CC BY
30
А ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы теории государства и права
ТРАДИЦИИ И ИННОВАЦИИ В СТРУКТУРЕ ПРАВА И КОНСТИТУЦИОННОМ РАЗВИТИИ В КОНТЕКСТЕ МОДЕРНИЗАЦИИ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОСТИ
(В ТРЕХ ВЫПУСКАХ)
ВЫПУСК 2. КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ТРАДИЦИИ И СФЕРЫ ИХ РАСПРОСТРАНЕНИЯ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРОСТРАНСТВЕ
В.И. ЧЕРВОНЮК
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России
Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
E-mail: [email protected] Рецензент: доктор юридических наук, профессор Р. А. Каламкарян
Аннотация. Предложен анализ не изученной в юриспруденции проблемы соотношения традиций и инноваций в правовом развитии, раскрыты особенности конституционно-правовых традиций, определены сферы их выражения, доказывается возможность совместимости в правовой регуляции традиционного и инновационного в процессе модернизации российской государственности.
Ключевые слова: преемственность в праве, правокультурные образования, традиционные формы права, правовые традиции, нормативная структура права, регулятивные возможности конституционных традиций, среда действия конституционного права, инновационное в правовом развитии, правовая аккультурация.
TRADITIONS AND INNOVATIONS IN THE STRUCTURE OF LAW AND CONSTITUTIONAL DEVELOPMENT, IN THE CONTEXT OF MODERNIZATION OF RUSSIAN STATEHOOD
EDITION 2. CONSTITUTIONAL LAW TRADITIONS AND SPHERES OF THEIR DIFFUSION IN THE CONSTITUTIONAL SPACE
V.I. CHERVONYUK,
doctor of jurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Annotation. Article is presented in three editions. There are suggestions about the analysis of no examined in jurisprudence problems of correlation of traditions and innovations in the law development, and the spheres of their expression was defined. In that article the possibility of compatibility in regulation of law and in process of modernization of Russian statehood.
Keywords: the succession in law, right-cultural formations, traditional forms of law, law traditions, normative structure of law, regulation possibilities of constitutional law, innovations in law development, and law acculturisation.
Конституционные традиции обладают всеми характеристиками правовых традиций и, вместе с тем, отличаются от универсальных своей самобытностью. Как отмечается в специальной литературе, в понятие государственно-правовой традиции включаются те качества, которые характеризуют вмешательство мифологии в образование политико-правовых убеждений, образов закона, государства; качества мировоззрения, состав ценностей, принципов, идей, положенных в основание государственного права и выражающих его смысл; навыки правового и неправового поведения, сопряженные с государственным правом; нормативность как способность понимать, чувство-
вать и воспроизводить в поведении нормы, ее участие в государственном праве; содержание правовой информации; состав архетипов, связанных с государственным правом1.
Думается все же, что специфика правовых традиций в рассматриваемой сфере обусловлена не только отмеченным выше, но, главным образом, предметным содержанием, выражающим предельно значимые ценности личности, общества и государства, нормативной структурой, субъектным составом конституцион-
1 АрановскийК.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 28, 29.
Актуальные проблемы теории государства и права
ного права, присущими ему моделями поведения и механизмами его обеспечения, своеобразием юридических форм (источников) выражения нормативных регуляторов, их наивысшей юридической силой, особым набором методов правового регулирования, публично-правовой и частноправовой сферами распространения и иными самобытными характеристиками, придающими им обособленность и особую роль в структуре национального права2. И, кроме того, то, что цитируемый автор называет государственно-правовой традицией, отнюдь не сводится исключительно к «устойчивым навыкам», «верованиям», «мировоззрению», «чувствам», «качеству потребляемой информации и восприятия»3, но имеет объективированные формы выражения, представляя собой вполне реальные стандарты поведения в конституционно-правовой сфере. Отрицание этого означало бы, что количество традиций можно было бы исчислять количеством проживающего в стране населения. Понятно, что о регулятивных возможностях традиций в этом случае речь идти не может. Принципиально важно то, что традиции и в сфере действия конституционного права не лишены национальной окраски4.
