CC BY
48
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
ТЕОРИЯ ПРИЗРАКА — БЕЗРЕЗУЛЬТАТНЫЙ ПОИСК ТЕОРИЕЙ ПРИНЦИПОВ СВОЕГО ПРЕДМЕТА*
РАЛЬФ ПОШЕР**
В настоящей статье рассматриваются методологические аспекты теории правовых принципов, сформулированной Робертом Алекси. Автор изучает внутреннее строение данной теории, критически исследует учение Алекси об идеальном долженствовании в праве и концепцию оптимизирующего взвешивания. По мнению автора, концепция Алекси не дает новых или оригинальных результатов в исследовании проблематики правовых принципов. Автор настаивает, что выделяемые Алекси оптимизирующие предписания являются разновидностями правовых норм и не обладают спецификой, достаточной для их выделения в качестве особой нормативной сущности. Основной проблемой теории Алекси, по мнению Пошера, является то, что оптимизирующие предписания структурно не отличаются от других норм. В рамках традиционного понимания принципов признается только количественное, но не качественное различие между правовыми принципами и другими правовыми нормами. Теория Алекси лишь подтверждает традиционную точку зрения, показывая, что она применима также и к тем правовым принципам, которые реконструируются в качестве оптимизирующих предписаний. Как полагает автор, различие между правовыми принципами и другими правовыми нормами является лишь различием по степени потребности в конкретизации и по степени важности для правопорядка. Поэтому характерный для теории Алекси дуализм между принципами и нормами приводит к методологическим трудностям, связанным с невозможностью провести четкое разграничение между нормами права и тем, что в теории Алекси называется правовыми принципами.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: правовые принципы, взвешивание, конституционные ценности, основные права и свободы, правовые нормы, правила поведения, оптимизирующее предписание.
POSCHER R. THEORY OF A PHANTOM: THE PRINCIPLES THEORY'S FUTILE QUEST FOR ITS OBJECT
The present paper deals with some methodological aspects of the theory of legal principles formulated by Robert Alexy. The author examines the internal structure of Alexy's theory and critically reassesses the ideas of Alexy about ideal ought in law and
* Перевод с немецкого языка М. В. Антонова (mich.antonov@gmail.com) по: Poscher R. Theorie eines Phantoms — Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand // Rechtswissenschaft. 2010. N 4. S. 349-372.
** Ральф Пошер — профессор Университета им. Альберта Людвига (Фрейбург, Германия).
Ralf Poscher — professor at Albert Ludwig University in Freiburg (Germany). E-mail: Ralf.Poscher@jura.uni-freiburg.de © Ralf Poscher, 2010
© Антонов М. В., перевод на русский язык, 2015
about optimizing balancing. In author's opinion, Alexy's conception does not yield any original results in investigating nature of legal principles. The author insists that the optimizing prescriptions formulated by Alexy are in fact just varieties of legal rules that are not specific enough to be singled out as a particular normative entity. Poscher considers that the main problem of Alexy's theory is that optimizing prescriptions do not have any structural differences as compared with other rules. The traditional understanding of legal principles recognizes no qualitative but only quantitative difference between principles and other legal rules. Poscher insists that Alexy's theory only confirms this traditional approach, because this theory demonstrates that it can be applied also to those legal principles that are reconstructed as optimizing prescriptions. In author's opinion, the difference between principles and rules depends on the extent they need to be concretized and on their relative importance for legal order. That is why the dualism between legal principles and rules which is characteristic for Alexy's theory leads to certain methodological intricacies insofar as it is impossible to draw a net distinction line between norms of the law and with what is called legal principles in Alexy's theory. KEYWORDS: legal principles, balancing, constitutional values, basic rights and freedoms, legal norms, rules of conduct, optimizing prescriptions.
Понятие «принцип» в теории Алекси. Для своей теории основных прав Роберт Алекси заимствовал у Рональда Дворкина различие между принципами и правилами (это различие Дворкин сформулировал в полемике с англо-американским позитивизмом) и выстроил из данного различия всеобъемлющую теорию принципов основных прав. Среди его учеников образовалась даже небольшая своеобразная фабрика по воспроизводству теории принципов: они либо переформулировали учение Алекси,1 либо занялись конкретизацией отдельных основных прав,2 либо перенесли основные права в иные области права,3 либо возвели их обсуждение на уровень общей теории права.4 Сам Алекси давал пищу такому развитию благодаря постоянному расширению, адаптации и уточнению своей теории. Под его руководством теория принципов развилась до уровня общетеоретического учения, которое из особого воззрения на характер и способ действия принципов обещает извлечь знание, полезное в различных областях права, применительно к различным юридическим вопросам и важное для понимания права в целом.5
1 Borowski M. Grundrechte als Prinzipien. 2 Aufl. Baden-Baden, 2007.
2 Sieckmann J.-R. Modelle des Eigentumsschutzes. Baden-Baden, 1998; BorowskiM. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes. Tübingen, 2006.
3 Park J.-H. Rechtsfindung im Verwaltungsrecht: Grundlegung einer Prinzipientheorie des Verwaltungsrechts als Methode der Verwaltungsrechtsdogmatik. Berlin, 1999; Pietsch J. Das Schrankenregime der EU-Grundrechtecharta, Dogmatik und Bewertung auf der Grundlage einer Prinzipientheorie der Rechte. Baden-Baden, 2006.
4 См. детальную проработку: Sieckmann J.-R. 1) Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. Baden-Baden, 1990; 2) Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie des Rechts. Baden-Baden, 2009.
5 О различных уровнях теории принципов см.: Poscher R. 1) Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie // Sieckmann J.-R. (Hrsg.) Prinzipientheorie der Grundrechte. Baden-Baden, 2007. S. 59-79; 2) Insights, Errors and Self-misconceptions
135
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
Суть теории Алекси составляет разделение между правилами и принципами. С точки зрения данной теории, правовые нормы являются либо правилами, либо принципами. Вместе с тем правила и принципы должны различаться по своей формальной структуре. Если правила предписывают определенные правовые последствия, то принципы предусматривают свои следствия лишь в общих чертах.6 Эта различная структура двух типов норм наиболее отчетливо проявляется в случае коллизии. При коллизии правил нужно либо исключать одно из коллидирующих правил, либо признавать их оба ничтожными. Однако коллизия принципов никак не сказывается на их действительности, поскольку они претендуют только на действительность в общем и целом, так что при коллизии применительно к некоему конкретному случаю принцип путем оптимизирующего взвешивания будет трансформирован в некое определенное правило.7 С этой точки зрения, теоретико-нормативное различие должно соответствовать методологическому различию: «Применение правил происходит путем подведения некоего фактического состояния под некий фактический состав и путем выведения правового последствия... Применение принципов, наоборот, требует... взвешивания коллидирующих принципов».8 Таким образом, оптимизирующая позиция теории принципов выводится из комбинации теоретико-нормативных и методологических посылок. При наличии методологического критерия правовая норма может быть квалифицирована как правило (если она выводима с помощью непосредственной субсумции), либо же она подпадает под категорию принципов (благодаря нормативно-онтологическому дуализму, развиваемому теорией Алекси). Если норма подпадает под категорию принципов, то из такой нормативно-теоретической квалификации следует, что с данной нормой должно работать путем оптимизирующего взвешивания. Итак, основные права не являются нормами, которые можно было бы применять путем простой субсумции. На основе развиваемого теорией Алекси дуализма основные права должны быть принципами. Следовательно, они предусматривают свои правовые последствия только в общем и целом и должны применяться при помощи оптимизирующего взвешивания. Таким образом, с нормативно-теоретической точки зрения основные права оказываются оптимизирующими предписаниями.
Далее мы будем рассуждать не о потенциале теории Алекси в этом или ином отношении9 — нам нужно будет рассмотреть центральную посылку
of the Theory of Principles // Ratio Juris. 2009. S. 425-454; 3) The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit? // Klatt M. (Hrsg.) Institutionalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy. New York, 2012.
6 Alexy R. Theorie der Grundrechte. Frankfurt, 1986. S. 88-90; Sieckmann J.-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. S. 67-71.
7 Alexy R. Theorie der Grundrechte. S. 77-87; Sieckmann J.-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. S. 68.
8 Sieckmann J.-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. S. 18; AlexyR. On Balancing and Subsumption // Ratio Juris. 2003. N 16 (4). S. 433.
