предыдущими, только местом его установки и хранения является персональный компьютер.
4 Овсейко С. Юридическая природа электронных денег // Юрист. 2007. №9. С. 18.
Способы хищения криптовалюты с использованием кошельков следующие: хищение аппаратного кошелька: преступник получает непосредственно само устройство, в дальнейшем подключает его к компьютеру, смартфону, планшету и переводит цифровые деньги по нужным реквизитам. В данном случае возможны два варианта квалификации: по ст. 158 УК РФ: хищение осуществляется путем использования необходимой для получения доступа к кошельку конфиденциальной информацией - уникальными цифровым кодом, находящимся на аппаратном устройстве - без участия какого-либо лица, а исключительно с использованием операционных систем. Как кражу следует квалифицировать хищение криптовалюты с использованием информации, содержащейся на аппаратном устройстве, и при передаче самого устройства злоумышленнику под воздействием обмана или злоупотребления доверием; хищение с использованием фальшивых («фейковых») кошельков. По своей сути поддельный криптовалютный кошелек это идентичная копия сайта или приложения оригинального криптоко-шелька. Преступная схема в заключается следующем: пользователь загружает кошелек, пользуется им, когда сумма достигаем определенного порога, она выводится с кошелька. Подобное деяние следует квалифицировать по ст. 159 УК РФ. Обман как способ совершения преступления в данном случае заключается в предоставлении пользователю подложного кошелька (программы). В результате такого обмана владелец фактически передает свои криптоденьги злоумышленнику полагая, что пользуется «легальным» кошельком. Момент окончания преступления - зачисления криптоденег в «фальшивых кошелек». При совершении хищения рассматриваемым способом момент окончания не связан с моментом перевода криптовалюты на счет преступника, так как возможность распорядиться криптоденьгами возникает при поступлении монет в фальшивых кошелек. Какого-либо вмешательства в программное обеспечение не происходит, т.к. лицо добровольно установило «фейковый» кошелек, следовательно, дополнительной квалификации по ст.ст. 159.6, 272, 273,274.1 УК РФ не требуется.
1.2. Фишинг - хищение криптовалюты с использованием учетных данных пользователя. В подобной схеме хищения преступник получает доступ к конфиденциальной информации, а именно логинам и паролям от кошельков. Фишинговых схем существует множество: создание страниц, на которых пользователю предлагается сообщить логин и пароль от своего кошелька (авторизация на «фальшивом» сайте), смс сообщения на номер телефона пользователя с просьбой под тем или иным предлогом сообщить информацию с кодами доступа, аналогичные сообщения через социальные сети и т.д. При любом способе злоумышленники преследуют единственную цель - получение логина и пароля, воспользовавшись которыми можно получить доступ к кошельку и перевести крипто-деньги на собственные счета. Как только ключ введен, хакер может свободно распоряжаться деньгами из кошелька жертвы5. Преступление, совершенное таким способом, является оконченным с момента изъятия криптоденег из кошелька, в результате которого владельцу причиняется ущерб (п. 5 Постановления Пленума). Исходя из логики п. 2 Постановления Пленума такое деяние квалифицируется как кража по ст. 158 УК РФ: в данном случае обман не направлен непосредственно на
5 http://smartmining.ru/17-05-4-skhemy-kotorymi-oni-pytayutsya-ukrast-vashi-bitkoiny.html (дата обращения 28.12.2017г.).
Проблемы экономики и юридической практики
3'2018
завладение чужим имуществом, а используется для облегчения доступа к нему. Хищение совершается с использованием учетных данных собственника или иного владельца, фактически путем авторизации в системе посредством ввода данных. Изменение данных о состоянии счета владельца криптовалю-ты, произошедшее в результате использования виновным учетных данных потерпевшего, не является вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, так как лишь отражает произошедшее списание криптоденег со счета, и соответственно не может быть квалифицировано по ст. 159.6 УК РФ.
1.3. Флипинг криптовалюты. Подобные схемы предлагают быстрое увеличение инвестиций пользователя за определенную плату. В социальных сетях, на специализированных сайтах размещаются объявления, в которых предлагается «флипнут крипту», т.е. выгодно поменять несколько раз на бирже. Реальное намерение состоит в том, чтобы получить доступ к кошельку и похитить криптоденьги. Подобные деяния следует квалифицировать в качестве кражи по ст. 158 УК РФ, аналогично с хищением криптовалюты с использованием «фишинговых схем». Преступник в результате обмана получает не сами криптоденьги, а только логин и пароль от кошелька, в дальнейшем используя их переводит критовалюту на подконтрольные кошельки, то есть обман используется в качестве средства облегчения совершения преступления.
