CC BY
138
УДК 336.722.134:64.031.44
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО КРЕДИТАМ Е.С. БОБРИКОВИЧ1
Полесский государственный университет, г. Пинск, Республика Беларусь, [email protected]
При оформлении кредитного договора всегда возникает кредитное обязательство, в силу которого кредитополучатель обязан произвести погашение кредита и других платежей по кредиту в сроки, предусмотренные договором. Однако практика показывает, что наличие обязательства еще не означает его исполнение или надлежащее исполнение в полном объеме. Практически все выдаваемые кредиты связаны с риском. Данный риск можно минимизировать путем детального анализа кредитоспособности кредитополучателя, но полностью исключить его невозможно. Поэтому банк совместно с кредитополучателем определяет конкретный источник погашения кредита и способ его обеспечения. К первичному источнику относят доход кредитополучателя. В отношении физических лиц - это заработная плата, пенсии, пособия, алименты и/или другие доходы, которые детально прописаны в локальных актах банков, причем в разных банках к доходам физических лиц могут относиться различные составляющие. В отношении юридических лиц - выручка от реализации продукции. Вторичными источниками считаются средства, которые обещаны гарантом или поручителем, страховой организацией и другие, прямо прописанные в законодательстве, в локальных актах банков, в договоре. Погашение кредита за счет вторичных источников означает включение банков в действие принудительной формы взыскания причитающихся ему денег, механизм использования которых требует от банка особых усилий и немалого времени. Поэтому при решении вопроса о возможности выдачи кредита основное внимание следует отводить первичному источнику - доходу. Если возникает сомнение в реальности использования дохода в качестве основного источника погашения кредита, то от выдачи кредита лучше воздержаться, поскольку вторичные источники лишь подкрепляют первичный, но не заменяют его. Золотое правило кредитования - выдавать кредит тому, кому он не нужен.
Для обеспечения исполнения обязательств по кредиту банки могут использовать способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законодательством Республики Беларусь или договором. В отношении кредитных обязательств в Банковском кодексе Республики Беларусь предусмотрена статья 147, в которой исполнение кредитных обязательств может обеспечиваться гарантийным депозитом денег, переводом на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, залогом недвижимого и движимого имущества, поручительством, гарантией и иными способами.
Обеспечению исполнения обязательств в общем посвящена 23 глава Гражданского кодекса Республики Беларусь. Согласно пункту 1 статьи 310 данного кодекса, «Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором» [1].
В отношении гарантийного депозита денег белорусские банки ведут достаточно осторожную политику, в связи с тем что данная форма недостаточно проработана законодательно. И упоминание в Банковском кодексе о том, что на гарантийный депозит денег проценты не начисляются, некоторые банки республики расценивают прямолинейно, а то, что данное предложение дополнено, «если иное не предусмотрено договором» [1, статья 148], их не интересует. Гарантийный депозит денег по своей сути похож на срочный депозит, однако имеет некоторые отличия (Таблица 1).
'Научный руководитель: Тарасов В.И. - зав. кафедрой банковской и финансовой экономики экономического факультета БГУ, д.э.н., профессор.
Критерий Гарантийный депозит денег Срочный депозит
Сходства
1. Предмет депозита Денежные средства
2. Валюта депозита Национальная, иностранная
3. Форма депозита Безналичная
4. Владелец депозита Юридические и физические лица
5. Осуществление операций Только банки, имеющие лицензию на осуществление банковской деятельности, предоставляющую право на осуществление банковских операций по привлечению денежных средств физических и (или) юридических лиц во вклады (депозиты)
6. Заключение договора Только письменная форма
7. Форс-мажор На средства, находящиеся на счетах клиента, может быть наложен арест или обращено взыскание по иным долгам клиента
Различия
1. Начисление процентов Не начисляются, если иное не предусмотрено договором, т.е. проценты могут начисляться, могут не начисляться Всегда начисляются
2. Размер процентной ставки Как правило, ниже, чем по срочному вкладу, либо не начисляется Любой согласно спецификациям банковских продуктов
3. Зачисление процентов Проценты могут зачисляться как на иные счета клиента, так и присоединяться к сумме депозита, если начисляются Проценты зачисляются на счет срочного депозита
4. Срок размещения депозита Любой, но для обеспеченного кредитования должен быть не меньше, чем срок кредитования Любой согласно спецификациям банковских продуктов
5. Возможность досрочного снятия Нет возможности, если не распространить на него правила о банковском вкладе Есть право на досрочное снятие
6. Пополнение счета В случае исполнения кредитных обязательств в течение срока кредитования необходимо пополнять депозит до необходимой суммы Если это предусмотрено договором
7. Местонахождение счета Средства могут находиться только на счетах, открытых кредитодателем По выбору клиента
8. Проведение расчетов по поручению клиента Только по истечении договора - перечисление на указанный в договоре счет Может проводить любые безналичные расчеты по поручению клиента
В практике белорусских банков кредитование под гарантийный депозит денег используется редко, в основном при овердрафтном кредитовании физических лиц. Однако данный способ заслуживает внимания в связи с тем, что, используя в качестве обеспечения, например, поручительство физического лица, поручитель формально подписывает договор поручительства, и он реально не задумывается о том, что возможно ему придется возвращать кредит. Имея в качестве обеспечения гарантийный депозит, мы имеем в случае необходимости реальный источник возврата кредита с минимальными издержками. Следует иметь в виду, что владельцем гарантийного депозита денег может быть как физическое, так и юридическое лицо. Поэтому границы обеспечения увеличиваются в разы, а следовательно, и размеры обеспеченного кредитования. Преимущества и недостатки гарантийного депозита денег приведены в таблице 2.