9 Применительно к критике потенциала теории принципов в области конституционной догматики см.: PoscherR. Grundrechte als Abwehrrechte. Tübingen, 2003. S. 82-84;
13 6
данной теории. Речь идет об анализе допущения того, что принципы являются тем, чем их изображает теория Алекси. И хоть рассматриваемая теория не зиждется исключительно на таком допущении, без него она устоять не может.
Теория Алекси отдает предпочтение принципам перед правилами. На первый взгляд, эта предпосылка не вызывает подозрений, поскольку юристы уже несколько веков назад ввели принципы в арсенал инструментов, что они используют в рамках своего нормативного мира. Но когда теория Алекси говорит о принципах, она имеет в виду не разномастный набор традиционных правовых принципов — таких как добросовестность, защита доверия, возврата неосновательного обогащения, равенства перед законом и т. п. Теория Алекси обострила традиционную дискуссию о правовых принципах и возвела ее на уровень теоретико-правового дуализма. Вследствие этого нормативный универсум юристов распался на два вида норм: на правила, которые могут быть напрямую подвергнуты логической субсумции,10 и на особые принципы, которые укоренены в сфере «идеального долженствования» и которые в сфере реального долженствования выражаются с помощью оптимизирующих предписаний. Употребляемое в разбираемой теории понятие «принцип» также не должно смешиваться с традиционным понятием правового принципа: последнее не связано ни с нормативным дуализмом, ни с идеей «идеального долженствования», ни с монизмом оптимизации. Редко когда явно обнаруживается спорный характер использования термина «принцип» в смысле теории Алекси: это связано с уподоблением в разбираемой теории значения «принципа» тому значению, в котором мы традиционно употребляем указанный термин. Ведь для теории Алекси совершенно недостаточно указать на традиционные принципы права. Ей нужно показать, что в принимаемом этой теорией значении понятия «принцип» речь идет об особых нормативных сущностях, которые отличаются от других норм не только по своему более или менее абстрактному содержанию или значимости: различие имеет также структурное измерение. Соответственно в рамках разбираемой теории значение термина «принцип» — а вместе с тем и вопрос о том, как его описывать и как теоретически реконструировать, — приобретает крайне дискуссионный характер. Впрочем, особенностью теории Алекси как раз является то, что даже применительно к ее первым наброскам среди ее приверженцев не было единства по поводу того, что должно быть предметом этой теории.11
Вначале Алекси отождествил принципы с оптимизирующими предписаниями . В центральной главе («Принципы как оптимизирующие
Jestaedt M. Grundrechtsentfaltung im Gesetz. Tübingen, 1999. S. 222-260; Cremer W. Freiheitsgrundrechte. Tübingen, 2003. S. 218-227; Klement J. H. Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklärt // Juristenzeitung. 2008. N 63. S. 756; Rusteberg B. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt. Tübingen, 2009. S. 158-166.
10 См. критику понятия «правило» в теории принципов: Poscher R. Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie. S. 438-441.
11 Новую критику формулируемого Алекси понятия «принцип» см.: Sieckmann J.-R. Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie des Rechts. S. 22 f.
137
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
предписания») работы, посвященной формулированию своей теории как «теории основных прав», Алекси заявлял: «Решающим моментом для разграничения правил и принципов является то, что принципы являются нормами, которые предписывают, что нечто должно быть осуществлено в наибольшей степени относительно имеющихся правовых и фактических возможностей. Поэтому принципы являются оптимизирующими предписаниями... И, напротив, правила являются нормами, которые могут быть либо осуществлены, либо не осуществлены».12 Так, в исходной версии теории Алекси принципы были всего лишь оптимизирующими предписаниями. В этом как раз и заключалась основная идея Алекси, который уточнял развитое Дворкиным понятие принципа в том смысле, что реконструировал дискуссию о долженствовании в качестве дискуссии об оптимизации.13 В этом смысле оптимизация означает относительный характер правового предписания применительно к фактическим и юридическим возможностям его осуществления,14 что позволяет уточнить обсуждаемую Дворкиным проблематику взвешивания. Именно в том, что рассуждения Дворкина о принципах были реконструированы как рассуждения об оптимизирующих предписаниях, и заключалось исходное значение ранней теории Алекси.
Но вскоре и сами последователи данной теории увидели, что оптимизирующие предписания обнаруживают в себе все признаки норм, упомянутых теорией Алекси. Так же как любое другое предписание, они могут быть осуществлены полностью и в строгом смысле; в таком осуществлении и заключается требуемая оптимизация. Если норма обязывает владельца грузового транспортного средства оптимизировать давление в шинах относительно тяжести загруженного автомобиля, тем самым оптимизировав расход топлива и безопасность дорожного движения, то речь идет о строгой обязанности владельца осуществить такую оптимизацию. Ученик Алекси Ян Зикман указал на это свойство оптимизирующих предписаний, которое сближает их с правилами, и установил следующее: «Здесь остается проблема того, что оптимизирующие предписания. обнаруживают характерные для правил в узком смысле свойства строгого предписания действия, т. е. требование полной осуществимости».15 Выявленная проблема заключается в осознании того, что оптимизирующие предписания структурно не отличаются от других норм, но это проблема, разумеется, только для теории Алекси. На основе традиционного понимания принципов, в рамках которого признается только количественное, но не качественное различие между правовыми принципами и другими правовыми нормами, подобный факт не выглядит удивительным. Теория Алекси лишь подтверждает традиционную точку зрения, показывая, что она применима также и к тем правовым принципам, которые реконструируются в качестве оптимизирующих предписаний.
12 Alexy R. Theorie der Grundrechte. S. 75 f.
13 Ibid. S. 87-90.
14 Ibid. S. 75.
15 Sieckmann J.-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. S. 65.
138
В результате невозможности использования оптимизирующих предписаний, для того чтобы указать на содержание понятия «принципы», Алекси оказался в затруднительном положении, поскольку возникла угроза утраты этой теорией своего предмета. Нет ничего удивительного в том, что представители разбираемой теории приложили огромные усилия к тому, чтобы преподнести принципы в такой форме, которая позволила бы подтвердить предполагаемый ими теоретико-правовой дуализм. Таким образом, открытие Робертом Алекси того факта, что оптимизирующие предписания не являются принципами, не послужило поводом для пересмотра им своей теории: данное открытие лишь «пролило новый и более яркий свет на оптимизирующие предписания»16 в связи с отсутствием у них признаков принципов. После этого Алекси занял позицию, согласно которой принципы представляют собой «идеальное долженствование».17
Против этих попыток спасти рассматриваемую теорию выдвинуто возражение, что допущение некоего «идеального долженствования» служит лишь цели скрыть утрату теорией Алекси своего предмета: само по себе «идеальное долженствование» никак не используется при изучении таких нормативных явлений, как оптимизирующие предписания.18 Алекси отреагировал на эту критику и выступил в защиту своего учения о принципах как об «идеальном долженствовании».19 Он указал на то, что критики выдвинули два возражения. С одной стороны, это онтологическое возражение, согласно которому не существует принципов в том смысле, который в них вкладывает теория Алекси, поскольку наряду с реальным долженствованием не существует никакого идеального долженствования. С другой стороны, возражения были связаны с избыточностью «идеального долженствования»: даже если можно было бы такое долженствование сконструировать, оно не потребовалось бы для характеристики тех явлений правопорядка, которые изучает теория Алекси. «Наиболее радикальным является онтологическое возражение. Если оно оказывается верным, верным будет и возражение об избыточности».20
Последовавшая за этим дискуссия была направлена в первую очередь на аргументы Алекси против возражения об избыточности. Применительно к этой последовательности речь шла не только о «драматургическом замысле». Действительно, избыточность следует уже из самого факта несуществования. Но в этом плане значима также стратегическая перспектива. Если приверженцы теории Алекси по-прежнему едины в ответе на вопрос, почему нужно введение принципов, — а именно для изучения
16 AlexyR. Zur Struktur von Rechtsprinzipien // Schilcher B., Koller P., Funk B.-C. (Hrsg.) Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts. Wien, 2000. S. 31.
17 Ibid.
18 PoscherR. 1) Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie. S. 10-12; 2) Insights, Errors and Self-misconceptions of the Theory of Principles. P. 436-438; 3) The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit? P. 25-28.
19 AlexyR. Ideales Sollen // Clerico L., Sieckmann J.-R. (Hrsg.) Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Baden-Baden, 2009. S. 21-22.