Можно сказать, что правовые традиции образуют своеобразную среду действия конституционного права, которая, в зависимости от различных обстоятельств, может быть как благоприятной, так и действовать со знаком «минус», оказывая мощное противодействие конституционным установлениям. Правовые традиции в этом смысле не только способствуют или усложняют действие норм и институтов конституционного права, но и сами обладают большим или меньшим регулятивным потенциалом. Это обстоятельство указывает на то, что конституционное право представляет собой не только собрание разнообразных форм права и публичных учреждений, обеспечивающих их исполнимость, но и право-культурных образований, неразрывно связанных с личностным началом. В этом смысле можно согласиться с тем, что отождествление правовой традиции с правовой культурой вообще имеет все основания5.
Таким образом, обращение к изучению юридической природы, особенностей действия правовых традиций выступает тем обязательным компонентом, который дополняет картину конституционного регулирования. В этом контексте регулятивные средства конституционного права приобретают личностный смысл и аксиологическую направленность.
Применительно к различным конституционным системам регулятивные возможности конституционных традиций проявляются по-разному. В одних странах и правовых системах они включены в систему нормативной регуляции и тем самым значительно усиливают потенциал норм и институтов конституционного права. В других конституционных системах сложившиеся традиции, напротив, «блокируют» действие конституционных установлений. При этом поведение властных институтов находится в зоне активного действия самых различных традиций. Так, открытость органов публичной власти, ответственность и компетентность должностных лиц, соблюдение ими прав и свобод традиционно для демократических государственно-правовых систем. В то же время, клиентелизм, восприятие должности как способа удовлетворения собственных интересов, использование публичной лжи в профессиональной деятельности и т.п. — характерно для государств с неразвитыми конституционно-правовыми традициями.
В современных правовых системах так называемые традиционные формы права приобретают непосредственно регулирующее значение. Это конституционные обычаи, которые в конституционном праве все подразделяют на две группы: обычаи, складывающиеся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нор-
2 Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран: курс лекций в 10 вып. Вып. 1. Введение в конституционное право. М., 2008. С. 58—117.
3 Арановский К.В. Указ. соч. С. 138.
4 По мнению К.В. Арановского, «конституции [в представлении автора это и есть конституционная традиция] не хватает в российской среде протестантского индивидуализма, рациональности и убежденного прагматизма» (Арановский К.В. Указ. соч. С. 647). Однако, как не трудно представить, наличие этих составляющих конституционной традиции все же не связано с «российской средой», как, впрочем, не образует «универсальной среды», типичной для всех без исключения стран, относимых к Западной цивилизации.
Как точно замечено, некорректно рассматривать явления правовой культуры вне национально-культурных особенностей правовой жизни в рамках того или иного общества, а также постулировать наличие общей универсальной правовой культуры, общечеловеческой иерархии правовых ценностей. Любые ценностно-нормативные явления будут восприняты в соответствии с определенным контекстом, сформированным правовой культурой той или иной этнической общности (Овчинников А.И. Правовое мышление: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2004); Батурина С.В. Традиции российской правовой доктрины: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 11.
5 Голландская правовая культура. М., 1998; Арановский К.В. Указ. соч. С. 26.
