CC BY
47
НАУКИ КРИМИНАЛЬНОГО ЦИКЛА
JUS CRIMINALE
С. В. Маликов*
ТЕМПОРАЛЬНЫЕ УРОВНИ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА:ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Аннотация. Использование методологических подходов Ф. Броделя позволяет выделить темпоральные уровни в уголовном законе: глубинный и поверхностный. Применительно к преступлению можно вести речь о ряде преступлений, крайне медленно изменяющимся на протяжении всей истории. Количество тех или иных запрещенных деяний варьировалось в зависимости от приоритетов охраны, оставляя неизменными охрану жизни и здоровья человека (убийство, причинение тяжкого вреда здоровью), государственной власти (посягательство на жизнь государя и основы государственного управления) и собственности (кража, грабеж, разбой). Другой темпоральный уровень преступности — поверхностный, который определяется конъюнктурными (прежде всего политическими) соображениями и подвергается значительному изменению на отдельных этапах развития общества и государства. Содержание этого уровня может наполняться посредством криминализации и декриминализации деяний, противодействие которым имеет значение на относительно коротком временном промежутке. Среди всех имеющихся наказаний история позволяет также определить аналогичные темпоральные уровни. К глубинному могут быть отнесены смертная казнь, лишение свободы и штраф. Все остальные (исправительные работы, принудительные работы, ссылка, телесные наказания, лишение права занимать определенные должности и др.) имеют конъюнктурный характер или относятся к поверхностному темпоральному уровню. Методологически такое разделение уголовного закона и его основополагающих категорий позволяет не только организовать проведение сравнительно-правовых исследований, выработать правила уголовно-правовой политики по криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации деяний, но также спрогнозировать дальнейшее развитие уголовного права, уголовного закона и уголовно-правовой доктрины.
Ключевые слова: время, уголовный закон, преступление, наказание, глубинный темпоральный уровень, поверхностный темпоральный уровень, уголовная политика, обновление уголовного закона, подотрасли уголовного права, системность уголовного закона.
001: 10.17803/1729-5920.2019.149.4.104-116
Преступность — динамичное явление, которое постоянно изменяется под влиянием внешних условий, глобальной социальной системы.
Как компонент этой системы, преступность определенным образом воспроизводится, непрерывно меняется, адаптируясь к новым со-
© Маликов С. В., 2019
* Маликов Сергей Владимирович, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) s.v.malikov@yandex.ru
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
циально-политическим и экономическим условиям1.
Снижение уровня преступности, удержание ее в контролируемых государством рамках — задачи, возложенные на уголовную политику. Как отметил А. И. Рарог, приоритеты уголовно-правовой политики должны иметь достаточные социальные и правовые основания, а уголовно-правовые средства обеспечения этих приоритетов должны быть адекватны охраняемым социальным ценностям и практически реализуемы2.
Справедливы слова А. С. Александрова и И. А. Александровой о том, что уголовная политика всегда начинается с некоего интереса, она целесообразна, в высшей мере заинтересована в достижении определенного результата, а рациональность и утилитарность являются ее неотъемлемыми характеристиками. Уголовная политика только тогда может считаться таковой, когда она целесообразна, то есть когда присутствует осознание цели и воля к ее реализации со стороны власти3.
Г. Ю. Маннс подчеркивал, что нет неизменных целей, преследуемых одной, неизменной уголовной политикой. Эти цели подвержены, подобно содержанию и формам преступления и наказания, исторической эволюции и зависят от характера общественных отношений той или иной эпохи4.
Действительно, речь об уголовной политике можно вести тогда, когда власть меняет уголовный закон для достижения определенных целей. В силу объективных причин меняется набор угроз безопасности государства (власти, правящей элиты, общества), но также и набор инструментов противодействия этим угрозам. Уголовная политика обусловлена потребностями текущего момента. Особенности времени, социально-экономической, политической обстановки отражаются на понимании явления. Применительно к уголовной политике часто применяются термины «смена» или «сохранение курса», что подчеркивает ее прагматичность,
приспособляемость и способность прерываться в рамках поддержания усилий по защите каких-либо ценностей, обеспечения определенных приоритетов. Это позволяет говорить о последовательности или непоследовательности уголовной политики, ее гибкости или избирательности, меткости или неизбирательности в зависимости от изменений конъюнктуры, контекста и обстановки. Таким образом, уголовная политика заключается в способности властвующей элиты найти оптимальные решения в сфере противодействия преступности. Она будет тем более эффективной, чем более правильные объекты воздействия будут определены и подобраны соответствующие инструменты влияния.
Традиционными столпами уголовного права являются категории «преступление» и «наказание», отношение к которым определяло основные черты уголовной политики на всех этапах развития человечества.
В силу логики развития первыми нормативно оформляются институты Особенной части, что обусловлено первоочередной потребностью в установлении запрещенных общественно опасных деяний, то есть в закреплении системы нормативных предписаний, ограждающих государственную власть и ограничивающих произвол отдельных лиц. При этом российское законодательство вплоть до середины XX в. не знало периода, когда все уголовно-правовые институты были сосредоточены в едином нормативном правовом акте. На протяжении многих веков характерной чертой была самостоятельная кодификация норм об ответственности за преступления, подсудные церковному суду, за воинские преступления, а также за уголовные проступки5.
Таким образом, отечественный опыт противодействия преступности (прежде всего на уровне регламентации общественно опасных деяний) позволяет говорить, что складывается определенное «ядро» преступности. Используя терминологию Ф. Броделя6, можно вести
Криминология : учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» /
Г. А. Аванесов [и др.] ; под ред. Г. А. Аванесова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 207.
