CC BY
23ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА И ПРАВОВОЙ ПОЗИТИВИЗМ Law, man and history: XII World congr. on philosophy of
law a. social
philosophy, Athens 18-24. 8. 1985. — Athens, 1985. —
280 p.
(Сводный реферат)
Реферат отражает тезисы докладов, представленных по секции "Естественное право и позитивизм" на XII Всемирном конгрессе Международной ассоциации философии права и социальной философии, состоявшемся в Афинах в августе 1985 г. Материалы этого конгресса, как и предыдущих конгрессов ассоциации, свидетельствуют о сближении двух главных направлений правопонима-ния в западной философии права. С основными докладами выступили профессор Корнел^лской университетской школы права (г. Итака, шт. Нью-Йорк, США) Роберт Сам-мерс и профессор Университета Глазго Том Кэмпбелл (Великобритания). Марксистский подход к проблемам соотношения естественного права и позитивистской теории права сформулирован в докладе Антона Перенича (Люблинский университет).
SUMMERS R.S.
Positivism, natural law and the theory of legal validity. —
P. 256-257.
Автор отмечает, что между сторонниками естественного права и позитивизма ведется острая дискуссия
об основаниях действительности права. По мнению некоторых позитивистов (Г.ЛА Харт и др.), правовая система состоит из двух уровней: нижняя ступень права, т.е. ординарные юридические нормы, или частные предписания, и верхняя ступень, т.е. общие критерии признания права нижней ступени действительным правом. Право верхней ступени обладает статусом права либо в силу его социального признания (акцентирования), либо в силу того, что оно в конечном счете производно от некоей социально признанной нормы или норм. Право нижней ступени обладает статусом права, если оно удовлетворяет выраженным в праве верхней ступени критериям действительности, а именно критериям, отсылающим к источникам права, другими словами — исключительно к авторитету законодателя.
Лон Л.Фуллер, выдающийся представитель современной "светской" естественно-правовой мысли, подверг критике этот вариант позитивистского правопонимания по трем пунктам. Во-первых, во многих правовых системах, прежде всего в США, критерии действительности, отсылающие лишь к источникам права, не признаются ни необходимым, ни достаточным условием действительности всех форм нижней ступени права, и требуются критерии, относящиеся к содержанию юридических решений. Во-вторых, многообразные стандарты действительности права, принятые в определенной правовой системе, не могут быть сведены к одному всеобъемлющему критерию или ограниченному набору таких критериев, выражающих все право верхней ступени; подобных стандартов, особенно содержательных, слишком много. В-третьих, право нижней ступени также получает свой статус права в силу социального признания и апелляции к разуму.
Дискуссия сторонников естественного права и позитивизма сводится к вопросу о действительности или недействительности права, не отвечающего стандартам содержания. По мнению Р.Саммерса, такая постановка вопроса некорректна, ибо слишком ригористична. Речь должка идти о "легитимированности" (1ашпв88) или "не-легити-мированности" права.
CAMPBELL Т.
Ethical positivism. — P. 38-39.
Т.Кэмпбелл указывает, что ныне единственно бесспорным тезисом естественно-правовой доктрины считается требование системного отражения морали в праве. Однако на том же настаивает и классический позитивизм. Позиция естественного права по отношению к понятию юридической обязанности гласит, что существует моральное право (right) неповиновения противомораль-ному закону (law); но этому не противоречит позитивистское концептуальное разграничение права и морали, допускающее гражданское неповиновение как морально (но не легально) оправданное. Сторонники естественного права, продолжает автор, полагают, что необходимость морального подхода к праву доказывается фактическим использованием моральных суждений в процессе юридической аргументации в правоприменении; позитивист же, дабы оставаться последовательным, якобы должен отрицать этот факт; но в таком случае, замечают юснатуралисты, не будет разницы между правом на уровне закона и на уровне судебного решения, так как именно моральная оценка закона позволяет выносить решение в конкретном деле. Считается, что тем самым позитивистское концептуальное разграничение права и морали дискредитировано.