Актуальные проблемы теории государства и права
мы); обычай, складывающийся вне рамок конституционного механизма и лишь санкционируемый государством (традиционный правовой обычай). Первые имеют широкое распространение в странах, не имеющих писаных конституций, они представляют важнейшую часть конституционного законодательства. Именно по этой причине на основе конституционных соглашений (данное понятие сложилось в Великобритании) возник ряд институтов конституционного права (кабинет, ответственное правление, королевская прерогатива и др.). Конституционными соглашениями регулируется формирование Правительства лидером партии, победившей на парламентских выборах, коллективная и индивидуальная ответственность министров, процедуры созыва палат Парламента и роспуска Палаты общин, осуществление Короной властных полномочий только с согласия Кабинета и др. В США соглашения определяют содержание так называемых «привилегий исполнительной власти», регулируют поведение выборщиков в процессе проведения президентских выборов6. В странах континентального права данный обычай находит применение в процессе формирования правительства, определения его конституционного состава, а также в практике регулирования отношений, складывающихся в парламентской, избирательной практике (конституционные обыкновения). Традиционные нормы находят применение в практике «развивающихся» стран с монархической формой правления, сохраняющих сильные позиции родоплеменной и феодальной знати (Лесото, Свазиленд, Непал — до 2007 г.). В странах Персидского залива такие обычаи — элемент нормативной основы регулирования (часть мусульманского права) института монархии (порядок престолонаследия, прерогативы монарха)7. Кроме того, традиционные (точнее говоря, неотрадиционные) обычаи применяются и как нормативный регулятор в странах с квазидемократическими государственными режимами, в которых клиентарные отношения — неотъемлемый атрибут государственно-властной организации. Именно посредством такого рода обычаев выстраивается иерархия отношений между властными институтами. Доступ истинных форм права в эту сферу ограничен, действие закона, конституции имеет избирательный характер8.
В англо-американском, равно как и в континентальном праве, кроме того, различают: 1) обычаи
как самостоятельную часть действующей конституции (именно такие обычаи распространены в Великобритании9; 2) обычаи, явно или скрыто дополняющие действующую писаную конституцию и из нее вытекающие.
Регулятивные особенности традиций таковы, что не только массовое, но и профессиональное правосознание порой не хочет замечать появившихся. наряду с ними, иных правовых форм (источников права), которые по юридической силе, несомненно, превосходят нормативность традиций. Так, компаративисты справедливо обратили внимание на то обстоятельство, что появление в Англии писаного права не привело к поколебанию старой традиции. И только в двух последних третях XIX—ХХ вв. парламент принял большое количество законов и постепенно стал осознавать, что именно закон может обеспечить модернизацию и прогресс права10.
Традиция, традиционное оказывает существенное влияние на предмет конституционного регулирования, «вторгаясь» в его содержание, вследствие чего конституционная лексика обогащается новыми понятиями и соответствующими им терминами. Это, в частности, касается закрепления в системе конституционного права России так называемых специальных прав11, которые являются следствием правового регулирования статуса коренных малочисленных народов Севера. В этой связи в контексте способов использования традиционного природопользования выделяют права на традиционные знания: знания способов использования природных ресурсов и форм хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, связанных с оленеводством, рыболовством, зверобойным промыслом, охотой и собирательством и др.; знания территории
6 Мишин А.А. Государственное право США. М., 1976. С. 181, 182.
7 ЧиркинВ.Е. Государственная власть в развивающихся странах. М., 1990. С. 72—74.
8 Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран: курс лекций в 10 вып. Вып. 2. Введение в конституционное право. М., 2009. С. 82—87.
9 По образному выражению П. Бромхеда, такие соглашения в Великобритании представляют собой «неписаные поправки к неписаной конституции» (Бромхед П. Эволюция Британской конституции. М., 1978. С. 37).
10 Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход: пер. с фр. Грядов А.В.; 2-е изд., пе-рераб. М., 2010. С. 25.
11 По мнению исследователей, специальные права коренных малочисленных народов и протекционизм по отношению к ним — типичная практика современных государств, включая приполярные государства (Кряжков В.А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. М., 2010. С. 157).
Актуальные проблемы теории государства и права
с биологическими ресурсами, составом популяций животных, видами и свойствами культурных и дикорастущих съедобных и лекарственных растений; знания традиционной системы самоуправления и хозяйственной организации, обеспечивающей дол-говременность использования возобновляемых природных ресурсов (традиционного хозяйственного календаря, способов лова, сбора и обработки продукции, навыков изготовления орудий труда и предметов домашнего обихода...)12. Это также предусмотренное Федеральным законом от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» право применять обычаи при осуществлении традиционного природопользования, право на традиционный образ жизни, право на занятие народной медициной и др.13.
