CC BY
35Ж.И. Ибрагимов
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ I
В теоретическом ключе для
исследователя эта тема актуальна тем, что речь идет о сохранении правового наследия казахского народа и использование достижений и ценностей традиционной правовой системы. По мере ускоренного развития современной правовой системы, для нас актуальны проблемы сохранения национальных особенностей политических и правовых систем, которая в свою очередь будет в период глобализации взаимодействовать наравне с
общепризнанными принципами права.
Систематическое изучение теории обычного права начинается в Новое время, в XIX в. До этого проблема обычного права была оттеснена на задний план, что обуславливалось объективными причинами (становление и укрепление крупных централизованных государств в Европе, развитие законодательства и явное возвышение этой формы права и др.). Большинство юристов, не отрицая факта существования обычного права, единственным источником права считало закон; признание обычая самостоятельным источником права вновь устанавливается лишь во второй четверти XIX в.1.
Заслуга в возрождении интереса к обычному праву, выдвижении его на первый план в науке права и юриспруденции и
обосновании обычая как явления права, а также самодовлеющего значения данной формы права принадлежит деятелям исторической школы.
Важный вклад в разработку теории обычного права внесли германские юристы Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) и Георг Фридрих Пухта (1798-1846). Концепция обычного права вытекала из общего учения о праве исторической школы. Её приверженцы исходили из динамичности права как явления необходимости рассмотрения его в
[ЕНИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАЗАХОВ
непрерывной эволюции. Будучи реакцией на новейшие естественно-правовые концепции того времени, историческая школа обосновывала недопустимость рационалистического произвола, который мог пагубно отразиться при вмешательстве в органичный процесс формирования и развития права.
Представители школы выдвинули оригинальную теорию происхождения права, пересмотрели устоявшуюся систему его источников, по-новому расставив акценты в иерархии последних. Адепты этого течения рассматривали право в историческом контексте как «живой организм». Оно не есть порождение одного поколения конкретного народа.
Ф.К. Савиньи писал: «Всякий период творит свой мир не для себя одного и произвольно, но установляет его в неразрывной связи со всем прошедшим»2. Право - результат деятельности ряда поколений одного народа, т.е. динамичное явление, которое возникает, живёт и умирает вместе с народом, его создавшим. Возникновению и эволюции права присущ спонтанный, органический характер, поэтому недопустимо произвольное вмешательство законодателя либо юристов.
Г.Ф. Пухта отмечал, что "гармония развития" «права нарушается» когда парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и всё дальнейшее развитие права перекладывают на законодателя"3.
В гипотезе о происхождении права ключевое значение имело понятие "дух народа", которое призвано выражать общее убеждение, общую волю определённого народа, а тем самым — его самобытность, неповторимость. «Дух народа», определяя содержание народного правосознания, выступает основным правообразующим фактором. Право суть отражение
2 Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб.,1907.
1 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 4- 3 1.Нерсесянц В.С. Право и закон.Из истории правовых е.СПб.,1897. учений. М.,1983.
правосознания народа. Нормы права содержатся в завершённом виде в народном сознании, являясь выражением общих правовых убеждений, и вытекают из него первоначально в форме обычаев. Обычаи составляют обычное право как непосредственное адекватное отражение «духа народа». Наряду с ним существует законодательство — опосредованное выражение народного правосознания в виде рациональных официальных текстов, которые должны соответствовать первоисточнику, т.е. содержанию правосознания.
Согласно Г.Ф. Пухте, «основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это народные убеждение выражается в нравах; его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное,
своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система - своеобразная форма права юристов, а слово - для права законодательного...»1.
Итак, обычное право, в интерпретации Г.Ф. Пухты, - это явление, суть которого определяется «духом народа»; оно содержится в окончательно
сформировавшемся виде в народном правосознании, проявляется
непосредственно в форме нравов и обычаев, которые выступают
единственными источниками познания обычного права. «Что же касается фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным результатом и спутником обычного права, но к существу обычного права не относится", "для наличности обычного права требуется и достаточно существование соответственного народного правоубеждения"2.