Рарог А. И. Приоритеты российской уголовной политики // Уголовное право: стратегия развития
в XXI веке : материалы XII Междунар. науч.-практ. конф. 29—30 января 2015 г. М., 2015. С. 13.
Александров А. С., Александрова И. А. Современная уголовная политика обеспечения экономической
безопасности путем противодействия преступности в сфере экономики. М., 2017. С. 15.
Маннс Г. Ю. Общее и специальное предупреждение в уголовном праве. Иркутск, 1926. С. 19—20.
Маннс Г. Ю. Указ. соч. С. 39—40.
Бродель Ф. Структура повседневности. Материальная цивилизация, экономика и капитализм XV— XVIII вв. М., 1986. Т. 1. С. 14—20.
2
3
4
5
6
речь о глубинном темпоральном уровне преступности, крайне медленно изменяющемся на протяжении всей истории. Количество тех или иных запрещенных деяний варьировалось в зависимости от приоритетов охраны, оставляя неизменными охрану жизни и здоровья человека (убийство, причинение тяжкого вреда здоровью), государственной власти (посягательство на жизнь государя и основы государственного управления) и собственности (кража, грабеж, разбой).
Другой темпоральный уровень преступности — поверхностный, который определяется конъюнктурными (прежде всего политическими) соображениями и подвергается значительному изменению на отдельных этапах развития общества и государства. Содержание этого уровня может наполняться посредством криминализации и декриминализации деяний, противодействие которым имеет значение на относительно коротком временном промежутке.
Выделение темпоральных уровней преступности первоначально имеет прикладной характер и позволяет установить круг общественно опасных деяний, сопутствующих человечеству на протяжении практически всей его истории (убийство, изнасилование, имущественные преступления, преступления против власти) и преступлений, характерных как для отдельных народов и государств, так и в рамках одного государства, но на протяжении относительно короткого промежутка времени.
Так, сиюминутный характер, хотя приобретающий общественный резонанс, имеют поправки или изменения уголовного закона, касающиеся пропаганды нацизма7, использо-
вания спецсредств в личных целях8, вербовки террористов9, взяточничества10, угрозы уничтожения имущества11, повторного управления транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения12 и т.д.
Декриминализация, либерализация и гуманизация законодательства, являющиеся предметом острой критики со стороны ученых, зачастую оставляют в тени такой способ дозирования уголовно-правового воздействия со стороны законодателя, как амнистия. В современной истории России постановления Государственной Думы Российской Федерации «Об объявлении амнистии» принимались 16 раз. Помимо прочего, от наказания освобождались лица:
— осужденные к наказаниям, не связанным с лишением свободы13;
— осужденные к лишению свободы на срок до 5 лет включительно за умышленные преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, ранее не отбывавшие лишение свободы;
— осужденные к лишению свободы на срок до 5 лет включительно, совершившие преступления по неосторожности;
— условно осужденные;
— осужденные, которым до дня вступления в силу постановления неотбытая часть наказания заменена более мягким видом наказания или отбывание наказания которым отсрочено14;
— осужденные за преступления, предусмотренные частями второй и третьей ст. 212, ст. 213 и частью первой ст. 264 УК РФ15;
— впервые осужденные за преступления, предусмотренные ст. 146, 147, 159.1, 159.4, 171, 171.1, частью первой ст. 172, ст. 173.1,
Наказание за репосты запрещенных материалов могут смягчить // Российская газета. Федеральный выпуск. 2018. 20 февраля.
Россиян не будут наказывать за бытовое использование спецсредств // Российская газета. Федеральный выпуск выпуск. 2017. 25 декабря.
Наказание за вербовку террористов ужесточено до пожизненного срока // Российская газета. Федеральный выпуск. 2017. 29 декабря.
В России предложили ужесточить наказание за коррупцию // Российская газета. Федеральный выпуск. 2017. 26 июня.
Срок за испуг // Российская газета. Федеральный выпуск. 2018. 1 февраля. Выпил, чтобы не сесть // Российская газета. Федеральный выпуск. 2018. 18 января. Постановление ГД ФС РФ от 16.04.2010 № 3519-5 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 65-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941—1945 годов» // СПС «КонсультантПлюс». Постановление ГД ФС РФ от 24.04.2015 № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941—1945 годов» // СПС «КонсультантПлюс». Постановление ГД ФС РФ от 18.12.2013 № 3500-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
7
8
9
10
11
12
13
14
15
173.2, 174, 174.1, 176, 177, частями первой и второй ст. 178, ст. 180, 181, 191, 192, 193, частями первой, второй и п. «а» части третьей ст. 194, ст. 195, 196, 197, 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ16.
Конституционный Суд Российской Федерации фактически признал акты амнистии инструментом уголовно-правовой политики, указав, что по своему смыслу амнистия является актом милосердия, проявлением гуманизма, великодушия государства по отношению к гражданам, преступившим уголовный закон, и предполагает полное или частичное освобождение определенных категорий лиц от уголовной ответственности и от наказания17.
На акты амнистии можно посмотреть под другим углом: государство фактически определяет категории и отдельные виды преступлений, которые не представляют особой общественной опасности на определенном отрезке жизни общества, причем такая регулировка происходит достаточно часто. Представляется, что возможна постановка вопроса о переводе наиболее часто подпадающих под амнистию уголовно-правовых деяний либо в разряд административных правонарушений, либо в область проступков. В целях уменьшения объемов уголовно-правовой репрессии приемлемым является первый вариант.
Практически идентичная картина характерна для другой основополагающей уголовно-правовой категории — наказания. Эволюция общественного воздействия на преступника прошла долгий путь от смертной казни и изоляции членов племени (общества, полиса, государства) до разветвленной системы наказаний, ранжирующихся от мягких к строгим.