20 Ibid.
139
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
способа функционирования оптимизирующих предписаний и изучения их нормативных свойств, — они все же расходятся между собой в том, как принципы соотносятся с оптимизирующими предписаниями.21 В этом отношении было предложено более шести тезисов. Развитие теории Алекси все более создает впечатление, что ее критики имеют дело с «многоголовой гидрой». На месте тех вариантов определения понятия «принцип», что подвергались критике, сразу же возникало множество других вариантов.22 Тезис об избыточности находил дополнительные подтверждения благодаря не только разным вариантам решения общей проблемы несуществования, но и непомерному размножению понятий принципа в разбираемой теории. Подобно тем, кто, доказывая существование законов механики, может оставить в стороне вопрос о существовании ангелов, поскольку это не нужно для исследования физических явлений, и критик теории Алекси может не затрагивать вопрос о существовании принципов как «идеального долженствования»,23 как «долженствования как такового»,24 как «непрестанно повторяемых условий действительности»,25 как «норм с двумя уровнями действительности»,26 если будет доказано, что помимо оптимизирующих предписаний (которые в аспекте дуалистической онтологии вообще принципами не являются) для изучения нормативных явлений не нужны никакие иные нормативные сущности, рассмотрением которых занимается теория Алекси. Если доказана истинность тезиса об избыточности, то тезис о существовании будет уже не интересен, даже если в его защиту будут предложены десятки аргументов. Сторонники теории Алекси могут спорить о том, являются ли ангелы физическими существами, есть ли у ангелов крылья, носят ли ангелы белые одеяния, но из этих споров ничего следовать не будет.
Сначала мы займемся рассмотрением тезиса об избыточности и возражениями со стороны Алекси. Возражение по поводу существования мы рассмотрим далее только применительно к «идеальному долженствованию», которое сам Алекси отождествляет с понятием «принцип». В третьем разделе мы проясним, почему представители разбираемой теории не могут удовлетвориться исследованием только оптимизирующих предписаний. В завершение мы еще раз подчеркнем, что критика теории Алекси не направлена против допущения правовых принципов в традиционном смысле; мы также остановимся на вопросе о том, в каком смысле разговор
21 См. обзор, предложенный Боровским: Borowski M. Grundrechte als Prinzipien. S.68-105.
22 Одним из таких ответвлений является теория Рессинга: Ressing M. Prinzipien als Normen mit zwei Geltungsebenen // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 2009. N 95. S. 28-48.
23 AlexyR. 1) Zur Struktur von Rechtsprinzipien. S. 31; 2) Ideales Sollen.
24 Jansen N. Die Struktur der Gerechtigkeit. 1998. S. 101.
25 Sieckmann J.-R. Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen // Meggle G. (Hrsg.) Analyomen. Proceedings of the 2nd Conference, Perspectives in Analytical Philosophy'. Bd. 3. 1994. S. 349-352.
26 Ressing M. Prinzipien als Normen mit zwei Geltungsebenen.
140
о принципах права за пределами всех выдвигаемых Алекси теоретических посылок может сохранить свою значимость.
Возражение об избыточности. Если оптимизирующие предписания не являются принципами в смысле, который в это понятие вкладывает теория Алекси, то принципы нужно искать где-то в другом месте. Но и это не поможет разбираемой теории полностью освободить понятие принципа от оптимизирующих предписаний. Ведь суть догматического проекта сторонников теории Алекси заключается именно в том, чтобы за счет характерных для принципов свойств представить все возможные нормы в качестве оптимизирующих предписаний и разрешить все правовые конфликты через оптимизирующее взвешивание. Пока сохраняется нормативно-структурное различие между правилами и принципами, последние не могут быть связаны с чем-либо, кроме оптимизирующих предписаний. Если же их связать с чем-то иным, то из данного теоретико-правового дуализма ничего нельзя будет вывести для основных принципов в свете догматики взвешивания и рассуждений об оптимизации. Поэтому нет ничего удивительного в том, что Алекси находит принципы (в смысле, который его теория вкладывает в это понятие) внутри оптимизирующих предписаний. Даже если эти предписания не являются принципами, последние все же действуют в рамках оптимизирующих предписаний. Согласно Алекси, «нужно делать различие между предписаниями об оптимизации и предписаниями, которые подлежат оптимизации. Первые предписания являются объектами взвешивания. Их можно обозначить как идеальное долженствование, или как идеалы».27 Принципы должны быть не только оптимизирующими предписаниями, но и «идеальным долженствованием», т. е. объектом оптимизации. Оптимизирующее предписание поэтому представляет собой особую разновидность правила, которое включает в себя принцип. Даже когда оптимизирующее предписание в рамках реального долженствования имеет характер простого правила, в сочетании с «идеальным долженствованием» (принципами) оно образует особый объект.
Критики подобной реконструкции принципов как объекта для оптимизирующих предписаний исходят из того, что такая реконструкция неправильно понимает суть таких предписаний. Согласно предложенной Алекси реконструкции объектом оптимизирующего предписания является некое предписание идеального характера, некое «идеальное долженствование». Предпринимаемая Алекси попытка реконструкции не учитывает того, что обычно объектом оптимизирующего предписания выступает не само по себе некое предписание или некая норма, а некое эмпирическое фактическое состояние. Оптимизирующие предписания обычно не ставят себе задачей оптимизировать нормы — они направлены на фактические объекты. Подобные предписания, как правило, не являются рефлексивными в том смысле, что они формулируют предписания оптимизировать (не говоря уже о том, чтобы служить средством выражения идеальных предписаний). Так, оптимизирующее предписание, относящееся к свободе мысли, ставит
27 Alexy R. 1) Zur Struktur von Rechtsprinzipien. S. 31; 2) Ideales Sollen.
141
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
себе задачей оптимизировать эмпирическое состояние свободы мысли, но его задачей не является оптимизация самого предписания свободы мнения. Как правило, в таких предписаниях речь идет об улучшении эмпирического состояния, но не об улучшении других норм. Эти предписания требуют свободы мысли, но не улучшения предписаний о свободе мысли. Соответственно, репрессивное государство выполняет требование оптимизации свободы мысли не тем, что оно подписывает международную конвенцию о защите свободы мысли (тем самым оптимизируя некое международное обязательство), — оптимизация здесь заключается в фактической отмене цензуры.
Вопреки мнению сторонников теории Алекси объекты оптимизирующих предписаний не должны иметь нормативного характера, для того чтобы выражать нормативность оптимизирующих предписаний.28 Объекты этих предписаний обретают нормативность благодаря заложенному в предписаниях требованию улучшить тот или иной объект сообразно юридическим и фактическим возможностям. Нормативность оптимизирующих предписаний выражается лишь в самом предписании об оптимизации; нет никакой надобности в некоем подлежащем оптимизации предписании в качестве объекта оптимизации. Оптимизации могут быть подвергнуты любые объекты: давление воздуха в шинах, здоровье, свобода мысли, но при этом оптимизирующие предписания не указывают на нормы как на объекты оптимизации. Вместе с тем из контекста предписания усматривается, должен объект быть максимизирован или минимизирован сообразно юридическим или фактическим возможностям. В частности, право на телесную неприкосновенность можно понимать в качестве оптимизирующего предписания, которое минимизирует, а не максимизирует вмешательство в вопросы здоровья человека сообразно юридическим и фактическим возможностям. И политику в области занятости следовало бы понимать как предписание об оптимизации показателей занятости населения.
Сами по себе оптимизирующие предписания хоть и являются требованиями, но, как правило, не требуют связки с другим предписанием и проявляют свою суть при сравнении с теми случаями, в которых мы имеем дело с чем-то иным. Оптимизирующие предписания могут быть направлены на любой объект. Поэтому они могут иметь и нормативные объекты. Так, правила налогового права, которые допускают уклонение от налогов, могут быть оптимизированы путем издания законов, закрывающих подобные лазейки. Однако соответствующие оптимизирующие предписания являются скорее исключением в правопорядке, чем правилом. Например, основные права, которые служат парадигмальными примерами для оптимизирующих предписаний и которые действительно могут приниматься в качестве таковых, обычно направлены не на оптимизацию предписаний,29 а на оптимизацию фактических ситуаций.
28 Sieckmann J.-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. S. 66.
29 Иначе может быть для основных прав с нормативной основой.