Эти рассуждения были бы справедливы, пишет Т.Кэмпбелл, если бы видели в праве некий совершенный и безусловно реализуемый идеал, воплощение которого в жизнь происходит путем логических операций и не нуждается в дополнительной аргументации. Этический же позитивизм ориентируется на идеальный тип правовой системы, к которому в реальности можно бесконечно приближаться, но нельзя достичь. Этический позитивизм выдвигает требование четко сформулированных, не противоречащих друг другу, относящихся к поведению в будущем, понятных, доступных, официально опубликованных и выполнимых норм, поскольку лишь на такие нормы может ориентироваться при рассмотрении споров су-
дья, претендующий на большее, чем решения ad hoc. Только подобные нормы обеспечивают демократический способ изменения основ регулирования общественных отношений.
По мнению автора, концепция "моральности права" Лона Л.Фуллера — тоже форма этического позитивизма. Она основана на признании того факта, что последовательное применение установленных норм требует судебной процедуры принятия беспристрастных и объективных решений. Моральный подход к праву и требование объективности решения, отражающего смысл нормы в ситуации ее применения и притязания спорящих сторон, сходны в том, что в основу и моральных, и юридических суждений кладется понятие беспристрастности. Например, мы отдаем предпочтение моральному суждению того, кто беспристрастен, т.е. лично не замешан в обсуждаемой ситуации, в сравнении с суждениями тех, кто в ней замешан. Достоинства морального и правового арбитра совпадают. Таким образом, этический позитивизм не только настаивает на "господстве права", но и придает достаточный моральный авторитет судье, допускает чисто моральное судейское усмотрение в сложных делах.
MOLES R.
H.L.A.Hart, J.Austin and St. Thomas Aquinas — conflicting
views
on natural law and positivism? — Р. 190-191.
Утверждение о несовместимости естественно-правового и позитивистского правопонимания основано, полагает Роберт Моулс (Белфастский Королевский университет, Северная Ирландия), на представлении, что позитивизм отрицает моральные критерии действительности права, на которых настаивают сторонники естественного права.
По мнению автора, это утверждение справедливо для теории Г.Л.А.Харта, несмотря на то, что последний признавал возможность "социологической концепции естественного права". Харт рассматривал такую концеп-
цию как отражение с точки зрения здравого смысла связи между явлениями естественного мира и содержанием юридических и моральных норм. Однако в оценке этой связи Харт остался на позициях аналитической теории, описывающей воздействие на право вне правовых факторов, но при этом он отрицает концептуальную значимость зависимости содержания права от этих факторов.
Напротив, идеи Дж. Остина и Фомы Аквинского дают пример так называемого "комплементарного" право-понимания. Остин различал естественное право как божественное право и как "право, существующее во все времена и у всех народов". Согласно Р.Моулсу, последнее — именно то, что Харт пытался интерпретировать в качестве "социологического естественного права", проводя различие
между "позитивной моралью" как возможной основой реального права и "критической моралью", претендующей на обоснование "истинного права". Между тем Остин, отрицая какое бы то ни было "социологическое естественное право", признавал божественное право, ибо таковое не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена.
У Фомы Аквинского встречается несколько понятий права, отличных от понятий закона, причем различаются естественное и божественное право. Источник естественного права — богоставленная природа человека. Но когда Аквинат рассуждал об искусстве управления государством, то признавал, что позитивное право как творение законодателя есть нечто существенно большее, чем можно вывести из требований естественного права, которые подсказываются со-
вестью. Таким образом, пишет Р.Моулс, Аквинат обосновал комплементарное соотношение естественного и позитивного права, хотя подчеркивал, что человек всегда должен поступать по совести.
Комплементаризм же у Остина заключается в том, что он признавал две власти, устанавливающие санкции, — земную и небесную, хотя предпочтение в случае коллизии он отдавал последней. Но ни Остина, ни Аквината не
занимал вопрос, почему предписание может или не может именоваться позитивным правом. Для них это был чисто терминологический спор.
SATO S.
What differences are between natural law theory and legal positivism? — P. 242-243.