Теоретики исторической школы полагали, что не постоянное соблюдение известных правил порождает обычаи и
1 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 4-е.СПб.,1897.
2 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.Т.1-2. СПб.,1907.
обычное право, а наоборот, выбор тех или иных действий носит не случайный, а сознательный характер, поскольку основан на убеждении, что именно так и следует поступать. Следовательно, эти действия не создают обычное право, но, проявляясь в форме нравов и обычаев, доказывают до опытное существование обычного права.
Анализ теории происхождения и сущности обычного права Г.Ф. Пухты позволяет говорить о её слабой обоснованности. Во-первых, приходится априори допускать изначальное единство некоего народа - создателя обычного права, а также существование в его незримом правосознании определённой системы (совокупности) правовых норм. Во-вторых, не уделено внимания механизму формирования нравов и обычаев: не понятно, каким образом они вообще возникают. В-третьих, нравы и обычаи признаны в равной мере внешними формами правовых норм, однако не определено их содержание, соотношение и вероятное различие.
Эта теория подверглась серьёзной критике. Ещё Ф.К. Савиньи говорил о невозможности принять учение Г.Ф Пухты без некоторых поправок. Однако его попытки устранить отдельные явные недостатки этой теории не привели к удовлетворительному результату.
Тем не менее учение исторической школы сыграло некоторую положительную роль, определённое время господствуя в правовой науке Германии и оказав заметное влияние на русскую науку права, которая как раз переживала период становления. На наш взгляд, недостаточное внимание, которое поныне уделяют обычному праву юристы, как ученые, так и практики, не соответствует значению и роли этого явления в истории права и в современной жизни многих человеческих сообществ.
Традиционная система права в науке истории государства и права определяется как стержневой базис и составной компонент жизнедеятельности человека и от того, насколько эффективно в современных условиях будет обеспечена ее сохранение и разумная возможность ее использования, будет зависеть степень
сбалансированности взаимовлияния
политико-правовых систем.
Академик С.З. Зиманов писал, что если исходить из традиционного понимания обычного права как норм обычаев, санкционированных
государством, то пришлось бы сильно сузить значение и сферы применения обычно-правовых норм в условиях дореволюционного Казахстана.
Исходя из этого, он определил, что "обычно-правовая система, характерная для средневекового кочевого и полукочевого казахского общества, включала нормы обычаев, санкционированные ханской властью в форме её установлений и решений и получивших признание в процессе деятельности байских судов"1.
В данном случае в обычное право включаются нормы обычаев,
санкционированные государственной
(ханской) властью, и нормы обычаев, признанные решениями суда биев. Поскольку автор полагает, что правовыми становятся лишь обычаи, которые санкционированы политической властью, 2. надо думать, это понятие охватывает и власть суда биев. По существу дефиниция С.З. Зиманова уточняет определение Т.М. Культелеева, который также включал обычные нормы, признанные судебными решениями биев, как и сами решения, в обычное право этнических казахов3.
Таким образом, согласно определению С.З. Зиманова, в обычное право входят нормы, как санкционированные
государственной властью, так и получившие поддержку суда биев. Здесь также прослеживается попытка более широкой трактовки обычного права.
О том, что попытки поиска новых подходов, а вернее, отхода от традиционного юридико-позитивистского подхода складываются в устойчивую тенденцию, свидетельствуют новейшие
1 Проблемы казахского обычного права / Отв. ред. С.З. Зиманов. Алма-Ата. 1989.
2 Проблемы казахского обычного права / Отв. ред. С.З. Зиманов. Алма-Ата. 1989.
3 КултелеевТ.М. Уголовное обычное право казахов. Алма-Ата. 1955.
исследования, в том числе в правовой науке Казахстана. Например, С. Узбекулы поставил вопрос о необходимости изучения аксиологической основы и духовно-мировоззренческого содержания обычного права (казахов) в контексте народной культуры4.