142
Против такой критики Алекси выдвигает один аргумент: «На первый взгляд, это возражение кажется обоснованным, поскольку есть возможность преобразовать объект предписания напрямую в объект оптимизации. Из «(2) Ор» получается тогда «(4) OOptр».30 В этой цитате Ор читается как сокращение для пропозиции, выражаемой с помощью различных высказываний: «предписано, что р». В «(4) OOpt р» вместо этой пропозиции предписывается, чтобы объект р был оптимизирован».
Как бы ни было приятно признание исходной правоты возражения об избыточности, все же следует отметить, что в (4) использована ошибочная символика. В (2) «р» поставлено согласно стандартной символике для обозначения пропозиции. В примере, что для данного фрагмента приводит Алекси, р обозначает пропозицию о том, что предписано помочь нуждающемуся. Следовательно, как вытекает из этого примера, Ор следует читать так: «Предписано, что нуждающемуся следует помочь». Но в (4) выражение Opt, напротив, стоит на месте оператора, хотя Opt всего лишь квалифицирует пропозицию р.31 В приведенном примере р обозначает, что помощь нуждающемуся должна быть оптимизирована. Opt указывает, что в примере предписана не только помощь, но и оптимизация помощи для нуждающегося. Посредством такого указания выражается, что пропозиция Opt p отличается от р тем, что своим объектом она имеет оптимизацию р. Это могло было быть выражено яснее при помощи нижнего индекса как рО . Независимо от того идеосинкретизма, с которым Алекси использует логическую символику, можно констатировать, что Opt обозначает квалификацию пропозиции р, но не указывает на какой-либо оператор. Но со свободой использования символики не сопряжена никакая свобода по существу вопроса.
Для нейтрализации показавшегося ему допустимым возражения Алекси прибегает к двухступенчатой аргументации. Во-первых, он показывает, что обыденная реконструкция оптимизирующего предписания является не единственно возможной: можно также ввести реконструкцию при помощи «идеального долженствования». Во-вторых, он хочет продемонстрировать, что реконструкция при помощи «идеального долженствования» является не только возможной, но и необходимой, для того чтобы прояснить некоторые свойства оптимизирующих предписаний. Против этого следует возразить, что оптимизирующие предписания не могут быть удовлетворительным образом реконструированы при помощи нормативно значимых объектов оптимизации и что соответствующие конструкции не требуются для объяснения оптимизирующих предписаний.
Тезис о возможности. Наряду с непрофессиональной попыткой реконструировать оптимизирующее предписание как OOpt р Алекси говорит и о «возможности так сконструировать оптимизирующее предписание,
30 AlexyR. Ideales Sollen. S. 24.
31 Opt не может быть прочитано как предикат индивидуализированной переменной р. Это невозможно хотя бы по причине требования постоянства символики, поскольку р в (2) обозначает пропозицию, но никак не индивидуализированную переменную.
143
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
чтобы объект оптимизации обрел бы нормативный характер. Тогда оптимизирующее предписание приобретает следующую форму: (5) ООрt Ор».32
Выдвинутый здесь Алекси тезис о возможности является двусмысленным. С одной стороны, его можно понимать как попытку реконструкции. В качестве реконструктивистского тезиса он указывает на то, что любое оптимизирующее предписание (ООрt р) может быть реконструировано как предписание оптимизации другого предписания (ООрt Ор). С другой стороны, в качестве конструктивистского тезиса разбираемая идея указывает на то, что независимо от тех оптимизирующих предписаний, которые непосредственно связаны с неким фактическим объектом оптимизации, можно сконструировать и такие оптимизирующие предписания, которые (в рекурсивной перспективе) в качестве объекта оптимизации имеют другое предписание. В качестве реконструктивистского тезиса выдвинутый Алекси тезис о возможности попросту является ложным; в качестве конструктивистского тезиса эта идея является тривиальной и неинтересной в аспекте тех оптимизирующих предписаний, с которыми имеет дело разбираемая теория.
Реконструктивистский подход. В тех фрагментах, в которых речь идет об «идеальном долженствовании», Алекси рассуждает исключительно об оптимизирующих предписаниях, которые указывают на фактические объекты оптимизации, например на требование помочь нуждающемуся. Но Алекси не приводит никаких конкретных примеров для тех оптимизирующих предписаний, задача которых состоит в оптимизации других норм. Если Алекси говорит только о возможности реконструировать вводимые им в качестве примера оптимизирующие предписания в качестве предписаний об оптимизации некоего нормативного объекта, то здесь, по-видимому, он исходит из того, что относящееся к некоей эмпирической ситуации оптимизирующее предписание может быть реконструировано как предписание об оптимизации нормативного объекта.33 В пользу этого особенно свидетельствует тот факт, что для Алекси предписанию помочь нуждающемуся (такое предписание понимается как идеальное долженствование) должно соответствовать оптимизирующее предписание ООрt Ор.
Это подтверждается, если мы поставим на место р любую пропозицию. Предписание оптимизировать здоровье (ООрt р) является иным, чем предписание о том, что предписание здоровья должно быть оптимизировано (ООрt Ор). Можно оптимизировать здоровье через медицинское лечение или с помощью занятий фитнесом. Предписание о сохранении или восстановлении здоровья может быть оптимизировано множеством способов через возложение санкций за поведение, причиняющее вред здоровью: например через установление повышенных ставок по медицинскому страхованию или установление худших условий медицинского обслуживания. Однако путем процедур водолечения нельзя повысить эффективность предписания о здоровом образе жизни. Оптимизация предписания —
32 AlexyR. Ideales Sollen. S. 24.
33 Ibid. S. 25.
144
нечто совершенно иное, чем оптимизация некоей фактической ситуации. Игнорирование такого различия ведет к понятийным ошибкам.
Это верно и в примере, что приводит Алекси. Он исходит из предписания помогать нуждающемуся (р). Алекси соглашается, что есть возможность напрямую преобразовать объект предписания «Помоги нуждающемуся» (р) в объект оптимизации. Таким образом, из «(2) Ор» получается «(4) ООрt р».34 Возможно и то, что «предписание помочь нуждающемуся преобразуется в объект оптимизации. Оптимизирующее предписание тогда принимает следующую форму: (5) ООрt Ор».35
Однако простое предписание помочь нуждающемуся (ООрt р) имеет все же иное содержание, чем рефлексивное предписание о том, что предписание о помощи нуждающемуся должно быть оптимизировано (ООрt Ор). Можно оптимизировать помощь нуждающемуся путем раздачи палаток и продуктов питания. Предписание о помощи нуждающемуся, напротив, может быть оптимизировано за счет усиления санкции за неисполнение обязанности помочь нуждающемуся либо за счет того, что сфера действия соответствующих санкций будет расширена за счет включения в нее несчастных случаев. Простое предписание — нечто иное, чем рефлексивное предписание. Это становится ясным с учетом тех различных юридических и фактических возможностей, которые имеют значение для оптимизации обеих объектов. Помощь нуждающемуся обретает свои юридические границы, когда наталкивается на имущественные права третьих лиц, а свои фактические границы обнаруживает в имеющихся материальных ресурсах. Юридические и фактические границы оптимизации предписания помочь нуждающемуся имеют совершенно иную природу: юридическая граница образуется требованием соразмерности санкции за нарушение предписания, а фактическая граница связана с ограниченностью имеющихся у государства средств для оказания помощи. Итак, при реконструктивистском прочтении развиваемый Алекси тезис о возможности оказывается очевидно ложным и противоречит ясным указаниям текста, из которого следует, что данный принцип несовместим с его реконструктивистским прочтением.
Тот маневр с логической символикой, с помощью которого Алек-си пытается перенести «идеальное долженствование» на деонтический оператор, на самом деле также ни к чему не приводит. Этот маневр лишь обнаруживает отказ Алекси от предыдущего тезиса, согласно которому сама по себе нормативная характеристика объекта оптимизации несет в себе принципы и некое «идеальное долженствование». Алекси говорит: «Тем самым я отзываю. тезис, согласно которому идеальное и реальное долженствование являются объектом предписания и что онтическая модальность как таковая здесь неприменима».36 Но еще более значимым является то, что «квалифицировать можно не только объект предписания. И модальность предписания может быть подвергнута квалификации. Если
34 !Ы<±
35 !Ы<±
36 !Ы<±
145
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
такая квалификация заключается в идеализации, то это приводит к идеальному долженствованию. Идеализация модальности предписания может быть выражена с помощью "О". А сама идеализация означает, что здесь мы абстрагируемся от противоположных друг другу прав и обязанностей».37
Тогда «Ор» будет выражать «идеальное долженствование» и будет действовать взаимно противоположное отношение импликации «OOpt Ор ^ Ор».38 При этом «О» не будет нормативным оператором, с помощью которого выражается идеальное долженствование. В том виде, в котором его определяет Алекси, «Ор» не соответствует «OOpt Ор». Равным образом, то «О(р», которое соответствует «OOpt Ор», не совпадает с теми оптимизирующими предписаниями, что являются предметом анализа теории Алекси.