По мнению японского исследователя Сетсуко Сато (университет Аояма Гакуин, Токио), между теорией естественного права и юридическим позитивизмом нет значительных различий с точки зрения употребляемых в них понятий позитивного права, обязательной силы права и субъективного права. Автор иллюстрирует свои рассуждения на примере концепции Гуго Гроция как представителя естественно-правовой доктрины и воззрений Остина и Кельзена как представителей юридического позитивизма.
Согласно Гроцию, указывает автор, позитивное право производно от воли суверена. Обязательная сила закона — это его сущность. Но данные положения соответствуют и представлениям позитивистов. С.Сато различает два варианта юридического позитивизма — так называемый "социологический", разработанный в духе английского эмпиризма Остином, и так называемый "идеалисти-ческий", развитый Кельзеном на основе немецкой идеалистической философии. По Остину, позитивное право — это выражение воли суверена, предписывающего субъектам должное и запрещающего недолжное поведение. На случай неповиновения предписание предусматривает наказание. Угрозой наказания и объясняется обязательная сила закона. Это не реальная социальная сила, принуждающая к исполнению предписаний, а сила, порождающая обязательства (obligation) в сознании индивида. Согласно же Кельзену, обязательная сила позитивного права заключается в его формальнологической действительности, которая составляет сущность права. Кельзен подчеркивал, что право есть госу-
дарственная воля, хотя это может быть воля не в социологическом смысле, а лишь юридическая фикция.
Что касается понятия субъективного права, то здесь, полагает автор, так же трудно выявить противоречия между позитивистами и юснатуралистами. Гроций определял субъективное право как духовную власть: кредитор обладает духовной властью над должником в том смысле, что последний обязан выполнить определенные действия в пользу первого. Обязательство внутренне связывает волю должника, но возможно и неповиновение. Поэтому субъективное право как духовная власть, или первичное право, должно подкрепляться правом властного преследования, или вторичным правом. И то и другое право, по Гроцию, существовало у индивидов в естественном состоянии, а в государственном состоянии оно без изменений должно закрепляться законом.
Юридический позитивизм XIX в. пытался отказаться от понятия первичного права, ибо первичность субъективного права есть нечто сверхъестественное, метафизическое, что нельзя измерить или потрогать руками. Остин поставил на его место понятие обязанности (duty). Права — это лишь отражение обязанностей, которые субъект должен выполнять во избежание санкций суверена. По Остину, вследствие повиновения собственник становится обладателем объекта, что по существу и означает субъективное право. Однако, подчеркивает С.Сато, кто такой "собственник", если не лицо, о первичном праве которого идет речь? Следовательно, Остину не удалось обойтись без понятия "первичного права".
Кельзен поставил в центр своей теории понятия "при-нуждение" и "вторичное субъективное право". Здесь не нашлось места для первичного права. Но все правовые понятия в кельзеновской системе объясняются с позиции должного, а не как нечто, имеющее место в нашем преходящем мире. Однако можно ли, риторически вопрошает автор, объяснить правовые явления в реальном мире (например, обладание вещью, договор, законода-
тельный акт, судебное решение и т.д.), не прибегая к понятию "первичного права"?
WELLMAN С.
Legal duty and moral obligation. — P. 284-285.
Карл Уэллман (Университет им. Вашингтона, г. Сент-Луис, штат Миссури, США) рассматривает конфронтацию естественно-правовой доктрины с юридическим позитивизмом в контексте шести основных концепций юридической обязанности.