Как и правовые вообще, конституционные традиции могут иметь как универсальное, так сказать, трансграничное значение, распространяясь на все страны и континенты, так и значение лишь внутри одной правовой семьи и даже отдельной правовой системы. Так, в странах общего права и заимствовавших Вестминстерскую систему правления, безусловный приоритет в нормативной структуре права отдается процессуальным правовым институтам, т.е. по-прежнему действует доминанта, соответственно которой общее право рассматривается как совокупность процессуальных решений; средства защиты предшествуют праву и т.д. Отсюда, несмотря на обилие принятых в последние годы статутов (Акты о Парламенте 1911 и 1949 гг., Акты о народном представительстве 1949, 1969, 1974, 1983, 1985, 1989 гг., Акт о гражданстве 1981 г., Акт о правах человека 1998 г. Акт о Шотландском парламенте 1998 г., Акт о реформировании полиции 2002 г., Акт о безопасности и борьбе с терроризмом 2001 г., Акт о доступе к правосудию 1999 г., «О конституционной реформе» 2005 г. и др.), и даже если будет принята писаная конституция (при том, что отмеченные акты имеют конституционное значение), исследователи утверждают, что это не лишит английское право оригинальности, проявляющейся в доминировании судебных решений14.
В рамках различий типов правовых семей и конституционных систем конституционная традиция формулирует особенные подходы к фундаментальным понятиям, в частности, к пониманию закона. Так, в
странах общего права юридическая теория и практика исходят из понимания закона в материальном и формальном значениях. В материальном смысле под законом понимается любая норма писаного права, в то время как собственно принимаемые парламентом статуты представляют закон в его формальном значении.
Согласно сложившейся в отечественной истории традиции, различают две основные формы правления: монархию и республику. При этом в основу организации верховной публичной власти традиционно берется способ замещения должности главой государства, в то время как в зарубежной литературе, в отличие от отечественной, определяющим при определении формы правления считаются взаимоотношения парламента, правительства и главы государства (без акцента на способ замещения этого поста). Такой подход отличается известным прагматизмом и позволяет учесть типовые сущностные черты сходных по форме правления государств. Так, очевидно, что парламентарная монархия отличается теми же взаимоотношениями главы государства и правительства, которые характерны для парламентарных республик. Поэтому в зарубежной литературе и выделяется в качестве особого парламентарный режим («парламентское правление»), объединяющий эти формы правления. Терминологически данная форма правления в конституциях зарубежных стран обозначается по разному, но одинаково широко распространена как в условиях монархического, так и республиканского строя. Способ замещения поста главы государства, как отмечалось, принципиального значения не имеет. Соответственно, парламентская монархия и парламентская республика, объединяемые общим понятием «парламентское правление», являются аналогами, хотя исторически среди современных форм правления вначале возникает парламентская монархия15.
В сфере действия конституционного права традиция оказывает определяющее влияние и на технико-юридический контекст конституционных актов, в частности на форму и стиль языка конституций. Так,
12 Значение традиционных знаний для устойчивого развития коренных малочисленных народов: пособие по сбору, документированию и применению традиционных знаний для организации коренных народов / сост. О.А. Мурашко. М., 2007. С. 3.
13 Кряжков В.А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. С. 429—435.
14 Леже Р. Указ. соч. С. 30.
15 Червонюк В.И., КалинскийИ.В., Назарова И.С. Конституционное право зарубежных стран. М., 2009. С. 109—111.
Актуальные проблемы теории государства и права
конституции государств континентальной правовой системы по композиции нормативного материала представляют собой кодифицированные акты, в то время как значительное число конституций в странах общего права, в странах так называемой смешанной правовой семьи, представлены неконсолидированными актами, симбиозом писаных и неписаных норм.