Предписание, которое требует «p» независимо от юридических и фактических возможностей, будет иметь форму «Op»; индексы здесь будут не нужны. Но предписание «p», которое абстрагировано от противоположного ему юридического обязательства, не будет эквивалентно «OOpt Op». Это связано, с одной стороны, с тем, что у «OOpt Op» другой объект, чем у «Opt Op»; с другой стороны, с тем, что оптимизация («Opt») выражает релятивизацию сообразно юридическим и фактическим возможностям. Если бы «OOpt Op» и «Op» были эквивалентны, то «Opt О» сводилось бы к индексу «/'». Однако выражение «Opt О» является лишь частью пропозиции «Opt Op». Объектом предписания «OOpt Op» является не само предписание «р», а оптимизация этого предписания («Opt Op»). Индекс «/» является лишь вариантом символики для части пропозиции «Opt Op». Так же как «Opt» выражает характеристику пропозиции «p»,39 «Opt О» характеризует объект пропозиции «p». «Opt Op» выражает собой пропозицию, согласно которой оптимизируется объект пропозиции «p». «Opt О» не является индексом нормативного оператора «О», как это предполагает Алекси, вводя символическую запись «О» здесь пропозиция «p» должна была быть отражена как «p» (если «/» ставится вместо «Opt О»). Остается непонятным, как из этого нового (и заново вводящего читателя в заблуждение!) варианта символической аннотации можно получить отражение «идеального долженствования» Алекси. Ведь это долженствование отличается от «OOpt Ор», которое, по мысли Алекси, не имеет своим объектом какой-либо принцип или какое-либо «идеальное долженствование». Тогда получается, что вся в целом попытка маневра аннотации связана с рефлективным предписанием «OOpt Ор», которое (как мы показали выше) не относится к оптимизирующим предписаниям, о которых идет речь в теории принципов и о которых только и рассуждает Алекси.
Конструктивистский подход. Если с точки зрения реконструкти-вистского подхода выдвигаемый Алекси тезис о возможности оказывается явно ложным, то применительно к конструктивистскому подходу верно обратное: этот подход столь истинен и одновременно столь тривиален, что из
37 Ibid.
38 Ibid.
39 Ibid. S. 24.
146
него нельзя вывести никаких следствий относительно вопросов, которые составляют предмет исследований Алекси. Если тезис о возможности лишь предполагает, что наряду с обсуждаемыми Алекси предписаниями (такими, как предписание помочь нуждающемуся) можно сконструировать и другие предписания, которые своим объектом будут иметь не помощь нуждающемуся, а какие-либо вопросы оптимизации состава преступления, предусматривающего наказание за оставление в опасности, то против такого тезиса нечего возразить. Как было показано выше, можно также оптимизировать и нормативные объекты. Но такие рефлективные предписания не могут быть полезными для прояснения нерефлективных оптимизирующих предписаний. Речь здесь идет всего лишь о предписаниях с другим объектом. В нашем правопорядке такие предписания могут касаться чрезвычайных ситуаций. Соответственно, в даваемых Алекси разъяснениях отсутствуют какие-либо примеры подобных рефлективных предписаний, не говоря уже о примерах из того или иного конкретного правопорядка. Кроме того, и основные права, которыми в основном и пользуется теория Алекси в качестве объекта изучения, не являются нормами, которые предписывают оптимизировать другие нормы. С точки зрения теории Алекси, они являются лишь нормами, которые в качестве средства защиты предписывают оптимизировать государственную политику применительно к ограничениям основных прав. Государственная политика может иметь как фактический, так и нормативный характер; но в любом случае она нацелена на фактические ситуации.
Более того, конструктивистское прочтение тезиса о возможности проясняет, что применительно к оптимизирующему характеру некоего предписания речь не идет об объекте оптимизации. Конструктивность тезиса о возможности проявляется только в том, что наряду с фактическими ситуациями оптимизации могут подвергнуться также и нормы. Тем самым данный тезис демонстрирует только то, что оптимизирующие предписания не могут быть сведены к нормативным объектам и тем более к некоему «идеальному долженствованию». Для объяснения этих предписаний не годятся те принципы, которые у Алекси отождествляются с «идеальным долженствованием».
Тезис о необходимости. Уже сам по себе тезис Алекси о том, что оптимизирующие предписания могут быть реконструированы при помощи предлагаемого им идеального долженствования, оказывается ложным. Предложенная Алекси реконструкция не образует тех оптимизирующих предписаний, которые она призвана создать. Она приводит к констатации тех оптимизирующих предписаний, которые не только совершенно лишены значения, но и никоим образом не могут прояснить той связи, что должна существовать между «идеальным долженствованием» и теми оптимизирующими предписаниями, о которых идет речь в разбираемой теории.
Итак, идеальное долженствование, закладываемое Алекси в оптимизирующие предписания, само покоится на нормологических ошибках и поэтому не способно оказать помощь при исследовании данных предписаний. Но введение такого долженствования позволяет удовлетворить
147
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
потребность в нахождении новых нормативных явлений. Тогда находит свое подтверждение второй тезис Алекси о том, что оптимизирующие предписания не могут полностью быть поняты без допущения того, что существуют отличные от данных предписаний принципы (независимо от того, что понимается под принципами). Именно в этом аспекте обретает свой научный смысл лихорадочный поиск новых схем для объяснения принципов, которые лежат за пределами оптимизирующих предписаний. Если существует нечто такое, что можно назвать оптимизирующими предписаниями и что недоступно нашему познанию, то это может быть связано с тем, что для объяснения таких предписаний нам нужны особые нормативные сущности, которые Алекси называет (возможно, не очень удачно) идеальным долженствованием и применительно к которым понятие «принцип» (противопоставляемое понятию «правило») служит в качестве символа.
Алекси выдвигает аргумент для объяснения того, почему самих по себе оптимизирующих предписаний недостаточно для раскрытия сути тех основных прав, которые истолковываются как оптимизирующие предписания. Данный аргумент исходит из того, что «основные права состоят из норм и поэтому их коллизии могут быть адекватно реконструированы только как нормативные коллизии. Можно предположить, что проблема нормативности находит свое решение при условии, что мы ограничиваемся оптимизирующими предписаниями».40 Однако сам Алекси считает это воззрение ложным. По его мнению, сами по себе оптимизирующие предписания не могут объяснить двух вещей: с одной стороны, нормативность основных прав в рамках догмы развиваемой Алекси теории оптимизации и, с другой стороны, правила разрешения коллизий между оптимизирующими предписаниями.
Аргумент о нормативности. Сразу же нужно сделать возражение против формулировки Алекси: основные права не «состоят из норм», а являются нормами. Если внимательнее разобрать эту формулировку, то следует отказаться от предположения о том, что основные права имеют нормативный объект, поскольку они «состоят» из норм. Например, основное право на телесную неприкосновенность является предписанием воздержаться от известных действий и в качестве такового представляет собой норму. Но у указанного права нет такого объекта, как норма. В качестве объекта данное право имеет воздержание государства от действий, которые наносят вред здоровью. Объекты нарушений основного права не являются нормами, это фактические ситуации. При нарушении основных прав нормы задействованы лишь косвенно, поскольку они воспрещают такие действия. Поэтому объект конституционного предписания о воздержании от определенных действий является фактическим, но никак не нормативным.
Здесь мы находим ответ на вопрос о нормативности основных прав. Основные права являются нормативными за счет связанного с ними предписания воздержаться от нарушений этих основных прав, но никак не за счет связи с неким иным предписанием. Если основные права понимать
40 !Ы<± Б. 30.
