CC BY
307
5.4. ТЕНДЕРНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ ОТБОРА ИСПОЛНИТЕЛЕЙ В ДОГОВОРАХ, ОПОСРЕДУЮЩИХ ОТНОШЕНИЯ ГЧП В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (НА ПРИМЕРЕ ДОЛГОСРОЧНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ)
Польникова Мария Леонидовна, аспирант, Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
polnikovaml@gmail. com
Аннотация: В настоящей статье автор предлагает рассмотреть особенности порядка организации и проведения тендерных процедур по отбору исполнителей для договоров (контрактов), опосредующих отношения государственно-частного партнерства (далее также -«ГЧП») в России1 на примере долгосрочных инвестиционных соглашений. В качестве объекта исследования выступят конкурсы на право заключения долгосрочных инвестиционных соглашений (ДИС). Ключевые слова: Государственно-частное
партнерство (ГЧП), концессионное соглашение (концессия), долгосрочное инвестиционное соглашение (BTO, DBTO), конкурс, аукцион, государственные и муниципальные закупки, инфраструктурное развитие, платные автомобильные дороги.
TENDER PROCEDURES FOR CONTRACT’S EXECUTERS SELECTION IN RUSSIAN PPP PROJECTS (ON THE EXAMPLE OF LONG-TERM INVESTMENT AGREEMENTS)
Polnikova Maria L., graduate student, The Higher School of Economics
polnikovaml@gmail. com
Annotation: In the article bellow the author provides a research on special features of organization and performance for tender procedures executer selection in Russian PPP projects. The objects for research are concession and long-term investment agreements tenders. The author analyses the tender’s selection design and states tender to be the most effective tender procedure for PPP projects.
Keywords: Public-private partnership (PPP), concession agreement (concession), investment agreement (BTO, DBTO), tender, auction, public procurement, infrastructure development, toll roads.
Термин «долгосрочное инвестиционное соглашение» (в отличие от термина «концессионное соглашение») законодательно не определен. В представленной работе под ним будут подразумеваться договоры, оформляющие проекты ГЧП и включающие в себя
1 Автор обратится к опыту реализации проектов ГЧП в области строительства платных автомобильных дорог. Данные проекты
(наряду с отдельными проектами в сфере ЖКХ) являются на сегодняшний день уникальным и, по сути, единственным, опытом государственно-частного партнерства в России.
элементы различных договорных конструкций, закрепленных Гражданским кодексом РФ (договор строительного подряда, договор возмездного оказания услуг).
В основе организации и проведения любых тендерных процедур для указанных выше соглашений лежат принципы ведения закупочной деятельности. Поэтому перечислим те из них, которые автор считает обязательными к руководству в тендерных процедурах по отбору исполнителей для долгосрочных инвестиционных ГЧП соглашений.
1. Принцип равноправия, справедливости,
отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, а также недопущения недобросовестной конкуренции при проведении тендерных процедур. Данный принцип означает, что все участники рынка должны пользоваться равными правами по участию в тендерных процедурах на право заключения концессионных и инвестиционных соглашений (за исключением специальных случаев) и по получению документов и информации,
необходимых для участия в тендерных процедурах, в том числе тендерной документации, а также нести равный объем обязанностей, связанных с участием в тендерной процедуре.
2. Принцип недопустимости не измеряемых
требований к участникам тендерных процедур. Одну из ключевых ролей для организации и проведения тендерных процедур играет определение перечня квалификационных требований, критериев определения победителя тендера. При этом важно исключить субъективную оценку со стороны заказчиков в отношении указанных выше требований, предъявляемых к участникам рынка. Тендерная документация (наравне с локальными нормативными актами заказчика) может содержать исключительно бинарно-альтернативные характеристики и/или количественно измеряемые показатели опыта, квалификации и ресурсов заявителя (иных участников тендерных процедур) и/или иных лиц, квалификация и опыт которых в соответствии с положениями тендерной документации могут быть использованы для подтверждения требований, предъявляемых к заявителю (иному участнику тендерных процедур).