Среди всех наказаний история позволяет также определить темпоральные уровни: глубинный и поверхностный. К первому могут быть отнесены смертная казнь, лишение свободы и штраф. Все остальные (исправительные работы, принудительные работы, ссылка, телесные наказания, лишение права занимать определенные должности и др.) имеют конъюнктур-
ный характер или относятся к поверхностному темпоральному уровню.
Закрепление отдельных видов наказания в глубинном темпоральном уровне обусловлено тем, что они:
1) являются одним из наиболее удобных и осязаемых критериев оценки эффективности, справедливости и репрессивности уголовной политики. Одним из таких критериев, до настоящего времени сохранившим инструментальную роль, является длительность наказания (прежде всего лишения свободы). Преобладание применения именно этого наказания на протяжении последних двух столетий позволяет проводить достоверный сопоставительный и исторический анализ. В свою очередь, таким же «удобством» обладают штраф и смертная казнь;
2) выступают основой для иных видов наказаний. Так, смягчение нравов, обусловленное религиозным просвещением и развитием общества, в определенные эпохи приводит к требованию дифференциации и индивидуализации ответственности, что воплощается в дроблении сроков лишения свободы и размеров штрафов; появление краткосрочного лишения свободы предваряет появление иных «срочных» инструментов уголовно-правового воздействия;
3) позволяют отразить эволюцию целей наказания: от преследования утилитарных выгод в виде физического устранения преступника, получения материальной компенсации за причиненный вред к переходу к фискальным целям (каторга и ссылка) до воплощения идеи исправления преступника. Результаты изучения общественного мнения показывают, что ужесточение наказаний поддерживается только за преступления, подрывающие безопасное существование личности, общества и государства. В частности, безусловное одобрение граждан может получить увеличение сроков наказания за педофильные преступления, убийство, преступления террористического характера, изнасилования, обще-
16 Постановление ГД ФС РФ от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» // СПС «Консультант-Плюс».
17 Определение Конституционного Суда РФ от 18.09.2014 № 1828-О «По жалобе гражданки Зубилевич Алеси Игоревны на нарушение ее конституционных прав статьей 84 Уголовного кодекса Российской Федерации, постановлением Государственной Думы от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД "Об объявлении амнистии" и постановлением Государственной Думы от 2 июля 2013 года № 2562-6 ГД "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 'Об объявлении амнистии'"» // СПС «КонсультантПлюс».
Та бл и ца 1
Распределение ответов респондентов на вопрос: «За какие преступления, по Вашему мнению, допустимо применять смертную казнь?» (в % от числа опрошенных)18
25 марта 14 сентября 2014 12 апреля 2015
Сексуальное преступление против несовершеннолетних 72 73 71
Убийство 64 63 57
Терроризм 54 53 55
Изнасилование 47 47 46
Распространение наркотиков 28 28 34
Государственная измена,раскрытие государственной тайны 12 13 15
Взяточничество 5 6 8
Шпионаж 6 4 9
Кража, грабеж, разбой 4 4 5
Осквернение религиозных святынь 5 3 4
Неуплата налогов 1 1 1
Другое 1 1 2
Ни за какие, смертная казнь недопустима 9 8 9
Затрудняюсь ответить 5 5 5
ственно опасные деяния в сфере незаконного оборота наркотиков и преступления коррупционного характера (см. табл. 1).
Результаты иных социологических опросов также подтверждают, что большинство населения в целом поддерживает законодательные инициативы, касающиеся вопросов наказания. В частности, 46 % граждан оценивают существующие в России законы в целом как хорошие. Практически половина всех граждан (49 %) считает лишение свободы основным наказанием, а каждый третий (33 %) полагает, что страх наказания — основной мотив соблюдения законов. О необходимости ужесточения наказания заявляет примерно половина граждан (42 %) (см. диагр. 1).
Можно в целом говорить, что законодатель «угадывает» волю большинства. Поэтому в части ужесточения наказаний за указанные груп-
пы преступлений власть имеет поддержку в обществе. Вероятно, подобная линия уголовной политики будет в дальнейшем продолжаться. В этой части уместны наблюдения П. Л. Фриса, указывающего на то, что уголовно-правовая политика определяется уголовно-правовым сознанием, уголовно-правовой идеологией и уголовно-правовой психологией. Само же позитивное уголовное право выступает в качестве объекта воздействия уголовно-правовой политики19.
Следует помнить, что практический эффект уголовного законодательства проявляется в назначенном наказании лицу, виновному в совершении преступления. Невозможно конструировать обоснованные санкции, игнорируя фактическую их наказуемость, отражающую на практике общественную опасность преступления и личности виновного. В противном случае
18 Меняется ли отношение россиян к смертной казни. Результаты опроса граждан Российской Федерации от 18 лет и старше. 12 апреля 2015 г. 43 субъекта РФ, 100 населенных пунктов, 1 500 респондентов, проведенного ФОМ. Интервью по месту жительства. Статистическая погрешность не превышает 3,6 % // URL: http://fom.ru/Bezopasnost-i-pravo/12128 (дата обращения: 02.03.2018).
19 Фрис П. Л. О некоторых вопросах уголовно-правовой политики // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XI Междунар. науч.-практ. конференции (30—31 января 2014 г.). М., 2014. С. 42—47.
Диаграмма 1
Распределение ответов респондентов на вопрос: «Как вы считаете, в России наказания за нарушение законов следует сделать мягче, жестче или оставить такими, как сейчас?»
(в % от числа опрошенных)20
может образоваться расхождение между ее законодательной и судебной оценкой. Судебная практика будет вынуждена прибегать к исключительным механизмам уголовного права, корректировать законодательные установления, приспосабливая их к складывающимся реалиям. Она будет подавать сигналы, которые указывают на несогласованность, формальное противоречие между отдельными правовыми предписаниями21.