В европейских странах с романской правовой системой можно наблюдать тенденцию к общедоступному словоупотреблению и сравнительно простым формулировкам (то же можно сказать о японской Конституции). Для конституций стран германской правовой ветви характерны местами усложненные конструкции, однако они, хотя и представляют известную трудность для «среднестатистического» гражданина, но обеспечивают зато высокую юридическую точность.
Считается, что особо сложны для восприятия тексты конституций многих стран общей правовой семьи, что объясняется наличием в них ряда институтов, не имеющих аналогов в европейском континентальном праве, специфической стилистикой изложения нормативного материала; такие конституции характеризуются детализированным изложением норм с включением множества параграфов, пунктов и подпунктов, растянутостью изложения, почти всегда обязательным обозначением названия статьи (часто публикуемого на полях официального издания). Присущая актам общего права детализация регулирования обеспечивает необходимую точность толкования соответствующих правовых норм.
Для группы стран Индостана характерно наличие в структуре конституционных текстов такого необычного для основных законов компонента, как приложения. Так, в Переходной Конституции Непала от 15 января 2007 г. в качестве приложения представлено изображение государственного флага16; конституции Бангладеш и Королевства Бутан включают по четыре приложения17, Конституция Исламской Республики Пакистан содержит семь приложений18, а Конституция Индии в ее современной редакции имеет 12 (ранее 18) приложений19; в Конституции Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка содержится одно приложение, а также нетипичная для основных законов гл. XXII «Толкование терминов»20. Уместно вспомнить, что и ранее действовавшая Конституция РФ в качестве приложений содержала три федеративных договора.
Если в традиции европейских стран основные законы представляют собой относительно компактный текст (может быть, небольшим исключением является Конституция Швейцарии), то некоторые конституции стран неевропейского ареала отличаются необычайно объемным содержанием конституционных текстов, детализированностью конституционного регулирования (Бразилия, Индия, Пакистан).
Значительное место в структуре конституционного права занимают парламентские традиции, парламентские обычаи (конвенционные нормы), парламентские обыкновения и прецеденты. Парламентские обычаи представляют собой правила установитель-ного характера, сложившиеся за многие годы мировой и национальной парламентской практики. К этому можно отнести способы обычного, неэлектронного голосования: вставанием, поднятием рук, расхождением в разные стороны, даже аккламацией — перекрикиванием одной группой другой и т.д. Будучи инкорпорированными в регламенты, они обретают форму парламентских прецедентов, т.е. актов, обязательных к исполнению. Обычными нормами предусмотрены механизмы, применяемые в законодательной практике парламента. Это, в частности, правила: «кенгуру» — прием, применяемый в Палате общин британского Парламента для ограничения свободы прений по законопроекту; «флибустьерство» — практикуемый в Сенате США способ блокирования принятия неугодных представленных в парламенте политической партии законопроектов; «коровий шаг» — применяемый в японском парламенте, предполагает действия, направленные на отсрочку или вообще срыв поименного голосования по законопроектам21.
Именно с традицией, берущей начало в Древнем Риме, связывают процедуру квалифицированного голосования двумя третями голосов. Разумность этой традиции была определена еще в древности, когда три человека составляли коллегию. Уже в Дигестах говорится о законе, установившем, что решения принимают двумя голосами из трех. С XII в. правило двух третей получило еще большее распространение,
16 Конституции государств Азии: в 3 т. / под ред. Т.Я. Xабрие-вой. М., 2010. Там же. Т. 2: Средняя Азия и Индостан. С. 602.
17 Там же. С. 110—128; 166—168.
18 Там же. С. 725—744.
19 Там же. С. 370—448.
20 Там же. С. 996—1120.
21 Червонюк В.И. Законодательная власть в зарубежных странах: учеб. пособие. В 2 ч. Ч. 1. Организация законодательной власти. М., 2009.
Актуальные проблемы теории государства и права
поскольку стало использоваться при выборах папы римского22. В современных условиях эта правовая традиция получила свое официальное признание и закрепление в нормах конституций и других нормативных актах многих современных государств, а также в международных правовых документах.