3. Принцип информационной открытости. При
подготовке и проведении тендерных процедур государственный партнер должен руководствоваться необходимостью обеспечения широкого
информирования общественности и участников рынка о планируемых и проводимых тендерных процедурах, их ключевых условиях, включая ключевые условия заключаемых по результатам их проведения договоров, а также о самих результатах проведения тендерных процедур. Принцип информационной открытости непосредственно связан с реализацией принципа равенства участников рынка, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. Каждый заинтересованный участник рынка, а также участники тендерной процедуры должны иметь равные права по получению тендерной документации, изменений, вносимых в нее, а также по получению разъяснения положений тендерной документации и иных документов и информации, предоставляемых заказчиком в соответствии с установленными условиями тендерной процедуры.
4. Принцип целевого и экономически эффективного расходования средств бюджетного финансирования и средств заказчика. Целью проведения каждого тендера, равно как и целью реализации любого проекта ГЧП, является отбор в качестве контрагента лица, предложившего наиболее выгодные для Российской Федерации и для заказчика как для институционального организатора проекта ГЧП, а также технически и экономически обоснованные условия, на которых подлежит заключению соответствующий договор, по сравнению с условиями, предложенными иными участниками тендерной процедуры.
Выбор способа проведения закупки осуществляется заказчиком с учетом, прежде всего, особенностей объекта соглашения (и, следовательно, особенностей проекта в целом). Обратимся к двум моделям тендера
- аукциону и конкурсу, и попробуем определить, какой из указанных видов торгов позволяет отобрать лучшего исполнителя для договора, опосредующего проект ГЧП2.
Аукцион, это способ определения победителя, при котором победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (редукцион), или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор - наиболее высокую цену договора.
Мировая практика столкнулась с рядом проблем, вызванных использованием такого способа проведения закупок, как аукцион. Основной из них является риск предоставления участниками закупки заявок с изначально слишком низкими показателями цены (так называемые underestimating bids). Низкие ставки участников закупки могут в действительности означать следующее:
заявитель (возможный победитель аукциона) не имеет реального представления о стоимости (размере издержек, которые он понесет) исполнения условий договора; в ходе исполнения условий договора победитель аукциона (т.е. заявитель, предложивший наиболее низкую цену), запросит увеличение своего вознаграждения или сроков реализации договора.
Второй, не менее существенной проблемой, является возникающий дисбаланс между стоимостью и качеством исполнения договора. В стремлении одержать победу в аукционе заявитель излишне снижает ставку, а затем оказывается вынужден экономить на исполнении в ущерб качеству.
Однако даже при создании идеальной ситуации, когда аукцион проводится на рынке с достаточным
2 Здесь и далее автор оперирует категорией «проект ГЧП», принимая во внимание следующие соображения. Договор, закрепляющий обязательства двух сторон - государственного и частного партнера - во многом является лишь итогом сложной и продолжительной работы по структурированию самого проекта, т.е. спланированного по времени, последовательности, привлекаемым ресурсам, организационно-правовым и финансовым механизмам реализации, достигаемым целям, результатам и показателям эффективности комплекса взаимоувязанных мероприятий, работ, услуг и иных действий по созданию и эксплуатации некоего объекта (например, платной автомобильной дороги) с заданными техническими, функциональными, стоимостными, потребительскими и иными параметрами, показателями, характеристиками и требованиями, в целях реализации привлечения внебюджетных инвестиций (инвестиций частного партнера), извлечения дохода и достижения иных экономически значимых эффектов.
количеством компетентных участников, способных и имеющих опыт в реализации аналогичных «разыгрываемому» договору контрактов, при
исключении недобросовестных практик демпинга
(например, путем ввода правила, согласно которому выигрывает вторая ставка, а не самое низкое
предложение по цене), при включении в тендерную процедуру аукциона квалификационных требований, являющихся в действительности скрытой формой этапа предварительного отбора, для определения наилучшего исполнителя по договору, направленного на реализацию проекта ГЧП, учета исключительно такого критерия отбора победителя, как цена, недостаточно.