Выделение темпоральных уровней уголовного закона, на наш взгляд, обладает также методологическим потенциалом, помогая вскрыть и разделить само научное осмысление происходящих в праве перемен, которое также может быть охарактеризовано как глубинное или поверхностное.
На поверхностном темпоральном уровне науки происходит анализ, зачастую односторонне критический, наблюдаемых перемен в законодательстве. В литературе такой подход также справедливо именуется практической юриспруденцией, характерной для эпохи радикальных перемен в социально-экономическом и политическом устройстве государства, оказывавшем влияние на всю правовую систему общества. В отечественной истории сквозь призму уголовного законодательства можно выделить
три подобных тектонических сдвига: централизация государства под началом Москвы, приход советской власти, развал Советского Союза. Каждый из них сопровождался кардинальным изменением правового уклада, требовавшим консолидации нормативных правовых актов, их систематизации, в том числе на основе зарубежного опыта. Очевидно, что наука подобного вида или уровня имеет исключительно наблюдательный и констатирующий характер.
Совершенно иное значение и природа у науки глубинного уровня, получившей также название теоретической. Ее расцвет приходится на периоды укрепления государственной власти, относительной стабильности политических условий и решенности прикладных задач, возникших в предыдущие периоды.
Подходы, выработанные в советскую эпоху, до сих пор признаются главенствующими в отечественной науке уголовного права. Отчасти этим обусловлено болезненное переживание учеными стремительного потока изменений в УК РФ, ломающего его стройность и системность, доставшиеся в наследство от СССР.
Методологическое значение выделяемых уровней науки и законодательства заключается в необходимости их взаимной координации, сбалансированности, соотнесенности
20 О соблюдении законов. Результаты опроса граждан РФ от 18 лет и старше. 16 марта 2014 г. 43 субъекта РФ, 100 населенных пунктов, 1500 респондентов, проведенного ФОМ. Интервью по месту жительства. Статистическая погрешность не превышает 3,6 % // URL: http://fom.ru/Bezopasnost-i-pravo/11495#page=12 (дата обращения: 02.03.2018).
21 Ткешелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 115.
во времени. А. Э. Жалинский справедливо отмечал, что уголовное право есть процесс, который не прерывается, но знает периоды постепенного развития и периоды перелома: они обычно рассматриваются как реформы и выражаются в принципиально новых кодификациях. Задача субъектов уголовного права состоит в поиске баланса стабильности и развития, в своевременном обнаружении реальных социальных, а не только лингвистических проблем22.
Иными словами, применение темпоральных уровней к анализу развития законодательства и науки позволяет констатировать следующие концептуальные положения:
1) взаимная обусловленность и зависимость процессов: усиление научных исследований конъюнктурного характера свидетельствует о сиюминутности изменений, решении задач короткого временного действия и наоборот: продуцирование значительного количества поправок в законодательстве с неизбежностью ориентирует науку на подготовку работ, имеющих значение лишь на коротком временном интервале. В данном случае индикатором кризиса является значительная рассинхронизация этих процессов, а не их синхронность;
2) отсутствие научных разработок фундаментального характера приводит к отсутствию соответствующих фундаментальных решений. Следует иметь в виду, что результаты фундаментальных исследований могут быть востребованы по истечении периода времени, связанного с решением сиюминутных задач. В этом проявляется опережающая или прогностическая функция фундаментальной науки и ее отличительный признак, наработки поверхностного уровня таким признаком не обладают;
3) увеличение научных работ и рост нормативного правового материала не всегда должны быть предметом критики, поскольку свидетельствуют о происходящих переменах в бытии социума на его определенном этапе, которые в современный период внешне могут выражаться не в виде революций и переворотов. Период решения определенных прикладных задач переходного периода с неизбежностью приводит к востребованности фундаментальных разработок.
Анализ современных научных исследований в области уголовного права формирует вывод о методологически необоснованных подходах к собственному предмету изучения. Большинство отечественных ученых критически относятся к реализуемой государством уголовной политике, указывают на отсутствие в ней последовательности, цельности, логичности и направленности. Одновременно с этим практически всеми признается необходимость ее гибкости, соразмерности преступности, наличия достаточных социальных и правовых оснований.
Современные процессы обновления уголовного законодательства не находят поддержки научного сообщества, вероятно, в силу того, что не наблюдается тектонических сдвигов в социально-экономическом и политическом укладе жизни нашего общества. Этот подход представляется поверхностным, отчасти исходит от привычного понимания смен формаций, сопровождающихся взрывным и революционным переходом, и полностью игнорирует текущие эволюционные процессы, основанные на новом укладе социума. Широкое внедрение информационных технологий обновило и продолжает обновлять характер управления политическими, экономическими и правовыми процессами в любом развитом и развивающемся государстве мира. В свою очередь, это влияет на скорость принятия решений и их частоту.
Если использовать метод доказательства от обратного, то происходящие изменения подтверждаются значительным увеличением научных исследований, зачастую имеющих прикладную или узкую направленность. Следует, однако, отметить, что подобная практическая юриспруденция, или юриспруденция поверхностного темпорального уровня, не является ни злом, ни отражением качества юриспруденции как таковой. Повторим: ее появление и распространенность свидетельствуют либо о происходящих глубинных преобразованиях в государстве, либо о синхронизации отечественной правовой науки и практики с наилучшими образцами зарубежных стран. Уникальность современной ситуации состоит в том, что Россия находится в периоде выбора дальнейшего вектора развития, в том числе уголовного права, пытаясь перенять лучший зарубежный опыт, оставляя невостребованными многие теорети-
22 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2009. С. 24.
ческие наработки современных отечественных правоведов.