Банк Клиент
Преимущества 1. Реальный источник возврата кредита с минимальными издержками в случае неисполнения кредитных обязательств 2. Процентная ставка, как правило, меньше, чем по срочным вкладам, если предусмотрена договором 3. Срок депозита не может быть меньше срока кредитования, и он не может быть снят досрочно 1. Процентная ставка больше, чем по вкладу до востребования, если предусмотрена договором
Недостатки 1. Если валюта кредита не совпадает с валютой гарантийного депозита денег, курс пересчета определяется соглашением сторон. В случае, если не достигнуто соглашение сторон, спор о курсе пересчета разрешается в судебном порядке 1. Проценты могут начисляться, могут не начисляться, в зависимости от условий договора. Как правило, процент ниже, чем по срочному вкладу
2. Недостаточная законодательная проработка
3. Нет возможности досрочного снятия, если не предусмотрено договором
4. В случае исполнения кредитных обязательств в течение срока кредитования необходимо пополнять депозит до необходимой суммы
Для того чтобы преимуществ для клиента в отношении гарантийного депозита денег стало больше, банкам необходимо усилить работу по использованию этой формы обеспечения в кредитном процессе, в т.ч. пересмотреть внутренние локальные акты в отношении обеспечения, расширить виды предоставляемых кредитов под гарантийный депозит денег, предусмотреть возможность перевода срочного депозита в гарантийный депозит денег на период кредитования без потери процентов. На государственном уровне необходимо принятие отдельного нормативного акта о гарантийном депозите как способе обеспечения исполнения обязательств по кредитам, в котором предусмотреть отношения не только кредитодателя и кредитополучателя, но и третьих лиц, которые могут участвовать в кредитовании, а также расширить предмет гарантийного депозита - не только деньги, но и ценные бумаги.
По экономическому содержанию реальной формой обеспечения кредита является залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Однако, по сути, необходимо рассматривать не залог, а выручку от реализации заложенного имущества, а для того, чтобы превратить предмет залога в реальные денежные средства, может пройти немало времени, которое называется временем рыночной экспозиции объекта. Привлекательность залога как способа обеспечения исполнения обязательств существенно снижается существующей громоздкой процедурой обращения взыскания на предмет залога. На сайтах многих белорусских банках размещена информация о том, что банк реализует заложенное имущество, которая, к сожалению, постоянно расширяется. Поэтому в эпоху мирового финансового кризиса рассматривать залог как реальную форму обеспече -ния кредита, которая при реализации в кратчайшие сроки вернет не только кредит, но и покроет все сопутствующие расходы, необходимо очень осторожно и взвешенно. Для этого в отношении предмета залога рекомендуем банкам разработать перечень наиболее приемлемого ликвидного имущества, которое может выступать качественным кредитным обеспечением. Для составления этого перечня можно привлечь сторонние организации, которые непосредственно занимаются реализацией активов. Это могут быть риэлторские компании, производители оборудования, компании, торгующие б/у оборудованием. Практическая значимость данного предложения заключает-
ся в необходимости формирования залоговой массы таким образом, чтобы предмет залога стал наиболее ликвидным, т.к. различные виды залога материальных ценностей (или расчетных документов, их представляющих) имеют неодинаковую степень гарантии возврата кредита. С этой точки зрения, наиболее реальной гарантией обладает заклад и твердый залог, сопровождающийся хранением заложенных ценностей на складах под контролем банка, что сопровождается определенными затратами со стороны банка.