148
как оптимизирующие предписания, то они будут иметь следующую форму (согласно употребляемой Алекси символике): «OOpt р». В данном случае «р» обозначает воздержание от нарушения основного права (в случае телесной неприкосновенности это будет воздержание от неправомерных действий по отношению к человеческому телу). Нормативность основного права, понятого как оптимизирующее предписание, с помощью оператора «О» выражается не только правильно, но и исчерпывающе. Удвоение операторов не было бы избыточным, если бы основному праву был задан объект, который не соответствовал бы данному праву. Часть 2 ст. 2 Конституции Германии не требует оптимизации предписания о воздержании от посягательств на телесную неприкосновенность; эта норма направлена непосредственно на воздержание от посягательства государства на телесную неприкосновенность. Для объяснения нормативности оптимизирующих предписаний не нужны какие-либо еще нормативные элементы.
Кроме того, и те оптимизирующие предписания, которые в качестве своего объекта имеют норму, обретают свою нормативность за счет нормативного оператора, направленного на оптимизацию, но не за счет нормативного оператора подлежащего оптимизации предписания. Это обнаруживается, когда нормативный оператор заменяется на дескриптивный. Если «Должно, что.» заменяется на «Факт состоит в том, что.», то все высказывание в целом будет дескриптивным, даже если его объект является нормативным. Высказывание о том, что оптимизация предписания представляет собой факт, в целом является дескриптивным. Нормативность предмета оптимизации не оказывает никакого влияния на нормативность выражающего его высказывания.
Нормативность оптимизирующих предписаний не содержит в себе никакой загадки. Так же как и применительно к любой норме, нормативность выражается за счет нормативного оператора, который направлен на оптимизацию некоего объекта (независимо от того, будет ли такой объект нормативным или фактическим).
Аргумент о коллизии. Рассмотрение вопроса о коллизиях оптимизирующих предписаний также не приводит к удвоению их нормативности. Коллизии норм координируются при помощи разграничения коллизионных фактических составов. Эти фактические составы могут быть встроены в рамки подлежащих координации норм — так и случается, когда согласно теории Алекси на основании закона взвешивания происходит релятивизация предписаний сообразно правовым и фактическим обстоятельствам. Однако коллизионные фактические составы имеют изменчивое содержание и никак не затрагивают логико-правовую структуру норм. Эти коллизионные фактические составы не скрывают в себе никакой тайны. Так же как любые другие факты, они могут применяться при помощи толкования и субсумции. Для их понимания не нужно никакое «идеальное долженствование». Это может быть показано на приводимом Алекси примере двух принципов.41 Норма Н-1 уполномочивает государство принимать
41 А1еху Я. ТИеопе <ег Огип<гесМе. Б. 147.
149
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
известные меры для защиты своих внешнеэкономических интересов. Норма Н-2 гарантирует гражданам свободу печати.
Норма Н-1: «Если некое действие угрожает внешнеэкономическим интересам государства, оно должно быть запрещено».
Норма Н-2: «Если некое действие идет на пользу прессе, государство должно воздержаться от его запрета».
Для обеих норм существует определенное количество фактических ситуаций, к которым они применимы. Для этого количества ситуаций государство должно предусмотреть правила разрешения коллизий между фактическими составами, а эти правила могут быть преобразованы в фактический состав соответствующей коллизионной нормы. Вместе с тем содержание коллизионного фактического состава полностью случайно. Традиционным коллизионным фактическим составом является принцип «lex posterior». Если норма Н-1 о защите государственных интересов принята во времена военной диктатуры, а норма Н-2 принята во время демократических преобразований, то действие принципа «lexposterior» не исключено для обеих этих норм. Это могло бы привести к тому, что если норма Н-1 оказывается совершенно несовместимой с новым порядком, она при помощи толкования дополняется одним исключением:
— норма Н-1: «Если некое действие угрожает внешнеэкономическим интересам государства и если это действие не идет на пользу прессе, оно должно быть запрещено»;
— норма Н-2: «Если некое действие идет на пользу прессе, государство должно воздержаться от его запрета».
За счет введения коллизионных фактических составов нормативная структура коллидирующих норм остается неизменной. В частности, коллизионные фактические составы не приводят к тому, что нормы обретают рефлективный характер в том смысле, что они не только становятся предписаниями, но и получают некое предписание в качестве своего объекта. Эти составы будут иметь форму «Ор», но не «OOp». Здесь не происходит никаких изменений и в том случае, если коллизионные фактические составы обнаруживают в себе элементы, подлежащие взвешиванию. Так, мы можем прибегнуть к телеологической редукции нормы Н-1, согласно которой эта норма должна действовать только применительно к существенным внешнеэкономическим интересам. Согласно такому коллизионному фактическому составу получаются следующие нормы:
— норма Н-1: «Если некое действие угрожает существенным внешнеэкономическим интересам государства, оно должно быть запрещено»;
— норма Н-2: «Если некое действие идет на пользу прессе и не угрожает существенным внешнеэкономическим интересам государства, государство должно воздержаться от его запрета».
Так же как и для оптимизирующих предписаний, для применения Н-1 и Н-2 тогда потребуется взвешивание интересов. В отличие от оптимизирующих предписаний взвешивание этих норм будет осуществляться безотносительно к каким-либо другим интересам. Необходимо лишь установить, является ли находящийся под угрозой интерес существенным. Но и при
150
таком коллизионном фактическом составе структура нормы не изменяется. Кроме того, здесь не обнаруживается какого-либо явления, которое могло быть объяснено только с помощью «идеального долженствования» или с помощью некоего принципа в том смысле, которое теория Алекси вкладывает в принцип как в «бесконечно повторяющееся предписание действия».
От описанного выше коллизионного фактического состава остается всего лишь один небольшой шаг к такому фактическому составу, который содержит в себе оптимизирующие предписания. Если в коллизионном правиле вместо «существенный интерес» поставить «превалирующий интерес», то появятся две нормы, требующие взвешивания, соответственно, угрозы внешнеэкономическим интересам и ущемления свободы прессы; это взвешивание должно осуществляться на основании закона взвешивания и опосредоваться оптимизирующими предписаниями, о которых идет речь в теории Алекси.42
Норма Н-1: «Если некое действие угрожает превалирующим внешнеэкономическим интересам государства, оно должно быть запрещено».
Норма Н-2: «Если некое действие идет на пользу прессе и не угрожает превалирующим внешнеэкономическим интересам государства, государство должно воздержаться от его запрета».
Семантический переход от «существенного» к «превалирующему» оставляет структуру нормы без изменений, точно так же как и другие коллизионные фактические составы. Ведь объект этих фактических составов будет не нормативным, а фактическим. Аналогично и в случае, когда коллизионный фактический состав требует релятивизирующего взвешивания в форме оптимизации, нормы не обнаруживают при этом каких-либо свойств, прояснению которых могло или должно было бы способствовать допущение идеального долженствования или подобных дополнительных нормативных элементов. Оптимизирующие предписания не имеют той структуры, которую описывает Алекси. Оптимизирующие предписания не обнаруживают различий и при их сопоставлении с нормами, в которые включены коллизионные фактические составы, и, следовательно, не усматривается оснований для поиска особых нормативных свойств таких предписаний. Для той теории основных прав, которая предлагает решать все конфликты между основными правами при помощи оптимизирующего взвешивания, будет вполне достаточно реконструкции основных прав в качестве оптимизирующих предписаний. Здесь не требуется допущения таких принципов, которые не были бы тождественны оптимизирующим предписаниям.
Возражение о существовании. О чем ведут речь сторонники теории Алекси, когда говорят о принципах? Что они подразумевают, когда упоминают о таинственно звучащем «идеальном долженствовании»? В рамках своей теории принципов Алекси пытается реконструировать в качестве «идеального долженствования» те безусловно сформулированные нормы
42 !Ы<± Б. 145-154.
151
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
Н-1 и Н-2, которые эксплицитно не релятивируются сообразно юридическим и фактическим рамочным условиям в рамках коллизионных фактических составов. Предписание помогать нуждающемуся в рамках теории Алекси может быть понято как правило, поскольку при таком понимании следовало бы, что нуждающемуся должно помогать в любом случае,43 вне зависимости от рисков и расходов, которые ложатся на помогающего. Но подобное буквальное толкование небезосновательно кажется сторонникам теории Алекси весьма неудовлетворительным. Чтобы вложить в такую безусловную нормативную формулировку смысл, она истолковывается как «идеальное долженствование», как нечто безусловно должное в рамках идеального. В ракурсе такой идеальности буквальное значение рассматриваемой формулировки обретает смысл, поскольку ее не нужно реляти-вировать сообразно фактическим и юридическим возможностям в окружающей действительности. И поэтому в сфере реального долженствования принципы должны обрести форму оптимизирующих предписаний.