Смешение характеристик разных темпоральных уровней вполне отчетливо выявляется на следующем примере. Подавляющим большинством криминологов признается необходимость создания современного, адекватно отражающего растущие угрозы обществу и государству уголовного закона, а также необходимость понимания самой преступности. Суть проблемы им видится в том, что попытки законодателей постоянно увеличивать сроки лишения свободы с точки зрения борьбы с преступностью неэффективны и не могут быть восприняты как мера противодействия, при этом конструирование новых составов ведется без криминологической проработки, что также малоэффективно23.
Базовое противоречие данного подхода состоит в том, что современный и адекватно отражающий имеющиеся угрозы уголовный закон не может быть сформирован ввиду постоянного роста этих угроз. При этом ученые не могут найти баланс между необходимостью конструирования новых составов на основе должной криминологической проработки и стабильностью уголовного закона.
Очевидно, что государство в настоящее время действует методом проб и ошибок, пытаясь как можно оперативнее реагировать на возрастающие риски. Безусловно, фундаментальные и прикладные научные исследования должны выступать основой криминализации и декриминализации, принимая в расчет как наличные и потенциальные угрозы, так и потребности общества в безопасности. В то же время отечественная наука, обязанностью которой является доктринальное сопровождение всех правовых новаций, не сформировала однозначного понимания того, что есть система уголовного права и какой она должна быть. Ориентируясь на решение частных, прикладных задач, наука отстранилась от решения фундаментальных проблем отрасли, а если и обращается к ним, то с опозданием, во многом фиксируя, но не упреждая ситуацию24.
Действительно, дискуссия о системности уголовного права возникла лишь после ее утраты. Как мы уже указали, рассинхронизация научного обеспечения и правотворчества одного темпорального уровня свидетельствует о кризисе. На относительно коротком временном промежутке и в условиях дисбаланса науки и практики поверхностный темпоральный уровень уголовного законодательства, на наш взгляд, может выступить тем полем возможностей, где государству следует предоставить право быстрого вмешательства посредством регулирования общественных отношений. Полагаем, что наука сможет адаптироваться и переориентироваться с критики законодателя к конструктивному диалогу для решения текущих задач.
Совершенно иные перспективы видятся в отношении фундаментальных исследований. В. С. Овчинский справедливо отмечает, что криминологи на основе математических методов научились прогнозировать тенденции преступности, сопрягать ее с теми или иными социально-экономическими факторами и на этой основе планировать меры ее предупреждения, однако одновременно с этим какой-либо структурированный взгляд на образ будущей преступности практически отсутствует. Он также утверждает, что в отечественной криминологии за последние годы написаны лишь единицы статей, где присутствуют футурологические аспекты, а концепции будущей преступности в нашей стране не имеется. Эта же проблема характерна для мировой криминологии25.
Возможна ли в подобных условиях полноценная фундаментальная проработка проблем преступления и наказания, которая позволит сформировать современный, адекватно отражающий растущие угрозы обществу и государству закон? Вероятно, нет. Думается, что взаимодействие науки и нормотворчества должно осуществляться на основе научных разработок прогностического и опережающего характера, которые станут базой для правотворческой и правоприменительной практики в «поверхностном» темпоральном уровне уголовного закона в ближайшие 5—7 лет.
23 ГоликЮ. В. Борьба с преступностью как проблема // Преступность, уголовная политика закон. М., 2016. С. 9—10.
24 ЖукМ. С. Институты российского уголовного права: история развития и современное понимание. Краснодар, 2010. С. 4.
25 Овчинский В. С. Преступность: футурологический взгляд // Преступность, уголовная политика закон. М., 2016. С. 25.
Наука должна сосредоточиться на фундаментальных исследованиях, погрузиться в глубинный уровень преступности, разрабатывая самый широких спектр проблем. Усложняет задачу то, что на данном уровне не имеется четких государственных приоритетов, необходимо задействование всего поискового поля для выделения ключевых проблем и определения новых закономерностей, в том числе участие в разработке документов концептуального, стратегического характера (например, Стратегия национальной безопасности, Концепция развития уголовного законодательства и т.д.).
С практической точки зрения, наиболее вероятно, в ближайшее время (минимум 7—10 лет) будет осуществляться углубление дифференциации средств правового регулирования и связанное с этим появление новых отраслей и подотраслей права.
Так, Г. А. Есаков выделил ряд признаков подотраслей уголовного права:
1) наличие уголовной ответственности в особой сфере охраняемых уголовным законом общественных отношений или применительно к особой категории субъектов;
2) наличие не только обособленной группы деяний в Особенной части, но и присущих им сравнительно автономных норм и институтов Общей части, уточняющих или замещающих «общеуголовные» нормы и институты;
3) определенное научное признание данной подотрасли26.
А. И. Рарог добавляет, что для признания определенной совокупности норм подотраслью уголовного права необходимо еще и наличие значительной регулятивной базы, регламентирующей те общественные отношения, которые поставлены под охрану совокупностью уголовно-правовых норм, образующих подотрасль уголовного права27. Динамичность обновления законодательства не дает оснований сомневаться, что это условие реализуется.
Оба ученых указывают, что в настоящее время уже можно говорить о появлении нескольких подотраслей уголовного права: экономического, военного, международного, экологического, наркотического, фармацевтического. Этот процесс полностью укладывается в рамки
процесса расщепления права и законодательства, ранее характерного только для культурных процессов.