В расчет должны приниматься такие параметры, как опыт (квалификация), ресурсы участника закупки,
устойчивость его финансового положения, деловая репутация и иные. Критерии тендерного отбора должны отражать будущий ход реализации проекта в целом, его экономический и социальный эффект. Достижению указанных целей способствует использование такого вида тендера, как конкурс.
Конкурс. Глава 3 «Порядок заключения концессионного соглашения» федерального закона [2] устанавливает в качестве вида тендера, используемого для отбора концессионера, конкурс. Федеральный закон [4]- также содержит требование об установлении в положении о закупке условий применения различных способов закупки (ч. 2 ст. 2). Данное требование направлено на обеспечение единых стандартов при проведении различных закупок
и, соответственно, призвано гарантировать равные права всем участникам рынка, а заказчика обязать
4
следовать установленным правилам.
Непосредственный выбор способа закупки остается за заказчиком и должен быть основан на ряде критериев, о которых будет сказано ниже.Конкурсы на право заключения концессионного и долгосрочного инвестиционного соглашения могут проводиться как в открытой, так и в закрытой форме.
Одноэтапные и двухэтапные конкурсы. Конкурсы на право заключения договора, оформляющего проект ГЧП, могут быть как одноэтапными (не включающими в качестве отдельного этапа конкурса предварительный отбор участников закупки), так и двухэтапными (включающими в качестве отдельного этапа конкурса предварительный отбор участников закупки).
Предварительная квалификация (предварительный отбор) как отдельный этап конкурса может быть прямо предусмотрен конкурсной документацией. В этом случае участники конкурса подают конкурсные заявки без конкурсных предложений. В свою очередь, заказчик (организатор торгов) вправе не раскрывать всю информацию, связанную с объектом конкурса, до этапа конкурсного отбора.
Установление этапности конкурса представляется объективной необходимостью, поскольку позволяет повысить эффективность конкурсного отбора в целом и снизить временные и иные издержки заказчика (организатора тендера) по его проведению, в
3 Чье действие распространяется на организации, задействованные в практике реализации проектов ГЧП.
4 Отметим, что в «Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров
(работ) и услуг» (далее - «Типовой закон ЮНСИТРАЛ о
закупках») указаны условия применения отдельных видов тендерных процедур (ст. ст. 19-22).
частности. Так, государственный партнер (организатор конкурса) вправе установить в конкурсной документации правило, согласно которому предоставление разъяснений положений конкурсной документации осуществляется только в отношении заявителей, прошедших этап предварительного отбора (и приобретших статус участников конкурса).
Общие требования к участникам закупки. К так называемым общим требованиям относятся параметры, которым должны соответствовать лица, подающие заявки на участие в тендере. Заявитель, не отвечающий данным требованиям, по определению не сможет исполнить обязательства по договору.
Приведем несколько примеров возможных (и применяемых на практике) общих требований к участникам тендера в рамках отбора исполнителей по проектам ГЧП:
1) наличие правоспособности (дееспособности),
отсутствие принятого и вступившего в законную силу судебного решения об ограничении дееспособности (в отношении физических лиц), учреждение законным образом и оперирование в соответствии с
применимым законодательством (в отношении
юридических лиц);
2) наличие необходимых в соответствии с
применимым законодательством разрешений (лицензий, допусков, аккредитаций5 и т.д.) для осуществления деятельности, предусмотренной договором;
3) отсутствие инициированной в отношении
участника тендера процедуры ликвидации и
отсутствие решения арбитражного суда о признании участника тендера банкротом и об открытии конкурсного производства;
4) отсутствие по состоянию на день подачи
соответствующей заявки на участие в тендере и далее вплоть до даты заключения соответствующего договора обстоятельств, препятствующих
осуществлению деятельности участника тендера, в том числе направленных на приостановление его деятельности в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (в
частности, применения мер административного приостановления деятельности, назначенного в
соответствии с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации).