Хотя усилия сторонников теории Алекси, направленные на то, чтобы строго отразить буквальный смысл нормативных формулировок, достойны внимания, речь в рассматриваемой диалектике идеального и реального долженствования идет о безосновательно усложненном толковании нормативной формулировки, которая излишне сужает возможности толкования. Такие нормативные формулировки, как Н-1 и Н-2, или как безусловно сформулированное предписание помощи, являются укороченными и неполными выражениями сложных фактических составов, которые должны быть раскрыты посредством истолкования и развиты в практически значимые нормы путем конструирования исторического контекста соответствующих норм, их происхождения, системной взаимосвязи, догматических традиций и иных важных параметров.44 Из подобного истолкования, соответствующего методологическим стандартам, вытекают варианты истолкования соответствующих нормативных формулировок, которые учитывают коллизионные фактические составы и позволяют расположить нормы по отношению друг к другу в рамках нормативной системы.
Так, сторонники теории Алекси окольными путями приходят к истолкованию безусловных нормативных формулировок как «идеального долженствования», которое редуцирует принципы к статусу оптимизирующих предписаний. Наряду с этим они пытаются заставить нас поверить в то, что те коллизионные фактические составы, которые выводятся из классического истолкования безусловных формулировок и которые принимают различные формы (на что указывает пример норм Н-1 и Н-2), не связаны ни с каким определенным коллизионным фактическим составом.
Даже там, где коллизионный фактический состав приводит к взвешиванию относительных величин, остается неопределенным то, какое
43 Ibid. S. 23.
44 Rusteberg B. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt. S. 158-166. — Рустеберг показывает, что классический подход к истолкованию границ защиты основных прав оказывается безосновательно расширенным в рамках теории Алекси.
152
истолкование должно быть положено в основу такого взвешивания, хотя теория Алекси и предполагает, что здесь может быть найден некий принцип: «Теория принципов имплицитно предполагает наличие такого основополагающего принципа относительности и других принципов».45 Однако подобный основополагающий принцип не может пониматься в качестве оптимизирующего предписания. За пределами критерия эффективности Парето невозможно объяснить такой принцип, как требование минимальной гарантии46 или как запрет очевидной несоразмерности.47 Целый ряд авторов истолковывают конституционные принципы не как оптимизирующие предписания, а как рамочные или минимальные гарантии.48 Поскольку мы не можем удовлетвориться интерпретацией эллиптической нормативной формулировки, то не сможем найти какого-либо смысла в постулируемом теорией Алекси делении между правилами и принципами. Как будет скоординирован коллизионный фактический состав при конфликте между Н-1 и Н-2 — остается делом случая. Равным образом от случая зависит и то, может ли некая безусловно сформулированная норма быть ограничена на основании коллизионного фактического состава. Применительно к ч. 1 ст. 1 Конституции Германии уже давно является бесспорным отрицательный ответ на этот вопрос.49
В качестве своего предмета «идеальное долженствование» Алекси имеет не нормы, а укороченные и неполные формулировки норм, которые по стилю не совпадают с «долженствованием» и представляют собой лишь объекты толкования. Так, дескриптивное предложение «Искусство и наука. свободны» является укороченной формулировкой основного права; это основное право, в первую очередь, должно быть истолковано как норма, как право на защиту против государственного вмешательства, и лишь в последнюю очередь как принцип, который может быть ограничен на основании коллизионного конституционного права. Как для истолкования предписания, дескриптивно сформулированного ч. 3 ст. 5 Конституции Германии, не требуется допущения некоего «фактического долженствования», так и для истолкования безусловно сформулированных норм не требуется допущения некоего «идеального долженствования». В обоих случаях нам нужно лишь толкование конкретных нормативных формулировок в их контексте. В конечном счете, теория Алекси возводит укороченные нормативные формулировки в статус нормативных сущностей.
Почему формулируемые Алекси оптимизирующие предписания недостаточны. Единственным объектом, с которым согласно теории Алекси имеет смысл отождествлять принципы (и который в изначальном
45 Alexy R. Zur Struktur von Rechtsprinzipien. S. 31 (35).
46 Schlink B. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin, 1976. S. 76-78, 192-195.
47 Pieroth B., Schlink B. Grundrechte Staatsrecht. II. 26. Aufl. Heidelberg, 2010. Rn. 304; Poscher R. Grundrechte als Abwehrrechte. S. 224.
48 Hain K.-E. Die Grundsätze des Grundgesetzes. Baden-Baden, 1999. S. 157; Reimer F. Verfassungsprinzipien. Berlin, 2001. S. 329-333, 338-348.
49 PoscherR. Die Würde des Menschen ist unantastbar // Juristenzeitung. 2004. N 59. S. 756-762.
153
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
варианте этой теории отождествлялся с принципами), — это оптимизирующие предписания. Во всех случаях практического применения в теории Алекси речь идет об истолковании правовых норм как оптимизирующих предписаний и о законе взвешивания, который используется для оптимизации. Почему же тогда теория Алекси не удовлетворится тем, чтобы быть просто теорией оптимизирующих предписаний? Почему она не может отождествить принципы с оптимизирующими предписаниями и отказаться от дальнейших попыток реконструкции принципов — попыток, которые все более ставят под сомнение ценность данной теории?50 Почему же теория Алекси не может быть просто теорией оптимизирующих предписаний?
Ответ на этот вопрос связан с той стратегической функцией, которую берет на себя постулируемый в теории Алекси дуализм правил и принципов.51 Если все нормы могут быть поделены на непосредственно применимые правила, с одной стороны, и на принципы — с другой, и если принципы понимать как оптимизирующие предписания, применяемые посредством взвешивания, то при характеристике некоей нормы как принципа неизменно используется определенная догматика, а именно догматика взвешивания. В то же время, если понятие «правило» определять так, что оно будет релевантно только при отсутствии каких-либо проблем с применением и только тогда, когда оно требует лишь простой субсумции, то все серьезные вопросы правоприменения могут быть разрешены как вопросы взвешивания. Нормы, которые не могут быть применены путем простой субсумции, являются принципами или содержат в себе элементы принципов, и поэтому они могут быть применены путем взвешивания. При помощи постулируемого нормативного дуализма все теоретико-правовые вопросы, связанные со спорными моментами толкования, должны быть разрешены в пользу догматики взвешивания. Часть 1 ст. 1 Конституции Германии не содержит правил, которые могли бы подвергнуться прямой субсумции; следовательно, согласно стратегии теории Алекси здесь мы имеем дело с принципом. Таким образом, принципы имплицитно предполагают оптимизирующие предписания. Указанное положение Конституции Германии подпадает под действие закона взвешивания и поэтому может быть взвешено.52 Следовательно, позиции тех авторов, которые исходят из непригодности методов взвешивания для оценки гарантий человеческого достоинства, могут рассматриваться как опровергнутые с точки зрения теории Алекси.
50 Мартин Боровский так резюмирует свои рассуждения по поводу различных предложений по формулировке понятия «принцип»: «Ввиду всех дальнейших уточнений, вносимых с теоретико-правовой точки зрения теорией Алекси, нельзя не учитывать того, что по мере роста сложности этой теории она теряет свое основное преимущество, т. е. свою интуитивную правдоподобность» (Borowski M. Grundrechte als Prinzipien. S. 105).
51 Ср.: Möller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. 2007. N 5. P. 453.
52 Об истолковании гарантий человеческого достоинства с позиций теории Алекси см.: Teifke N. Flexibilität der Menschenwürde? // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 2005. N 103. S. 142 ff.
154
Если, в конечном счете, принципы являются оптимизирующими предписаниями, то тогда они согласно теории Алекси являются всего лишь правилами. Но если принципы являются правилами, то рушится нормативный дуализм, на котором покоится разбираемая теория. Ведь есть нормы, которые в зависимости от толкования могут получить различное содержание. И это содержание уже нельзя определить сугубо теоретически с помощью предлагаемых Алекси методов. Так, нельзя теоретически определить, могут ли гарантии человеческого достоинства быть подвергнуты взвешиванию или же они представляют собой абсолютный запрет посягать на достоинство человека. Это не означает, что в области основных прав уже не будет места для аргументации с помощью догматики оптимизации — просто такая догматика будет вынуждена пользоваться привычными юридическими методами. Так, догматика основных прав уже не сможет установить эти права путем оптимизирующего взвешивания с аргументацией о том, что данные права имеют характер принципов — здесь придется развивать аргументы о том, что истолкование основных прав как оптимизирующих предписаний доставляет определенные преимущества, несмотря на сложившиеся догматические представления.