Можно предположить, что движение уголовного права будет идти по линии появления отдельных подотраслей с разработкой для них особых положений, традиционно входивших в систему Общей части. Вероятно, на определенном этапе расщепление материи уголовного права приведет к полной рассогласованности или дублированию Общей части и отдельных подотраслей, входящих в систему Особенной части. Одним из вариантов устранения негативных результатов этого процесса может быть сведение уголовного закона исключительно к общим положениям, «руководящим началам» или «основам». В этом не стоит видеть трагедии: задачей теоретической науки, или науки глубинного темпорального уровня, собственно, выступает поиск самых общих закономерностей, принципов и подходов, способных удовлетворить потребности и объединить отдельные подотрасли уголовного права.
К таким объединяющим началам, безусловно, можно отнести: принципы уголовного закона; действие уголовного закона во времени и пространстве; понятие и виды преступления; вина; неоконченное преступление; соучастие в преступлении; обстоятельства, исключающие преступность деяния; понятие, виды и цели наказания, общие начала назначения; освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Методологически темпоральные уровни могут быть использованы в компаративистских исследованиях. Глубинный уровень позволяет проводить сравнительные исследования культур, обществ и правовых систем в целом, абстрагируясь от социально-экономических, политических и культурных особенностей того или иного общества. Поверхностный уровень ввиду его конъюнктурности и направленности на решение текущих задач, стоящих перед обществом или государством, требует учета имеющихся в той или иной стране условий развития, обстановки и ситуации, определяющей выбор в пользу криминализации или декриминализации отдельных деяний на соответствующем этапе развития. На этом уровне возможна расста-
26 Есаков Г. А. Кодификация и подотрасли уголовного права // Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее : материалы VIII Российского конгресса уголовного права. М., 2013. С. 77.
27 Рарог А. И. Новая подотрасль (?) уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XV Междунар. науч.-практ. конференции. 25—26 января 2018 г. М., 2018. С. 565.
новка правовых семей или отдельных правовых систем на временной шкале с целью сопоставления продвижения того или иного государства на условной стреле времени противодействия преступности. Открывается возможность заимствования опыта регламентации как самих преступлений этого уровня, так и ответственности за них.
Таким образом, в уголовно-политических целях представляется вполне приемлемым использование временного критерия для разграничения объекта воздействия (преступность) и средств воздействия (в частности, наказания) по темпоральным уровням. Следует также указать, что характер взаимодействия глубинного и поверхностного уровня не является односторонним, поверхностный уровень является источником наполнения глубинного.
В целом научному сообществу при разработке поправок в УК РФ или проекта нового Уголовного кодекса следует принимать в расчет те категории преступлений, их отдельные виды, а также виды и размеры наказаний, которые зачастую подвержены конъюнктурным изменениям. В свою очередь, глубинный темпоральный уровень уголовного закона,являясь фундаментом общественного согласия по поводу преступности и наказания, должен быть максимально огражден от необоснованных изменений и поправок.
Однако приходится констатировать, что большинство исследований в отечественном уголовном праве применительно ко времени до сих пор сводятся к оценке эффективности и целесообразности наказаний (главным образом в части, касающейся их длительности)28. Обоснованно выделяется такая тенденция, как карательный уклон уголовной политики: ужесточению наказания приписывается способность эффективно противодействовать социально нетерпимым явлениям. При этом законодателем не отрицается значение организационных, социально-психологических, профилактических и административных мер, но объективно они умаляются тем, что основные
надежды возлагаются на строгость (длительность) наказания.
Анализ закономерностей в сфере наказуемости деяний приводит к выводу о преобладании пенализации над депенализацией29. В частности, о карательном уклоне УК РФ свидетельствует существенное увеличение пределов срочного лишения свободы и сохранение в качестве наказания пожизненного лишения свободы. По УК РСФСР 1960 г. самый большой срок срочного лишения свободы составлял 15 лет вне зависимости от любых факторов (совокупность преступлений, приговоров). УК РФ чрезвычайно расширил темпоральные пределы лишения свободы — от 2 месяцев до 25 лет, а в случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы за совокупность преступлений — 25 лет, совокупности приговоров — 30 лет. Этим не ограничиваются предельные сроки наказания. За целый ряд общественно опасных деяний длительность наказания может быть доведена до 30 и 35 лет соответственно.
В качестве общего итога можно выделить следующее. Наш анализ показывает, что в преступлении и наказании вполне выделяются пласты различной временной протяженности, неоднозначно воспринимаемые как учеными, так и обществом. Наиболее острую реакцию вызывает вторжение законодателя именно в область глубинного темпорального уровня, что воспринимается как посягательство на традиционные, проверенные временем институты.
Уголовное право большинством воспринимается как крайне традиционная, консервативная отрасль права, отражающая сложившийся опыт и традиции разрешения уголовно-правового конфликта. Это предопределяет бережное отношение к традициям, к постулатам сложившихся (традиционных) школ уголовного права.
А. В. Наумов в этой связи указывает, что корни современного уголовного права лежат в идеях, выдвинутых в XVIM—XIX вв. Человечество уже к тому времени сформулировало основные уголовно-правовые идеи, и теперь они уже проверены веками. Никакого нового
28 Например: Акуленко С. С. Реализация целей наказания при длительных сроках лишения свободы : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004 ; Марина Е. А. Лишение свободы на определенный срок: понятие, содержание, виды исправительных учреждений : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008 ; Сорокина С. В. Лишение свободы на краткие сроки (уголовно-исполнительный аспект) : дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2005.
29 Например, в литературе отмечается, что с 1996 по 2010 г. деяния пенализировались 472 раза (в сторону усиления — 281, смягчения — 191), актов депенализации насчитывалось 12. При этом количество санкций, содержащих в качестве наказания лишение свободы, составило 83,3 % (см.: Учение о наказании в уголовном праве России : монография / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 2011. С. 7).
уголовного права не будет, а будет органическое развитие старого с его приспособлением к новым реалиям30.