Значительное место в структуре конституционного права занимают традиции, складывающиеся в сфере федеративных отношений. В частности, то обстоятельство, что в штатах США губернатор избирается путем прямых выборов, основано на получившей законодательное оформление сложившейся традиции. Напротив, идея прямых выборов губернаторов в штатах Индии не получила поддержки вследствие обстоятельства ментального свойства: «наличие двух центральных фигур в системе высших органов власти, а именно губернатора и главного министра — главы Правительства, определяемых электоратом, может привести к возникновению между ними трений»23 — таков традиционный взгляд индийских граждан на данную проблему.
В аспекте конституционной традиции национальные правовые системы отличаются специфическими разновидностями законов. Так, развитие статутного права в Англии способствовало появлению законов, которые только воспроизводили решения общего права, делая их более ясными и понятными; такие акты получили название закрепляющих законов. В то же время принимались законы, реформировавшие некоторые аспекты традиционных институтов, не приспособленных к жизненным реалиям (Акт о продаже товаров 1893 г.). Те законы, которые создавали новое право, — пример инновационных законов24. В настоящее время две последние разновидности преобладают; при этом законодатель максимально возможно учитывает закономерности и тенденции, проявляющиеся в судебной практике и практике судебного правотворчества.
Развивающаяся конституционная практика обусловила появление в ХХ в. в целой группе стран конституционных законов, имеющих наивысшую юридическую силу после конституций. Преимущественно они предназначены для частичных пересмотров основных законов (по Конституции Бразилии такие законы именуются «дополняющими»). Однако, инонациональное и национальное в данной традиции сочетается по-особенному. Во Франции конституционными именуют также источники Кон-
ституции 1958 г. — совокупности законов, относящихся к конституционным по одному предмету регулирования, объединяемых общим понятием «конституционный блок». В правовой системе России, как известно, этому виду законов действующей Конституцией придано принципиально иное значение (ст. 108), вследствие чего они по своему назначению больше напоминают органические законы. Сходство с российским аналогом в понимании данного вида закона существует и в некоторых других странах (Чехия, Австрия, Швеция, Нидерланды, Словакия Италия).
С принятием Конституции Франции 1958 г. в конституционную практику ряда государств введен такой вид законов, как органические законы (Алжир, Тунис, Мали, Португалия, Испания, Румыния, Молдова и др.). Конституцией Испании предусмотрено принятие базовых законов, определяющих порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству; в Италии принимаются специальные законы, призванные дополнять существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими; в ряде зарубежных государств принято выделять законы публичные (derenal) и частные (local). Публичные устанавливают общие правила, частные — регулируют вопросы, связанные с интересами отдельных лиц или корпораций, т.е. определяют правовое положение отдельных физических лиц.
Применительно к российской правовой системе, очевидно, правомерно говорить о традиции появления так называемых «распорядительных» законов. Это законы, как следует из решений Конституционного Суда РФ, о прекращении полномочий выборного органа местного самоуправления, о досрочном прекращении полномочий регионального парламента субъекта РФ; это также принимаемые на федеральном уровне законы об образовании (упразднении) федеральных судов, о разделе продукции и др.
Господствующие в том или ином обществе традиции существенно влияют на конституционное устройство страны, «композицию» высших органов государства, их структуру, статус. Так, сохранение кон-
22 КарбоньеЖ. Юридическая социология. М., 1986. С. 337.
23 Касаткина Н.М. Глава исполнительной власти субъекта федерации // Очерки конституционного права иностранных государств. М., 1999. С. 251.
24 Леже Р. Указ. соч. С. 25.
Актуальные проблемы теории государства и права
ституционной монархии в Великобритании, главным образом, связано именно с этим обстоятельством. То же самое можно сказать о Японии и некоторых других странах25. Сохраняющийся у Австралийского Союза, Канады, Новой Зеландии и ряда других государств статус доминионов Соединенного Королевства Великобритании в равной мере обусловлен соответствующей традицией. Именно живущие в конституционном правосознании испанцев идеи монархической формы правления способствовали реставрации после упразднения франкистского тоталитарного режима конституционной монархии («парламентского правления»).