Отметим, что приведенный перечень является далеко не исчерпывающим. Государственные партнеры в отдельных случаях могут, а иногда и обязаны устанавливать и иные общие требования6.
Непредставление данных сведений, предоставление их в неполном объеме или предоставление недостоверных сведений на этапе проведения тендера служат основанием для отстранения участника закупки от участия в нем или отказа в заключении договора в случае, если такой участник
5 Автор рассматривает приобретение статуса члена саморегулируемой организации как вид аккредитации.
6 Условно такие требования можно назвать дополнительными общими требованиями. Условность терминологии в данном случае обусловлена тем, что в действующем законодательстве Российской Федерации нет легально закрепленного перечня общих требований, которые должны предъявляться к участникам закупки, полностью или частично обеспечиваемой за счет сред государственного финансирования (равно как и к участникам закупок без привлечения государственного финансирования).
закупки станет победителем. После заключения договора такие нарушения служат основанием для одностороннего внесудебного отказа со стороны заказчика от договора.
Для закупок, осуществляемых с участием государственного финансирования, возможно установление требований по отсутствию сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным
законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [5], а также в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным
законом N 223-Ф3 [4].
Отдельные заказчики также в качестве общего требования устанавливают отсутствие у участника закупки случаев неисполнения (ненадлежащего,
несвоевременного исполнения) гарантийных обязательств в отношении выполненных им ранее работ на объектах заказчика. Более того, каждый
заказчик вправе вести свой общий реестр
недобросовестных поставщиков.
Применительно к финансовому положению
участника закупки может быть установлено общее требование об отсутствии существенных негативных изменений финансового положения с момента составления бухгалтерской отчётности за некий, определенный в тендерной документации период до дня подачи заявки на участие в тендере.
Квалификационные требования к участникам закупки
Если общие требования имеют, главным образом, цель отобрать заявителей, обладающих достаточной правосубъектностью для участия в экономическом обороте, то квалификационные требования7 устанавливаются для достижения цели ведения самой закупочной деятельности (отбора лучшего исполнителя наиболее эффективным путем), сохранения конкуренции (в случае объективной возможности конкурентного состояния рынка).
В этом смысле квалификационные требования являются специальными и направлены на отбор участников тендера, способных к конкуренции и качественному исполнению условий договора, право на заключение которого является предметом конкурса.
Сразу отметим, что поскольку на стороне одного участника закупки может выступать несколько лиц (группа лиц), то в тендерной документации должно содержаться уточнение, должно ли каждое лицо из этой группы в отдельности соответствовать всем предъявляемым квалификационным требованиям или допустимо (необходимо) удовлетворение
квалификационным требованиям группой лиц по совокупности8.
Для целей подтверждения соответствия квалификационным требованиям участник закупки (и/или его стратегический партнер) вправе использовать данные и информацию как в отношении
7 Во избежание неправильного толкования отметим, что отдельно в работе будут перечислены квалификационные требования, используемые для оценки соответствия конкурсному критерию.
8 Применительно к общим требованием презюмируется, что каждое лицо, выступающее на стороне одного участника закупки, должно соответствовать общим требованиям.
себя лично, так и в отношении своих дочерних или зависимых обществ, при условии документального подтверждения такой связи.
В подаваемой для участия в тендере заявке необходимо гарантировать соответствие
предъявляемым квалификационным требованиям как на протяжении всего тендера вплоть до определения победителя и заключения договора с ним, так и в период исполнений обязательств по договору. Одновременно тендерная документация должна содержать правила на случай перемены лиц в составе группы, выступавшей на стороне победителя тендера.
Приведем примеры отдельных квалификационных требований из применяемых в практике проведения конкурсов на право заключения долгосрочных инвестиционных соглашений в сфере строительства платных автомобильных дорог:
1. Наличие у участника закупки опыта (в стоимостном выражении) выполнения и/или оказания аналогичных по составу и сложности работ и/или услуг, участия в аналогичных по масштабу, сложности, стоимости проектах, (независимо от статуса подрядчика и/или исполнителя при исполнении договоров (подрядчик или субподрядчик) и/или (исполнитель или соисполнитель)) за определенный в тендерной документации период времени, предшествующий дате окончания срока подачи заявок на участие в тендере.