Л. В. Иногамова-Хегай в схожем ключе утверждает, что концепция обновления УК РФ состоит в изложении его положений согласно принципам, закрепленным в ст. 3—8 УК РФ: законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма31.
Одновременно с этим большинством исследователей признается необходимость адаптации законодательства к стремительно изменяющейся жизни общества с целью адекватного сдерживания проявляющихся угроз.
Представляется, что снятию противоречий между стабильностью и изменчивостью может как раз способствовать деление уголовно-правовой материи на темпоральные уровни со своим специфическим набором требований:
— бережная и тщательная проработка глубинных вопросов (формирование круга общественно опасных деяний, представляющих главные угрозы обществу и государству; спектра и размеров наказаний к таким деяниям) с привлечением научной среды и общественности посредством широкой экспертной проработки и изучения мнения населения;
— оперативность и маневренность в вопросах поверхностного темпорального уровня, направленных на решение текущих вызовов (например, уголовно-правовое реагирование на развитие цифровых технологий и биотехнологий), которые могут быть самостоятельно инициированы и проведены в жизнь государственными органами с дальнейшей корректировкой на основе обобщения результатов применения тех или иных норм.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Акуленко С. С. Реализация целей наказания при длительных сроках лишения свободы : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2004. — 152 с.
2. Александров А. С., Александрова И. А. Современная уголовная политика обеспечения экономической безопасности путем противодействия преступности в сфере экономики. — М., 2017. — 607 с.
3. Бродель Ф. Структура повседневности : Материальная цивилизация, экономика и капитализм XV— XVIII вв. — М., 1986. — Т. 1. — 622 с.
4. ГоликЮ. В. Борьба с преступностью как проблема // Преступность, уголовная политика, закон. — М., 2016. — С. 9—13.
5. Есаков Г. А. Кодификация и подотрасли уголовного права // Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее : материалы VIII Российского конгресса уголовного права. — М., 2013. — С. 76—79.
6. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. — М., 2009. — 400 с.
7. Жук М. С. Институты российского уголовного права: история развития и современное понимание. — Краснодар, 2010. — 166 с.
8. Иногамова-Хегай Л. В. Концептуальные основы обновления уголовного законодательства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XII Международной науч.-практ. конференции (29—30 января 2015 г.). — М., 2015. — С. 41—44.
9. Криминология : учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Г. А. Аванесов [и др.] ; под ред. Г. А. Аванесова. — 6-е изд., перераб. и доп. — М., 2013. — 576 с.
10. Маннс Г. Ю. Общее и специальное предупреждение в уголовном праве. — Иркутск, 1926. — 72 с.
11. Марина Е. А. Лишение свободы на определенный срок: понятие, содержание, виды исправительных учреждений : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2008. — 191 с.
12. Овчинский В. С. Преступность: футурологический взгляд // Преступность, уголовная политика, закон. — М., 2016. — С. 25—30.
13. Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву // Уголовное право. — 2006. — № 4. — С. 135—138.
14. РарогА. И. Новая подотрасль (?) уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XV Международной науч.-практ. конф. 25—26 января 2018 г. — М., 2018. — С. 565—568.
30 Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву // Уголовное право. 2006. № 4. С. 138.
31 Иногамова-Хегай Л. В. Концептуальные основы обновления уголовного законодательства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XII Междунар. науч.-практ. конференции (29—30 января 2015 г.). М., 2015. С. 41.
15. Рарог А. И. Приоритеты российской уголовной политики // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XII Международной науч.-практ. конф. 29—30 января 2015 г. — М., 2015. — С. 13—17.
16. Сорокина С. В. Лишение свободы на краткие сроки (уголовно-исполнительный аспект) : дис. ... канд. юрид. наук. — Рязань, 2005. — 225 с.
17. Ткешелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон. — Тбилиси, 1975. — 175 с.
18. Учение о наказании в уголовном праве России : монография / под ред. А. И. Коробеева. — Владивосток, 2011. — 316 с.
19. Фрис П. Л. О некоторых вопросах уголовно-правовой политики // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XI Международной науч.-практ. конференции (30—31 января 2014 г.). — М., 2014. — С. 42—47.
Материал поступил в редакцию 10 сентября 2018 г.
TEMPORAL LEVELS OF CRIMINAL LAW: SIGNIFICANCE FOR THEORY AND PRACTICE
MALIKOV Sergey Vladimirovich, PhD in Law, Senior Lecturer, Department of Criminal Law, Kutafin
Moscow State Law University (MSAL)
s.v.malikov@yandex.ru
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
Abstract. The use of methodological approaches of F. Brodel makes it possible to distinguish temporal levels in criminal law: finite and rapid changing.
In the case of a crime, there are a number of crimes that have changed very slowly throughout history. The number of prohibited acts varied depending on the priorities of protection, leaving unchanged the protection of human life and health (murder, causing serious harm to health), state power (assault on the life of the sovereign and the foundations of public administration) and property (theft, robbery, robbery). Another temporal level of crime is rapid changing, which is determined by opportunistic (primarily political) considerations and undergoes significant changes at certain stages of development of society and the state. The content of this level can be filled through the criminalization and decriminalization of acts counteracting which is relevant in a relatively short period of time.
Among all the available punishments, history also allows us to determine similar temporal levels. The death penalty, imprisonment and a fine can be referred to the finite one. All others (correctional labor, forced labor, exile, corporal punishment, deprivation of the right to occupy certain positions, etc.) are opportunistic or belong to the rapid changing temporal level.
Methodologically, this division of the criminal law and its fundamental categories makes it possible not only to organize comparative legal research, develop rules of criminal law policy on criminalization and decriminalization, penalization and depenalization of acts, but also to predict the further development of criminal law, criminal law and criminal law doctrine.