К способам обеспечения исполнения кредитных обязательств относят перевод на кредитодате-ля правового титула на имущество, в том числе на имущественные права. Данному способу посвящена 149 статья Банковского кодекса. Глава 23 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса данного способа обеспечения исполнения обязательств не прописывает, однако и не запрещает, оставив открытым этот перечень.
Советник международно-правового отдела Экономического Суда СНГ Владимир Винник в своей статье «Перевод титула: конфликт интересов кредитора и должника» [2], проанализировав действующее белорусское законодательство, делает вывод о том, что недостаточно проработана юридическая конструкция перевода на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, и о наличии возможных серьезных проблем в его практическом применении. Прежде всего это связано с тем, что «кредитодатель может приобрести право собственности на передаваемое ему имущество должника, что является своего рода прецедентом в ин-ституте обеспечения исполнения обязательств. Ведь ни один из способов, установленных Гражданским и Банковским кодексами, не предусматривает перехода права собственности на какое-либо имущество кредитополучателя к кредитору на начальной стадии кредитного договора еще до момента пользования кредитом» [2, с. 13]. Следует иметь в виду, что в договоре о переводе правового титула на имущество должно быть обязательно оговорено право кредитополучателя о выкупе в течение определенного в кредитном договоре срока возврата кредита. Более того, в течение срока кредитования кредитодатель обязан владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом, если оно ему передано, в пределах, определенных договором. Если кредитополучатель не вернул кредит в оговоренный срок, то кредитодатель приобретает право собственности, право хозяйственного ведения или право оперативного управления на имущество.
Существуют некоторые противоречия в законодательстве. Например, согласно ст. 149 перевод на кредитодателя правового титула на имущество не требует обязательной передачи ему имуще -ства, если иное не предусмотрено договором. В то же время в отношении данных договоров применяются нормы гражданского законодательства о договоре купли-продажи, что, естественно, предполагает обязательную передачу имущества. Если это касается недвижимости, то это еще затрагивает и другие законодательные акты. Следует заметить, что институт перевода на кредитодателя правового титула как способ обеспечения исполнения обязательств является новым не только для банковского, но и для гражданского законодательства Республики Беларусь. Кстати, в России он вообще неизвестен. Понятно, что данная конструкция требует детальной юридической доработки и корректировки соответствующих законодательных норм, т.к. это самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, а если на практике возникает много вопросов, то использование ее в качестве обеспечения становится проблематичным (таблица 3).
К способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору Банковский кодекс относит гарантию. Отношения по поводу гарантии регулируются Гражданским кодексом. Статья 348 данного кодекса говорит о том, что «в силу гарантии гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица» [3]. Гарантийное обязательство может возникнуть на основании договора, заключенного в письменной форме. Гарантия - это дополнительная ответственность третьего лица, в лице которого может быть любой субъект. В частности, если субъектом выступает банк или небанковская кредитно-финансовая организация, то речь идет о банковской гарантии, хотя соотношение понятий банковская гарантия и субъект - небанковская кредитно-финансовая организация спорно. Все отношения по поводу банковской гарантии регулирует Банковский кодекс. В статье 164 Банковского кодекса прописано, что «в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж)» [1].
Таблица 3 - Преимущества и недостатки перевода на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права
Банк Клиент
Преимущества 1. Банк приобретает права и обязанности собственника на период кредитования 2. Отсутствие громоздкой процедуры обращения на взыскание 3. Банк может распоряжаться имуществом по своему усмотрению на период кредитования 4. На имущество не может быть обращено взыскание третьих лиц 5. В случае значимого имущества стимулирует должника к возврату кредита в срок 1. По сути не требует от клиента дополнительных гарантий возврата кредита, таких как поручительство, гарантия
Недостатки 1. Недостаточная законодательная п роработка
2. Банк получает титул на имущество кредитополучателя со значительными ограничениями по его распоряжению 3. В случае передачи имущества должен содержать его 4. В случае передачи имущества его утрата, порча, гибель не возвращает банку ни кредит, ни проценты, ни все сопутствующие расходы, что, следовательно, требует еще, например, страхование имущества как минимум 2. До окончания срока кредитования или иного срока согласно договору права и обязанности собственника находятся у банка
Несколько ближе к понятию банковской гарантии поручительство. Некоторые банки отождествляют эти понятия, считая их синонимичными, однако это несколько разные конструкции (таблица 4).