2. Финансовая устойчивость участника закупки и/или подтверждение наличия соответствующих кредитных ресурсов для финансирования проекта.
3. Профессиональный рейтинг участника закупки
необходимого уровня, соответствующий
предмету/профилю закупки.
4. Специальное квалификационное требование о наличии опыта структурирования проектов, основанных на механизме ГЧП.
5. Наличие у участника закупки подтверждённого опыта (в стоимостном выражении), организации и или предоставления, и/или получения финансирования проектов государственно-частного партнерства,
6. Наличие сертифицированной системы менеджмента качества, наличие специальной системы управления проектами.
Критерии конкурсного отбора победителя
Критерии конкурсного отбора победителя - это, собственно, те параметры (показатели), по которым заказчик (организатор тендера) отбирает лучшего исполнителя для заключаемого договора, а,
следовательно, для реализации проекта ГЧП.
Рассмотрим несколько возможных количественных и качественных критериев, применяемых на практике в инфраструктурных проектах ГЧП по строительству платных автомобильных дорог.
Количественные критерии:
- объем (или доля) предоставляемого
государственного финансирования (может также
рассматриваться как объем (или доля) внебюджетного финансирования, т.е. финансирования со стороны частного партнера);
- срок выполнения работ (услуг) и/или срок обеспечения соответствия объекта соглашения установленным технико-экономическим показателям (если применимо, исходя из особенностей проекта);
- квалификация участника конкурса (параметры оценки квалификации участника конкурса см. ниже);
доходность инвестиций заказчика (если применимо);
- стоимость оказываемых консультационных услуг и иных работ (услуг) по сопровождению проекта (если применимо);
- максимальный размер денежной компенсации по итогам выполнения работ, выплачиваемой исполнителю в установленных условиями договора случаях.
Качественные критерии
Как правило, основным и единственным
качественным критерием конкурса на право заключения договора, опосредующего проект ГЧП, становится концепция такого проекта, включающая детализированное описание и обоснование предложений участника конкурса по техническим, стоимостным, инвестиционно-финансовым,
организационно-правовым и иным условиям
(параметрам) реализации проекта, а также описание и обоснование ожидаемых результатов и достигаемых эффектов от реализации проекта при предложенных условиях.
Также, поскольку реализация проектов ГЧП в большинстве случаев связана с привлечением частным партнером заемного финансирования, в качестве качественного критерия оценки участника тендерной процедуры могут служить предложения по предоставлению заемного финансирования, включая объем, срок предоставления и предельную стоимость заемного финансирования.
Существует правило, согласно которому, в случае, если два участника конкурса подали одинаковые конкурсные предложения (т.е. конкурсные
предложения, содержащие одинаковые условия
исполнения договора), победителем становится тот из них, чье конкурсное предложение (или конкурсная заявка при проведении одноэтапного конкурса) имеет меньший порядковый номер (т.е. было представлено раньше по времени).
В действительности, на практике сложно представить конкурс на право заключения
концессионного или долгосрочного инвестиционного соглашения (т.е. тендер, изначально предполагающий сложную конструкцию взаимных обязательств сторон и самого проекта в целом), в котором два независимых участника могли бы подать идентичные конкурсные предложения.
Выбор надлежащей формы торгов в практической деятельности имеет основную и ряд косвенных целей. Основная цель заключается в стремлении заказчика отобрать максимально эффективного, лучшего исполнителя по договору, право на заключение которого является предметом тендера. Косвенная цель связана с борьбой против недобросовестных практик как со стороны заказчика (создание дискриминационных условий отбора победителя тендера), так и недобросовестных практик со стороны участников тендера (демпинг, подача заявок на участие в тендере лицами, заведомо не способными исполнить обязательства по договору - в данном случае речь идет, в частности, о создании искусственной конкуренции без реального намерения выиграть торги).