В рамках исламской правовой традиции в странах, исповедующих ислам, учреждаются специализированные охранительные механизмы для того, чтобы «обеспечить согласованность законодательных актов, издаваемых исламским консультативным собранием, с исламом». В частности, Конституцией Исламской Республики Иран 1979 г. учрежден Охранительный совет (Gardian Gouzil); Конституция Пакистана 1999 г. учредила Федеральный шариатский суд (включающий не более восьми судей, назначаемых Президентом страны на 3 года), который по собственной инициативе или по заявлению граждан Пакистана, а равно федерального Правительства или правительства провинции возбуждает производство о соответствии конституционно-правового закона или его положений предписаниям ислама, содержащихся в его источниках — Коране и сунне (ст. 203-С)26.
В конституционном праве традиции находят широкое применение в качестве правовых оснований формирования публичных институтов власти27. Так, принадлежность к определенной религии — обязательное условие для замещения в ряде стран поста главы государства. К примеру, британский монарх должен принадлежать к англиканской церкви, Король Швеции должен быть лютеранином, глава государства в мусульманских странах, независимо от формы правления, должен быть мусульманином.
Соответственно сложившимся традициям в ряде стран с парламентарной формой правления формируется институт премьер-министра. Согласно существующей традиции, в Соединенном Королевстве Великобритании осуществляется назначение премьер-министром лидера политической партии, одержавшей победу на выборах в Палату общин. Сложивши-
мися в США традициями предопределен способ распределения «портфелей» при формировании состава правительства и государственной администрации. К примеру, при формировании правительства (исполнительного аппарата Президента) традиционно применяется так называемый принцип «заслуг».
Именно традицией, в последующем получившей закрепление в Конституции США (разд. I попр. XXII), обусловлен запрет не избираться на пост Президента страны более двух раз.
В отдельных странах традиции положены в основу определения избирательной системы при проведении выборов президента. Так, в абсолютном большинстве стран при проведении таких выборов применяется мажоритарная избирательная система, соответственно абсолютного большинства — в первом туре и относительного большинства при проведении второго тура. Между тем в США традиционно применяется архаичная и не отвечающая современным конституционным реалиям избирательная система с использованием института выборщиков.
Правовая традиция определяет отношение к правам и свободам, способам их признания в конституционном законодательстве. Так, в США абсолютное большинство социально-экономических и культурных прав не получили закрепления в Основном законе страны и не признаются Верховным Судом в качестве фундаментальных прав. В странах англо-американской правовой традиции гражданские и, так называемые, процессуальные права оформляются в конституционных актах с использованием негативного способа, в то время как конституции других стран при конституцио-нализации таких прав применяют позитивный способ.
В связи с отмеченным значением конституционных традиций возникает вполне резонный вопрос о
25 По мнению бывшего премьер-министра Японии Я. Накасонэ, средством сохранения монархии в стране служит ограждение монарха от его вмешательства в повседневную жизнь (Накасонэ Я. Политика и жизнь. Мои мемуары: пер. с япон. М., 1994. С. 291). Другими средствами сохранения привлекательности монархии называют конституционные обычаи (Bogdanov V The Monarchy and the Constitution. Oxford, 1995. P. 197—200); поддержка монархии религией (Салыгин Е.Н. Теократические государства. М., 1999. С. 60—67).
26 Московичи С. Машина, творящая богов: пер. с фр. М., 1998. С. 332.
27 В государственно-правовых системах ушедших эпох именно традиции выступали важнейшим механизмом регулирования отношений властвования. Так, в тех немногих странах, где монарх воцарялся на свой пост посредством выборов, действующие традиции определяли круг претендентов. К примеру, в Польше король пожизненно избирался сеймом из числа высшей государственной знати или из числа иностранных монархов.