Известный ученый, исследователь истории права профессор З.Ж. Кенжалиев , говоря об обычном праве казахского этноса в первые годы Советской власти в Казахстане, писал, что это «внутренне организованная, относительно
самостоятельная система традиционных норм и институтов, уходящая своими корнями в глубь веков»5.
Интересно, что обычное право определяется через структуру (нормы + институты), хотя, в принципе, институты права-тоже определённая совокупность норм, так что получается некоторая тавтология.
В постсоветской России ситуация с обычным правом в правовой науке также неопределённа. Наиболее авторитетным сторонником юридико-позитивистского подхода остаётся С.С. Алексеев. По его мнению, обычное право повсеместно являлось исторически первоначальной формой позитивного права6.
Обычное право есть совокупность правовых обычаев, т.е. обычаев, которые были признаны и санкционированы государством. Обычай-это общее правило, которое в результате длительного действия становится привычкой, непререкаемым обыкновением7.
В настоящее время, по мнению учёного, источниками права являются "правовые обыкновения деловые, судебные, правовые традиции". Негативно оценивая
марксистский взгляд на право, учёный трактует обычное право, исходя из юридико-позитивистского
4 Созакбаев С. Социально-нормативное содержание обычного права казахов //ПКОП. С. 43-55.Алма-Ата. 1989.
5 Кенжалиев З.Ж., Даулетова СО Казахское обычное право в условиях Советской власти(1917-1937 гг.). Алматы, 1993.
6 Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М, 1994. С. 57: он же. Теория права. М, 1994.
7 2.Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М, 1994. С. 57: он же. Теория права. М, 1994.
правопонимания. Итак, обычное право, согласно С.С Алексееву, составляя совокупность санкционированных
государственными органами обычаев, является результатом правотворческой деятельности государства.
Должно быть, до сей поры подобный подход к изучению обычного права был преобладающим в правовой науке России. Новейшие исследования в России и других странах СНГ в целом продолжают традицию юридико-позитивистской
трактовки обычного права.
Тем не менее поиски нового взгляда на обычай как источник права, на обычное право в целом ^свидетельствуют как о наличии иных подходов, так, может статься, и о складывающейся тенденции к смене приоритетов в российской правовой науке.
Заслуживает внимания подход Ф.Т. Селюкова, который считает наиболее продуктивные изучение обычного права в общем историко-культурном контексте. На основании исследования обычного права русского народа он пишет: «под обычным правом... понимаются правила действия, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединённых по разным основаниям (на основе совместного труда, быта, соседства, родства, общего этнического происхождения, воспитания и т.п.2.
Эти правила вырабатываются совместно на основе соглашения и убеждения в их необходимости. Исполнение обычных норм членами общества осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой с применением промежуточных и основных санкций в качестве репрессивных мер в случае
1 1.Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: Система и влияние традиции. М, 1987; Разумович Н.Н. Источники и форма права // СГП. 1988. №3. С. 24-27; Селюков Ф.Т. Обычное право: Основные понятия, структуры, функции, методы изучения. М., 1991; Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10. С. 113-122; Теория права и государства / Под ред. проф. Г.Н. Манова. М., 1996. С. 165171; Кенжалиев З.Ж. Keшпелi казак; когамындаыы дэстYрлi кукьщтьщ мэдениет (теориялык, мэселелер тарихи тагылымы). Алматы, 1997; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М, 1997; и др.
2 Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10.С. 113-122;
нарушений. Промежуточные санкции могут варьировать по различным основаниям, а как основная санкция за "несоблюдение определённых условий взаимодействия" применяется "отторжение" нарушителя, исключение его из общины, что неизбежно влечёт утрату им преимуществ, связанных с принадлежностью к группе.
Признавая трудность разработки проблемы обычного права автор пишет о необходимости не только расширения и углубления таких исследований, но и обобщения их результатов для формирования целостной концепции, подобной "той, которая сложилась в процессе создания общего права" в Англии3.