Таблица 4 - Сходства и различия банковской гарантии и поручительства
Критерий Банковская гарантия Поручительство
Сходства
1. Исполнение обязательства Исполнение обязательства осуществляется по письменному требованию
2. Форма исполнения Денежная
3. Направленность обязательства Способы призваны обеспечить исполнение основного обязательства в случае его неисполнения основным должником
4. Заключение договора Только письменная форма
Различия
1. Субъект выдачи обязательства Только банк и небанковская кредитно-финансовая организация Законодательство не предъявляет требований к субъекту, ограничивая лишь некоторые организации, которые не вправе выступать поручителями третьих лиц, т.е. юридические и физические лица
2. Право регресса Как правило, письменное одностороннее (двух-, трехстороннее) обязательство гаранта, не предусматривающего право регрессного требования, если иное не предусмотрено в договоре Письменное обязательство поручителя, предусматривающего право регрессного требования к должнику
3. Плата за выдачу Взимается вознаграждение Обычно безвозмездно
4. Сумма обеспечения Строго установленная сумма в гарантии Весь объем ответственности кредитополучателя, если иное не предусмотрено договором
5. Срок действия Срок строго установлен и не зависит от основного обязательства (независимый (неакцессорный) характер) Зависит от основного обязательства и заканчивается вместе с окончанием срока его действия (акцессорный характер)
6. Ответственность Субсидиарная (дополнительная) ответственность Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законодательством или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя
7. Действительность обязательства Недействительность основного обязательства не влечет недействительности гарантии Недействительность основного обязательства влечет недействительность поручительства
8. Обеспеченность обязательства Может обеспечивать действитель-ное обязательство Может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем
В последнее время очень актуальным стало кредитование под неустойку. Хотя это достаточно спорный вопрос, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательств по кредиту. Банковский кодекс Республики Беларусь не рассматривает неустойку в качестве обеспечения, однако этот перечень открытый, поэтому стороны могут это предусмотреть.
Неустойка (пеня или штраф) как мера ответственности всегда содержится в кредитном договоре (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств), поэтому считаем, что если банк задействует вторичные источники возврата кредита, то неустойка кредит не погасит, а, следовательно, это не может быть обеспечением (таблица 5).
Таблица 5 - Преимущества и недостатки неустойки
Банк Клиент
Преимущества 1. В зависимости от размера - играет стимулирующую роль 2. В случае временной неплатежеспособности - компенсация расходов банка 1. По сути, не требует от клиента дополнительных гарантий возврата кредита
Недостатки 1. В случае неплатежеспособности клиента -невозврат кредита, процентов и других расходов 1. Выплата неустойки не влечет за собой погашение кредита и процентов по нему 2. Несопоставимый размер с банковскими процентами
В практике белорусских банков применяется страхование при кредитовании, причем страхование может быть следующих видов:
- страхование невозврата кредита или риска невозврата кредита;
- страхование жизни кредитополучателя;
- страхование залога;
- страхование автотранспорта;
- страхование квартир, гаражей, и др.
Причем первые два вида получили популярность в последнее время, остальные - используются уже давно. Хотелось бы остановить внимание на первых двух видах страхования. Оплата страхования может быть произведена сразу при заключении кредитного договора, ежемесячно, в несколько этапов. В среднем цена страхового полиса, как правило, составляет от 2 до 8% от суммы кредита. Понятно, что это зависит от срока страхования, гарантий возврата кредита и других факторов, прямо относящихся к кредитному риску. Более того, договором страхования может быть установлена франшиза, согласно которой страховая компания в случае наступления
страхового случая покроет часть убытков, например, не более 20 %. Страхование жизни кредитополучателя связано прежде всего, с тем что в случае смерти или утраты трудоспособности возмещение кредита будет осуществляться страховой организацией, кредитное бремя не ляжет на наследников или родственников. Страхование невозврата кредита дает банку возможность своевременно получить назад кредитные деньги, однако, в случае банкротства страховой организации - ни кредит, ни все сопутствующие расходы. А если говорить в целом, то для активного развития такого рода страхования необходима сбалансированная система банковско-страхового сотрудничества. Надо сказать, что к сегодняшнему дню банки освоили практически все классические страховые продукты, включая страхование залогов, имущества, автотранспорта и другие. С несколькими из них страховщики уже работают и по другим направлениям, таким, например, как электронный перевод денег, хранение и перевозка наличности.