Актуальные проблемы теории государства и права
пределах их регулятивного действия. Очевидно, что за ними нельзя признавать абсолютно-регулирующего значения, не соизмеряя с социально-гуманитарным контекстом права. Конституционные традиции не могут и не должны входить в противоречие с общими интересами, приоритетами и ценностями личности. Если это имеет место, то в развитых конституционных системах вступают в действие механизмы коррекции традиционных представлений. Так, обладая компетенцией на монопольное толкование евро-права, Суд Европейского Союза закрепил во многих своих решениях прямое действие и приоритет права ЕС перед национальным законодательством, включая и конституционное. В рамках этой созданной наднациональной юридической традиции должны были действовать все национальные органы государства — законодатель, правительство, суды.
Юридическим средством коррекции этой традиции стали решения национальных органов конституционного контроля. Значимую роль в этом процессе сыграл Федеральный конституционный суд Германии, который в решении от 18 октября 1986 г. Solange 11 «выразил свои опасения в связи с отсутствием надлежащей защиты Основного закона правом Европейских Сообществ», установив, что отныне Европейский суд рассматривается как законный и главный судья в смысле ст. 101 абз. 1 Основного закона ФРГ. По мнению специалистов, основываясь на § 57 закона о Федеральном конституционном суде 1985 г. суду удалось оказать «воспитательное» воздействие на свое федеральное правительство. Последнее, голосуя в Совете или вырабатывая свою позицию по проектам коммунитарных актов, было просто вынуждено
считаться с решениями Суда. В последующем аналогичное решение было принято Конституционным судом Италии от 23 апреля 1985 г. Решением от 20 октября 1989 г. Государственный совет Франции, вслед за Италией, отменил свою прежнюю оговорку против приоритета вторичного права ЕС перед национальными законами28.
Симптоматично, что под воздействием отмеченных обстоятельств в проект Европейской Конституции 2004 г., а затем в Лиссабонский договор 2007 г., заменивший не вступивший в силу упомянутый проект, включен комплекс норм, гарантирующих сохранность национальных конституций в их соотношении с правом Европейского Союза29. В частности, одной из важнейших таких гарантий является положение ст. 50 Договора о Европейском Союзе, которое устанавливает, что «любое государство — член в соответствии со своими конституционными правилами может принять решение о выходе из состава Союза»30.
28 Клемин А.В. Европейское право и Германия: баланс национального и наднационального. С. 437.
29 В отечественной литературе роль права ЕС в отношении законодательства его членов постулировалась несколько однозначно (Энтин М.Л. Суд Европейских Сообществ. М., 1984). Справедливости ради, надо сказать, что политическая практика тех лет в определенной мере предрасполагала к подобного рода выводам. Несмотря на изменившиеся реалии, в новейшей литературе прослеживается та же позиция. Так, отмечается, что положение дел в Союзе... более сходно с ситуацией в федеративном государстве, где именно федеральные суды решают споры о соответствии актов субъектов федерации общегосударственному праву. Суд Европейских сообществ, таким образом, выступает в роли «верховного» или «конституционного» суда Европейского Союза» (Право Европейского Союза: учебник / под ред. С.Ю. Кашкина; 3-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 12).
30 Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями.М., 2008. С. 208.
ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИИ
Учебное пособие / под ред. Н.В. Михайловой, A.A. Опалевой, А.Ю. Олим-пиева. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011. — 367 с.
Изложены основные политические и правовые теории Древнего мира, Средних веков, Возрождения, Нового и Новейшего времени, дан анализ представлений о власти, политике, праве в восточной, европейской, американской политико-правовой мысли. Большое внимание уделено истории политических и правовых учений в России, в том числе концепции государства и права в теории и практике ленинизма, политико-правовой мысли русского зарубежья.
Для студентов и аспират ой юридических вузов и факультетов, а также ддя всех тех, кто интересуется историей политических и правовых учений.
г
ИдЦо^нА
Гтоптт KHdöJftui
L- учвмт
*
ч-