Речь идет не только о том, какое истолкование более пригодно для основных прав. Нужно также показать, какова стратегическая функция нормативного дуализма теории Алекси. Если бы эта теория удовлетворилась статусом теории оптимизирующих предписаний, то ей следовало бы отказаться от постулируемого ею нормативного дуализма и теоретически сформулированной, но направленной на конкретную догматику аргумента-тивной стратегии. Тогда она стала бы лишь одной догматической теорией среди множества; да, собственно, она отвечает всем критериям, которые предъявляются догматической теории основных прав53 и которые были, в частности, сформулированы самим Алекси в его более ранних работах.54 С точки зрения аргументативной стратегии для теории Алекси все зависит от теоретико-нормативного деления между оптимизирующими предписаниями и принципами. Это может объяснить, почему сторонники данной теории не соглашаются с предложениями конкретизировать для всех остальных теоретиков то, что кажется иллюзорным, т. е. то, что существует различие между принципами и оптимизирующими предписаниями; более того, по этому пункту были выдвинуты критические замечания и самими сторонниками теории Алекси.
Смысл разговоров о правовых принципах. Не существует принципов в том смысле, который в это понятие вкладывает теория Алекси, — принципов, которые были бы отличны от оптимизирующих предписаний и которые могли бы принести хоть какую-то пользу для их объяснения. С точки зрения своих же собственных критериев теория Алекси является теорией без предмета, теорией призрака. Это не означает, что речь о правовых принципах в традиционном значении является беспредметной
53 См. подробнее: PoscherR. Grundrechte als Abwehrrechte. S. 10-13, 81 ff.
54 AlexyR. Theorie der juristischen Argumentation. 3. Aufl. Frankfurt a/M., 1996. S. 326.
155
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
и что не существует принципов в таком традиционном значении. Напротив, существует гораздо больше принципов, чем допускает теория Алекси, суживая понятие «принцип» до границ оптимизирующих предписаний.55 Верно то, что некоторые основополагающие принципы права — наподобие принципа защиты доверия — при известных обстоятельствах могут быть реконструированы как оптимизирующие предписания. Но это верно по отношению далеко не ко всем принципам. Так, принцип добросовестности не допускает оптимизации, а требует всего лишь соблюдения: если что-то совершается вопреки добросовестности, то уже нет места взвешиванию.56 Так же и принцип равенства с его феноменологической сравнительной перспективой не умещается в прокрустово ложе оптимизирующего предписания, поскольку иначе он утратил бы свои специфические качества.57 Не в последнюю очередь разнообразие правовых принципов проявляется также в основополагающем принципе релятивизации, который по смыслу стоит рядом с той интерпретацией, которую теория Алекси предлагает этому принципу как оптимизирующему предписанию. И то, и другое может быть понято как запрет явной несоразмерности или как минимальная гарантия; и за счет этого не может быть исключена иная интерпретация, которая будет отличаться от той, что предложена теорией Алекси и которая получит различную оценку в зависимости от различия контекстов.
Мир принципов намного богаче и разнообразнее, чем это постулирует теория Алекси, сужающая понятие принципа до границ оптимизирующего предписания. В отличие от предположений, выдвигаемых разбираемой теорией, различие между принципами и другими нормами не связано с их структурой, а является лишь вопросом степени.58 Некоторые
55 Это верно также и для той области значений и смысловых оттенков, которые понятие «принцип» получило в той философской традиции, которая находит свои понятийные истоки в греческом термине «arche». Об этой истории понятий см. впечатляющее исследование Реймера: Reimer F. Verfassungsprinzipien. S. 146-171. — Реймер опровергает развиваемое в теории Алекси понятие «способность к взвешиванию» по чисто понятийным основаниям (Ibid. S. 179).
56 Об этом возражении и о подтверждающих его примерах см.: Weinberger O. Revision des traditionellen Rechtssatzkonzepts // Schlicher B., Koller P., Funk B.-C. (Hrsg.) Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts. Wien, 2000. S. 53.
57 См. об этом: SomekA. Eine egalitäre Alternative zur Güterabwägung // Schlicher B., Koller P., Funk B.-C. (Hrsg.) Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts. S. 193-220.
58 За пределами круга сторонников теории Алекси данный вопрос получает практически единогласный ответ. Так, Лерче пишет: «По моему мнению, различие между этими двумя категориями является лишь количественным» (Lerche P. Übermaß und Verfassungsrecht. 2. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1999. S. XXII). См. также: Schlicher B. Prinzipien und Regeln als Elemente einer Theorie des gebundenen Ermessens // Schlicher B., Koller P., Funk B.-C. (Hrsg.) Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts. S. 153; Reimer F. Verfassungsprinzipien. S. 179-182. — В англоязычной литературе см.: Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. P. 259 f.; Marmor A. The Separation Thesis and the Limits of Interpretation // The Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 1999. N 12. P. 135; Moore M. S. Legal Principle Revised // M. S. Moore. Educating Oneself in Public. New York, 2000. P. 221; Bodig M. Rules, Principles, and the Problem of the Limits in Legal Reasoning / Working Paper 2008. — По поводу возможной реконструкции этого
156
правовые нормы также могут быть охарактеризованы как принципы, поскольку они подпадают под общую для всей сферы права область значений и обнаруживают особую потребность в конкретизации. Как было продемонстрировано Йозефом Эссером применительно к принципу возврата неосновательного обогащения, данная от-дифференциация может играть руководящую роль для всей догматики.59 Ничто не препятствует тому, чтобы возвести в ранг принципов те нормы, которые обнаруживают такие особые свойства. Но это не означает, что все другие нормы могут применяться путем простой субсумции и что в конкретизации нуждаются только правовые принципы. Практически для всех норм можно вообразить ситуации, когда они будут нуждаться в конкретизации; более того, многие нормы содержат в себе абстрактные понятия, которые не могут быть применены путем простой субсумции. Поэтому различие между правовыми принципами и другими правовыми нормами является лишь различием по степени потребности в конкретизации и по степени важности для правопорядка.
Неубедительными оказываются и последние попытки Алекси найти поддержку нормативному дуализму своей теории в модификациях и разъяснениях понятия «принцип». Приведенные выше рассуждения лишний раз показывают, насколько ошибочно настаивать на том, что некие принципы, не тождественные оптимизирующим предписаниям, являются самостоятельными нормативными сущностями, заданными в области «идеального долженствования». Аргументация Алекси сводится либо к очевидным ошибкам, либо, в лучшем случае, к тривиальностям, которые никак не помогают в прояснении тех нормативных явлений, которыми занимается разбираемая теория. Вместо того чтобы гибнуть в идиосинкразических дебатах по поводу предмета-призрака, которого вовсе не существует, сторонникам теории Алекси стоило бы подойти к ней как к теории оптимизирующих предписаний и честно ее так и называть. В той степени, в какой данная теория занимается вопросами догматики,60 речь идет всего лишь о предложениях по отношению к догматике оптимизации, которая должна получить совершенно различную оценку в разных областях применения, например в области градостроительного права или в области основных прав. Но нельзя обманывать себя слишком высокими ожиданиями от того вклада, который догматика оптимизации могла бы привнести в различные теоретико-правовые дебаты. Сторонникам рассматриваемой догматики следует убеждать участников этих дебатов в уже существующем научном пространстве и с помощью используемых в догме права аргументов.
количественного различия см.: Verheij B., Hage J., van den Herik H. J. An Integrated View on Rules and Principles // Artificial Intelligence and Law. 1998. N 6. P. 3-26; Schlag P. Rules and Standards // UCLA Law Review. 1985. N 33. P. 379.
59 Esser J. Grundsatz und Norm in der rechtlichen Form des Privatrechts. 4. Aufl. Tübingen, 1990. S. 154.
60 По поводу других теоретически-аргументативныхпредметов теории Алекси см.: Poscher R. 1) Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie. S. 73-77; 2) Insights, Errors and Self-misconceptions of the Theory of Principles. S. 441-445; 3) The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit. Р. 33-39.
157