1. Согласно Фоме Аквинскому, юридическая обязанность должна возникать на том основании, что закон (law) служит мерилом человеческих поступков. Но поскольку закон связывает субъекта в его сознании, несправедливый закон не может порождать подлинную обязанность. 2. Дж. Остин утверждал, что несправедливое право (law) тем не менее является правом и налагает юридическую, хотя и не моральную, обязанность. Не столько само по себе предписание связывает субъекта в его сознании, сколько угроза санкции за неисполнение воли суверена. 3. По Р.Штаммлеру, невозможно объяснить юридическую обязанность, допуская, что субъект должен повиноваться любому юридическому предписанию, и не признавая, что позитивное право по своей природе стремится быть справедливым правом. Хотя юридические обязанности не возникают из какого-либо естественного права, существующего вне позитивного, они порождаются формальным началом должного и справедливого в самой материи позитивного права. 4. Г.Кельзен, "очищая" свою теорию от любых ценностных суждений, утверждал, что юридическая обязанность связывает потому, что существует правовая норма, обоснованная правовой нормой более высокого уровня, а нарушение нормы влечет за собой применение санкции. 5. Г.Л.А.Харт указывал, что первичные правовые нормы адресованы не официальным лицам, ведающим системой применения наказания, а обычным гражданам. Социальные нормы порождают обязанности, если существуют общая потребность в подчинении им и общее мнение об
особой важности нормативного регулирования, даже если подчинение нормам противоречит тому, что хотел бы делать субъект. 6. Согласно ведущему современному представителю естественно-правовой мысли в США Дж.Финнису, наличие установленного социального порядка — необходимое, но не достаточное условие юридической обязанности. Последняя связывает силой практической необходимости, возникает на признании рационального смысла подчинения праву ради блага общества в процессе деятельности индивида, направленной на достижение личного благополучия.
По мнению К.Уэллмана, позитивисты связывают юридическую обязанность с официальным волеизъявлением, все сторонники естественного права не отрицают этого, соглашаясь с тем, что позитивное право складывается в рамках специфического установленного порядка в любой данной правовой системе. Однако юснатуралисты в то же время настаивают на том, что невозможно объяснить подлинную специфику процесса возникновения обязанности из нормы права (т.е. механизм побуждения субъекта к действию или к воздержанию от действий), не признавая, что юридическая обязанность и ее осознание субъектом основываются на доводах разума. Зачастую юснатуралисты неверно трактуют это положение вследствие ложного истолкования фундаментальных начал практического разума. В конечном счете практический разум не сводится к совокупности "норм разума", или естественного права, аналогичной кодексам законов, а заключается в наборе рациональных доводов "за" или "против" соответствующего образа действий в той или иной ситуации.
PERENIC A.
La methode axiologique entre le positivisme,
le droit naturel et la sociologie. —P. 217-218.
Автор различает два типичных подхода к оценке правовой системы. Первый ищет критерии оценки в самой системе норм, ориентируется на ценности, порож-
денные самим существованием и действием права. Для второго критерий оценки — мораль, или справедливость. Различие этих подходов несущественно. Оба отправляются от заданных критериев оценки, и, хотя при втором подходе речь идет о внеюридических критериях, тем не менее делается оговорка, что эти критерии связаны существующей структурой "объективированных" ценностей. Фактически при втором подходе оценка юридического акта допускается лишь с ценностной позиции создателя этого акта. Иными словами, структура "объективированных" ценностей — это политическая идеология, которой руководствуется законодатель. Когда критериями оценки провозглашаются "вечные" и "всеобщие" принципы справедливости, то в действительности имеются в виду конкретные морально-этические основы функционирования данного общества, и оперировать такими критериями можно лишь в рамках данной политической идеологии. Аксиологический метод всегда определяется прежде всего социально-политической системой и ее идеологическими предпосылками, во всяком случае, настолько, насколько юрист, высказывающий оценочные суждения, лоялен по отношению к этой системе. Таким образом, оба подхода суть идеологически-нормативные. Однако разница между нормой и реальностью убеждает в том, что правовую систему недостаточно оценивать исключительно с позиции идеологического движения внутри общественного развития. А.Перенич подчеркивает, что правовая теория должна преодолевать традиционные рамки аксиологического метода, опираясь на социологию, особенно на результаты эмпирических исследований. Априорные принципы оценки, необходимые юристам, не могут быть единственной основой аксиологии. Критерии оценки права должны разрабатываться самими юристами параллельно с эмпирическими исследованиями социальной действительности.
В.А.Четвернин