Таким образом, возврат кредита - достаточно сложный и весьма продолжительный процесс, который нуждается в особом механизме обеспечения. В общем случае он включает в себя согла-сованную систему организационных, финансово-экономических, правовых и иных мер, определяющих способы выдачи кредитов, а также источники и способы (процедуры) их погашения. Наиболее эффективным, но, к сожалению, наименее используемым в настоящее время способом обеспечения исполнения обязательств по кредитам является гарантийный депозит денег, в частности юридических лиц. Его неиспользование связано прежде всего с недостаточной развитостью и юридической проработкой этого инструмента и незаинтересованностью банков в данном вопросе. Для этого банкам необходимо усилить работу по использованию этой формы обеспечения в кредитном процессе, в т.ч. пересмотреть внутренние локальные акты в отношении обеспечения, расширить виды предоставляемых кредитов под гарантийный депозит денег, предусмотреть возможность перевода срочного депозита в гарантийный депозит денег на период кредитования без потери процентов. На государственном уровне - принятие отдельного нормативного акта о гарантийном депозите денег как способе обеспечения исполнения обязательств по кредитам, в котором необходимо предусмотреть отношения не только кредитодателя и кредитополучателя, но и третьих лиц, которые могут участвовать в кредитовании.
При кредитовании под залог рекомендуем банкам совместно с риэлторскими компаниями, производителями оборудования и другими организациями разработать перечень наиболее приемлемого ликвидного имущества, которое может выступать качественным кредитным обеспечением. Практическая значимость данного предложения заключается в необходимости формирования залоговой массы таким образом, чтобы предмет залога стал наиболее ликвидным. Понятно, что, сформировав такой перечень, отношения субъекта кредитования с банками в области кредитования приобретают другой ракурс, а именно: банк берет в залог наиболее ликвидное имущество с его точки зрения, а не то, что ему предлагает кредитополучатель, что, следовательно, приведет к своевременному погашению кредита и избавит банк от включения механизма принудительного взыскания долга.
Относительно такого способа обеспечения исполнения кредитных обязательств как перевод на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, хотелось бы отметить, что банкам необходимо тщательно прорабатывать свои кредитные договоры, предусмотрев самый нежелательный сценарий возврата кредита. На государственном уровне требуется детальная юридическая доработка и корректировка соответствующих законодательных норм.
К способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору относятся также га -рантия и поручительство, которые имеют как положительные, так и отрицательные стороны. В отношении данных конструкций банки самостоятельно определяют свое поведение, однако следует заметить, что поручители зачастую формально подписывают договоры поручительства, а потом оспаривают подписанные договора.
Неустойка (пеня или штраф) как мера ответственности всегда содержится в кредитном договоре (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств), поэтому считаем, что если банк задействует вторичные источники возврата кредита, то неустойка кредит и все сопутствующие расходы не погасит, а следовательно, это не может быть обеспечением.
В отношении страхования можно предположить, что это достаточно перспективное направление, но в пределах разумного: преобладающим фактом в кредитном портфеле банков нежелательно, т.к. в случае банкротства страховой компании приведет к большим потерям банков. Здесь можно использовать принцип диверсификации, определить перечень страховых организаций, в
отношении которых банк будет работать, и максимальный размер кредитной задолженности, который не должен превышать, например, размер собственного капитала.
В отношении необеспеченных кредитов хотелось бы отметить, что, согласно статье 140 Банковского кодекса, к существенным условиям кредитного договора относят способ обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, кредиты, которые выдаются без обеспечения, противоречат действующему законодательству. Для решения данной проблемы можно идти двумя путями. Первый - всегда предусматривать способ обеспечения исполнения кредитных обязательств и не допускать выдачу кредита без обеспечения. Второй - в статье 140 Банковского кодекса способ обеспечения исполнения обязательств дополнить словами «если иное не предусмотрено договором».
Каким бы способом обеспечения исполнения обязательств ни пользовался банк в отношении выданных кредитов в первую, очередь необходимо тщательно анализировать первичные доходы кредитополучателя, во вторую - нужно диверсифицировать кредитный портфель таким образом, чтобы в случае необходимости с минимальными издержками вернуть не только кредит, но и все сопутствующие расходы.
ЛИТЕРАТУРА
1. Банковский кодекс Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь, 25 окт.2000, № 441-3: в ред. Закона Респ. Беларусь от 03.06.2009 г.// Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
31.10.2000. - № 2/219.
2. Винник, В. Перевод титула: конфликт интересов кредитора и должника/ В. Винник // Банковский вестник. - 2004. - № 4. - С. 13-16.
3. Гражданский кодекс Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь, 7 дек.1998, № 218-3: в ред. Закона Респ. Беларусь от 08.07.2008 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
20.03.2001. № 2/744.
THEORETICAL ASPECTS OF WAYS OF CREDIT COLLATERAL SECURITY
E.S. BOBRIKOVICH
Summary
The author of this article analyzes the theoretical aspects of ways of credit collateral security in the Republic of Belarus. The author considers forms of security of the credit. The author proposes using more flexible credit collateral as guarantee deposit of money.
© Бобрикович E.C.
Поступила вредакцию 5 декабря 2009г.