О том, что такая широкая постановка традиционной проблемы вписывается в общемировую тенденцию поиска новых подходов к изучению обычного права, свидетельствуют последние исследования других иностранных учёных.
На наш взгляд, нет необходимости отказываться от устоявшегося термина "обычное право". Кроме того, что этот термин достаточно прочно вошёл в понятийный аппарат теории права, важным аргументом против замены является то, что практически не применявшийся в российской и казахстанской правовой науке термин "фольклорное право" известен, по нашим данным, сравнительно недавно, причём из иностранных (иноязычных) источников. Например, французский правовед Ж. Карбонье относит "фольклорное право" к сфере "инфраюридического", т.е. близких к праву, сходных с ним явлений, но не являющихся правовыми по природе4.
Исходя из такой трактовки, "фольклорное право", имея некоторое сходство и связь с обычным правом, всё-таки отличается от последнего.
Р.А. Тузмухамедов отмечал, что, вопреки аргументации в пользу применения "фольклорного права", многие участники проекта употребляют термин
3 Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10. С. 113-122
4 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 187-190.
"обычное право" и говорят об обычном праве 1.
Обратимся к сути исследования. Особенностью его является то, что рассматриваются как практический, так и теоретический аспекты проблемы "неписанного" права. С определения понятия фольклорного права и начинается работа: "Фольклорное право - это традиционная совокупность обязательств и запретов, устно передаваемая общественно-определённой группой людей,
санкционированные или востребуемые ею, и обязывающая индивидов или их объединения (семьи, кланы) под угрозой наказания2
Основным носителем этого права выступает, по мнению авторов, "фольк" (народ). Современные фольклористы определяют "фольк" как любую группу людей, объединённых общим связующим фактором. "Фольклорное право" возникает в древности в бесписьменных обществах. Оно определяется как устное право и изучается в различении писанного (цивилизованного) и неписанного права. "Фольклорное право" функционирует в устной форме в современных обществах, порождая правовой дуализм (писанного и неписанного права), выливающийся в крайних случаях в правовые конфликты. Это право действует на всех уровнях от местного до международного.
'ГиП. 1995. № 11. С. 159.
2ГиП. 1995. № 11. С. 159.
Пристатейно библиографический список:
1. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 4-е.СПб.,1897.
2. Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб.,1907.
3. Нерсесянц В.С. Право и закон.Из истории правовых учений. М.,1983.
4. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 4-е.СПб.,1897.
5. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.Т.1-2. СПб.,1907.
6. Проблемы казахского обычного права / Отв. ред. С.З. Зиманов. Алма-Ата. 1989.
7. Проблемы казахского обычного права / Отв. ред. С.З. Зиманов. Алма-Ата. 1989.
8. КултелеевТ.М. Уголовное обычное право казахов. Алма-Ата. 1955.
9. Созакбаев С. Социально-нормативное содержание обычного права казахов //ПКОП. С. 43-55. Алма-Ата. 1989.
10. Кенжалиев З.Ж., Даулетова СО Казахское обычное право в условиях Советской власти(1917-1937 гг.). Алматы, 1993.
11. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М, 1994. С. 57: он же. Теория права. М, 1994.
12.Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М, 1994. С. 57: он же. Теория права. М, 1994.
13. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: Система и влияние традиции. М, 1987; Разумович Н.Н. Источники и форма права // СГП. 1988. №3. С. 24-27; Селюков Ф.Т. Обычное право: Основные понятия, структуры, функции, методы изучения. М., 1991; Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10. С. 113-122; Теория права и государства / Под ред. проф. Г.Н. Манова. М., 1996. С. 165-171; Кенжалиев З.Ж. Keшпелi казак когамындаыы дэстYрлi кукьщтьщ мэдениет (теориялык, мэселелер тарихи тагылымы). Алматы, 1997; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М, 1997; и др.
14.Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10.С. 113-122;
15. Селюков Ф.Т. Отечественный опыт -экологии культуры в обычном праве // ГиП. 1992. № 10. С. 113-122
16. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 187-190.