Keywords: time, criminal law, crime, punishment, finite temporal level, rapid changing temporal level, criminal policy, criminal law reform, sub-branches of criminal law, system of criminal law.
REFERENCES
1. Akulenko S. S. Realizatsiya tseley nakazaniya pri dlitelnykh srokakh lisheniya svobody: dis.... kand. yurid. nauk [Implementation of the objectives of punishment in a lengthy terms of imprisonment : PhD thesis]. Moscow, 2004. 152 p.
2. Aleksandrov A.S., Aleksandrova I. A. Sovremennaya ugolovnaya politika obespecheniya ekonomicheskoy bezopasnosti putem protivodeystviya prestupnosti v sfere ekonomiki [Modern Criminal Policy to Ensure Economic Security by Combating Crime in the Economy]. Moscow, 2017. 607 p.
3. Braudel F. Struktura povsednevnosti: materialnaya tsivilizatsiya, ekonomika i kapitalizm XV—XVIII vekov [The structure of everyday life: material civilization, economics and capitalism of the 15th — 18th centuries]. Moscow, 1986. Vol. 1. 622 p.
4. Golik Yu.V. Borba s prestupnostyu kak problema [Fighting crime as a problem]. Prestupnost, ugolovnaya politika, zakon [Crime, criminal policy, law]. Moscow, 2016. Pp. 9—13.
5. Esakov G. A. Kodifikatsiya i podotrasli ugolovnogo prava [Codification and sub-branches of criminal law]. Problemy kodifikatsii ugolovnogo zakona: istoriya, sovremennost, budushchee: mat-ly VIII rossiyskogo kongressa ugolovnogo prava [Problems of codification of criminal law: history, present, future: Proc. of 8 Russian Congress of Criminal Law]. Moscow, 2013. Pp. 76—79.
6. Zhalinsky A. E. Ugolovnoe pravo v ozhidanii peremen: teoretiko-instrumentalnyy analiz [Criminal law in anticipation of change: theoretical and instrumental analysis]. Moscow, 2009. 400 p.
7. Zhuk M. S. Instituty rossiyskogo ugolovnogo prava: istoriya razvitiya i sovremennoe ponimanie [Institutes of Russian criminal law: history of development and modern understanding]. Krasnodar, 2010. 166 p.
8. Inogamova-Khegai L. V. Kontseptualnye osnovy obnovleniya ugolovnogo zakonodatelstva [Conceptual framework for criminal law reform]. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : Proc. XII Mezhdunarodnoy nauch.-prakt. konferentsii Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018 [Criminal law: development strategy for the twenty-first century : Proceedings of 12 International scientific and practical conferences(29—30 January 2015)]. Moscow, 2015. P. 41—44.
9. Kriminologiya: uchebnik dlya studentov vuzov, obuchayushchikhsya po spetsialnosti «Yurisprudentsiya» [Criminology : Textbook for students of high schools specializing in "Jurisprudence"]. G. A. Avanesov [et al.]; edited by G. A. Avanesov. 6th ed., rev and suppl. Moscow. 2013. 576 p.
10. Manns G.Yu. Obshchee i spetsialnoe preduprezhdenie v ugolovnom prave [General and special warning in criminal law]. Irkutsk, 1926. 72 p.
11. Marina E. A. Lishenie svobody na opredelennyy srok: ponyatie, soderzhanie, vidy ispravitelnykh uchrezhdeniy: dis.... kand. yurid. nauk [Deprivation of liberty for a certain period: concept, content, types of correctional institutions : PhD Thesis. Moscow, 2008. 191 p.
12. Naumov A. V. Otkrytoe pismo Professora A. V. Naumova akademiku V. N. Kudryavtsevu [Open letter of Professor A. V. Naumov to the member of the Academy of Sciences V. N. Kudryavtsev]. Ugolovnoe pravo [Criminal law]. 2006. No. 4. P. 135—138.
13. Ovchinsky V. S. Prestupnost: futurologicheskiy vzglyad [Crime: futurological view]. Prestupnost, ugolovnaya politika, zakon [Crime, criminal policy, law]. Moscow, 2016. P. 25—30.
14. Rarog A. I. Novaya podotrasl (?) ugolovnogo prava [New sub-sector (?) criminal law]. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : Mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018. [Criminal law: Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018 [Criminal law: development strategy for the twenty-first century : Proc. of the 15th International Scientific and Pactical Conf. 25—26 January 2018]. 2018. P. 565—568.
15. Rarog A. I. Prioritety rossiyskoy ugolovnoy politiki [Priorities of the Russian criminal policy]. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018 Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018 [Criminal law: development strategy for the twenty-first century : Proc. of the 15th International Scientific and Pactical Conf. 29—30 January 2015]. Moscow, 2018. P. 13—17.
16. Sorokina S. V. Lishenie svobody na kratkie sroki (ugolovno-ispolnitelnyy aspekt): dis. ... kand. yurid. nauk [Short-term deprivation of liberty (penal aspect) : PhD Thesis]. Ryazan, 2005. 225 p.
17. Tkesheliadze G. T. Sudebnaya praktika i ugolovnyyzakon [Judicial practice and criminal law]. Tbilisi, 1975. 175 p.
18. Uchenie o nakazanii v ugolovnom prave Rossii: monografiya [The doctrine of punishment in Russian criminal law : monograph]. Edited by A. I. Korobeev. Vladivostok, 2011. 316 p.
19. Fris P. L. O nekotorykh voprosakh ugolovno-pravovoy politiki [On some issues of criminal law policy]. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke : mat-ly XV mezhdunarodnoy scientific.-practical. conf. 25—26 January 2018 [Criminal law: development strategy for the twenty-first century : Proc. of the 15th International Scientific and Pactical Conf. 29—30 January 2015. — M., 2014. — P. 42-47.