1.4. Наименее технологичный способ хищения криптова-люты - это мнимые пожертвования криптоденег. В данном случае создаются сайты, проводятся акции и т.д., целью которых является сбор средств для благотворительных целей. Единственная особенность таких акций, что пожертвования собираются в криптовалюте. Деяния квалифицируются по ст. 159 УК РФ. Хищение чужого имущества в этом случае осуществляется путем распространения заведомо ложных сведений в информационно-телекоммуникационных сетях (п. 21 Постановления Пленума).
2. Хищения, совершаемые с использованием криптовалюты (криптовалюта выступает в качестве средства совершения преступления). Фактически осуществляется хищение не криптовалюты, а денежных средств в государственной валюте.
2.1. Один из самых распространенных способов хищения денежных средств, в котором фигурируют криптовалюта -предоставления услуг по «облачному майнингу». Такая деятельность заключается в следующем: компании берут с пользователей комиссию в обмен на мощности для майнинга крип-товалют от имени пользователя, т.е. возможность добывать криптовалюту самостоятельно. Это позволяет получать вознаграждение за добычу, не приобретая и не обслуживая дорогостоящее оборудование. Фальшивые облачные сервисы - это веб-сайты, на который предлагаются услуги по предоставлению оборудования, но фактически майнинга не будет. Как правило, после оплаты стоимости облачного майнинга пользователю предоставляется некоторое количество криптовалюты, т.е. фактически преступник на первоначальных этапах платят пользователю, спустя какое-то время, компания перестает платить, а средства пользователей исчезают. Квалифицировать подобные операции, следует как мошенничество, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ. В основе предоставления услуги по облачному майнингу лежит гражданско-правовой договор, по своей правовой природе являющийся договором аренды. Под
преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности понимается умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества путем обмана (п. 9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»).
Такая квалификация возможна только в том случае, если лица заключившие договор зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя либо являются коммерческой организацией. При этом не только виновный, но и потерпевший должны иметь соответствующий статус, на что прямо указано в п. 11 Постановления Пленума. В случае, если одна из сторон не имеет статуса деяние квалифицируется по ч. 1-4 ст. 159 УК РФ, то есть как обычное мошенничество.
2.2. Хищение денежных средств с использованием инвестиционных схем (схема Понци). Схема Понци генерирует прибыль для ранних инвесторов, путем финансирования новыми, только что вступившими инвесторами6. Именно такие преступления с криптовалютой являются на сегодняшний день «самыми популярными» в мире. Одной из разновидностей подобной «инвестиционной схемы» является сетевой маркетинг (MLM) - без фактического продукта или услуги, обещающий высокие комиссионные для успешных рефералов. Средства, выплачиваемые участникам, не доход компании, а деньги новых вкладчиков. Эта схема принципиально не чем не отличается от пирамид на фиате, возникают лишь новые переменные. Один из вариантов квалификации таких деяний - ст. 172.2 УК РФ. Как справедливо отмечено в юридической литературе, речь идет об одной из форм мошенничества, поскольку все признаки данной формы хищения налицо: и обман, и/или злоупотребление доверием, и корыстная цель, и противоправное безвозмездное (в отношении части обманутых лиц) изъятие и\или обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, и причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества7. Фактически аналогичная позиция изложена в п. 12 Постановления Пленума: если умысел лица направлен на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием под видом привлечения денежных средств или иного имущества граждан или юридических лиц для целей инвестиционной, предпринимательской или иной законной деятельности, которую фактически не осуществляло, то содеянное в зависимости от обстоятельств дела образует состав мошенничества или мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, и дополнительной квалификации по ст. 172.2 УК РФ не требует.
2.3. Хищения денежных средств с использованием фальшивых обменников или бирж. Механизм подобного преступлений во многом схож с механизмом хищения криптовалюты с использованием фальшивых кошельков. Криптообменники -это интернет-сайты, которые позволяют обменять одну монету на другую, а также вывести или ввести фиатные деньги. Такие биржи просят внести платеж в валюте, который далее идет на
6 https://ttrcoin.com/moshennichestvo-s-knptovalyutami-anatomiya-skama.16/ (дата обращения 18.01.2018г.).
7 Гладких В.И. Проблемы уголовно-правового регулирования предпринимательской деятельности // Безопасность бизнеса. 2017. № 3. С. 45.
Коренная А. А.
КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ КРИПТОВАЛЮТЫ
приобретение цифровых монет. При обращении к обменному ресурсу лицо изъявляет желание провести обменную операцию по указанному курсу. Далее он получает реквизиты, куда необходимо перечислить оплату за приобретаемые крипто-деньги и предоставить данные своего счета для получения возмещения. Затем осуществляется транзакция и приобретаемая криптовалюта поступает на счет покупателя, однако обратно ничего не передается. Квалифицировать такие деяния следует по аналогии с использованием поддельных кошельков
- по ст. 159 УК РФ. Преступление является оконченным с момента завершения транзакции по переводу денежных средств на указанный счет.
В период ажиотажного интереса к криптовалюте появился еще один способ нелегального заработка на криптобиржах и криптообменниках. Злоумышленник создает страницу, внешне напоминающую сайт обменного сервиса, как правило, это так называемые сервисы мгновенного обмена криптовалюты. При этом предлагаются крайне выгодные условия обмена: минимальные комиссии, высокий курс повышенная скорость, индивидуальные условия приобретения криптовалюты и т.д. Желающему произвести обмен, предлагается пройти регистрацию на сайте, регистрация является платной, но ее стоимость крайне не велика. После получения оплаты за регистрацию услуги по обмену потерпевшему не оказываются. Сайт фактически является оболочкой. Такие деяния также следует квалифицировать как мошенничество.
2.4. Хищение денежных средств с помощью ложных ICO. ICO
- первичное предложение цифровых монет, форма привлечения инвестиций в виде продажи инвесторам определенного количества выпускаемых криптомонет. В процессе проведения ICO создателям криптовалют в короткий срок удается получить необходимое количество денежных средств для реализации проектов. Механизм преступления следующий: лицо объявляет о проведении ICO, привлекает денежные средства, однако фактически майнинг не осуществляется и криптовалюта не выпускается. Такие деяния квалифицируются по ст. 159 УК РФ по соответствующей части в зависимости от субъектного состава участников.
2.5. Преступления, в которых криптовалюта используется для осуществления незаконного обналичивания денежных средств. Под незаконным обналичиванием мы пониманием перевод денежных средств из безналичной формы в бумажные деньги, при отсутствии законных оснований для совершения таких операций. Такие действия в настоящее время квалифицируются как незаконная банковская деятельность по ст. 172 УК РФ. Схема обналичивания с использованием криптовалюты выглядит следующим образом: за счет денег, находящихся на расчетных счетах на обменных сервисах, приобретается криптовалюта, затем производятся одна или несколько
транзакций с криптовалютой в результате появляются новые владельцы. Далее криптовалюта вновь обменивается, и полученные от продажи средства переводятся на банковские карты физических лиц, далее с карты «снимаются» наличные деньги. Подобные деяния, видимо, будут квалифицироваться как незаконная банковская деятельность по ст. 172 УК РФ исходя из общего подхода сложившегося в судебной практике8. Однако позволим высказать некоторые сомнения в обоснованности подобной квалификации. В соответствии со ст. 5 Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» банковские операции совершаются исключительно с использованием денежных средств, к коим криптовалюта, не относится и по своему содержанию не может относиться, так как ее эмитентом выступает не государство. Обналичивание все-таки предполагает обмен денежных средств в безналичной форме на наличные денежные средства. Вышеуказанные же деяния могут образовывать состав преступления, предусмотренный ст. 174 или ст. 174.1 УК РФ.
Подобная квалификация вполне применима и к случаям использования криптовалюты в качестве средства платежа при совершении иных преступных деяний. Например, Приговором Металлургический районный суд г. Челябинска от 15.06.2017г. Б. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1, ч. 1 ст. 174.1 УК РФ. При квалификации действий виновного по ст. 174.1 УК РФ суд установил, что при осуществлении торговли наркотическими средствами в сети Интернет Б. в качестве средства платежа использовал криптовалюту пиринговой электронной платежной системы «Биткойн». В дальнейшем переводил поступившие денежные средства с лицевых счетов пиринговой электронной платежной системы «Биткойн» на банковские карты и счета9. То есть фактически криптовалюта использовалась в качестве средства обмена и в дальнейшем была легализована путем перечисления по законному основанию на банковские карты и расчетные счета.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 84,06%.
Список литературы:
1. Гладких В.И. Проблемы уголовно-правового регулирования предпринимательской деятельности // Безопасность бизнеса. 2017. № 3. С. 42-47.
2. Овсейко С. Юридическая природа электронных денег // Юрист. 2007. № 9. С. 17-21.
8 https://www.bfm.ru/news/363821 (дата обращения 08.01.2018г.).
9 http://www.sud-praktika.ru/precedent/351511.html (дата обращения 10.10.2017г.).