Отметим, что и для участников рынка (потенциальных участников тендера) выбор оптимальной для конкретной закупки формы тендера также имеет принципиальное значение. Предъявляемые к победителю требования (как общие, так и квалификационные) должны отвечать критериям
разумности и обоснованности, быть направлены на определение лучшего возможного исполнителя, не создавать дискриминационных условий тендерного отбора.
Одну из ключевых ролей для организации и проведения тендерных процедур играет определение перечня общих и квалификационных требований, а также критериев определения победителя тендера. При этом важно исключить субъективную оценку таких требований и критериев со стороны заказчика.
Государственный партнер должен проводить
постоянный мониторинг состояния рынка с тем, чтобы при определении общих и квалификационных
требований, устанавливаемых для потенциальных заявителей, и критериев отбора победителя обеспечить конкурентную ситуацию, т.е. организовать тендер, к участию в котором с формальной точки зрения способны три и более участника рынка. В то же время не стоит исключать необходимость и
эффективность использования процедуры прямой закупки.
Список литературы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.03.2013). «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301, «Российская газета», N 238-239, 08.12.1994.
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в редакции от 25 апреля 2012 года № 38-ФЗ). «Собрание законодательства РФ»,
25.07.2005, № 30 (ч. II), ст. 3126.
3. Федеральный закон от 17.07.2009 №145-ФЗ «О
Государственной компании «Российские
автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в редакции от 25 апреля 2012 года № 38-ФЗ). «Собрание законодательства РФ», 20.07.2009, № 29, ст. 3582.
4. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции от 30.12.2012),
«Российская газета», № 159, 22.07.2011;
5. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции от 30.12.2012), «Российская газета», № 163, 28.07.2005;
Reference list:
1. The Civil Code of the Russian Federation (Part One) of 30.11.1994 N 51-FZ (as amended on 11.02.2013) (amended. And add., Which enter into force on 01.03.2013). "Collection of Laws of the Russian Federation», 05.12.1994, N 32, art. 3301, "Rossiyskaya Gazeta», N 238-239, 08.12.1994.
2. The Federal Law of July 21, 2005 № 115-FZ "On Concession Agreements" (as amended on April 25, 2012 № 38-FZ). "Collection of Laws of the Russian Federation»,
25.07.2005, № 30 (Part II), Art. 3126.
3. The Federal Law of 17.07.2009 № 145-FZ "On the State Company" Russian Roads "and amendments into separate legislative acts of the Russian Federation" (as amended on April 25, 2012 № 38-FZ). "Collection of Laws of the Russian Federation», 20.07.2009, № 29, art. 3582.
4. The Federal Law of 18.07.2011 № 223-FZ "On
procurement of goods, works and services by individual types of legal persons" (as amended on 30.12.2012), "Rossiyskaya Gazeta», № 159, 22.07.2011;
5. The Federal Law of 21.07.2005 № 94-FZ "On placing orders for goods, works and services for state and municipal needs" (as amended on 30.12.2012), "Rossiyskaya Gazeta», № 163, 28.07.2005.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Польниковой М. Л. «Тендерные процедуры отбора исполнителей в договорах, опосредующих отношения ГЧП в Российской Федерации (на примере долгосрочных инвестиционных соглашений)» Представленная автором статья освещает актуальные вопросы порядка организации и проведения тендерных процедур для отбора исполнителей в проектах ГЧП.
Автор исследует проблемы и последствия неправильного выбора способа проведения тендерной процедуры (с учетом возможности применения соответствующих
квалификационных требований и критериев отбора), определяет и раскрывает принципы проведения тендерных процедур.
Работа отличается оригинальностью и самостоятельностью исследования, а так же предлагает анализ существующей практики использования тендерных процедур на примере.
Статья в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым к научным работам, и может быть рекомендована для публикации в научных журналах, в том числе журналах из перечня ВАК.
Научный руководитель, заведующая кафедрой предпринимательского права
Олейник О. М.
