CC BY
17
contrary to the public policy of that country”. In effect the New York Convention does not mention the notion of public order (public policy), but this document has been signed by more than 140 nations, all these nations have admitted the necessity and significance of existence of the category of public order for their own legislative systems. As Ch. S. Gibson noted, a trend toward delocalization of arbitral law has been underway for the last 50 years, starting with the 1958 New York Convention. This shift has increased the focus on public policy as a potential means of control by national courts over international arbitration. At the same time, however, many courts recognizing the merits of arbitration have continued to exercise significant deference toward arbitral awards39. So, there is a call for recognition that the liberalization of arbitrable subject matter “comes necessarily at the price of some increase in judicial ex post control of the compatibility of the arbitrators’ product with public policy”40.
Consequently, it is necessary to conduct further studies at the level of national legislation of different States, and to identify it's true use.
Nevertheless, it is interesting to understand why the public order issue arises most often (and, accordingly, is studied more carefully) in the framework of international private law? This is most likely due to the presence of the foreign element in legal relations (including the necessity to execute the foreign courts judgments on the territory of their own state), and by the division of legal systems in the public branch and the private branch41. It is precisely this fact that explains the essence of many of the problems, related to lawmaking and law enforcement. The confrontation of individual interests and of the interests of the state, the society, the law and order in which it exists, compel us to explore this legal phenomenon.
The task of the modern legislator is to draw the line, to help society understand what is allowed and what is not. However, the task of creating 'the balance between public and private' is very difficult to establish. The State, as the only ruler of the special apparatus of coercion (which was entrusted by the people), must use it for the benefit of nation and not against it. It therefore goes without saying that priority will be given to the public rather than the private. Private interest refers only to the satisfaction of the selfish interests of the individual, whereas public interest benefits all people. One cannot help but recall the words of the Roman lawyer Regent Ulpian (D.1.1.1.2.): «Public law, which refers to the status of the Roman state, private, which (is) to the benefit of individuals; there is useful in the public relations and useful in the private area».
Thus, when society has entrusted the State, as a created sum of individuals, to create public order norms, every member of this society must respect and comply with the norms set out by the State. It is here that matters can get complicated, as one searches for a fair and reasonable boundary between permission and permissiveness. In one of his works Professor Ole Lando stated: “The arbitrator, applying lex mercatoria, is considered to be more creative than when applying national law, which is more more stringent unto the party of market relations (merchant). Therefore, the arbitrator has to create its own sources in most legal systems, and if a collision arises - to find a new solution.. ,”42.
For the sake of justice, the very recognition (acceptance) of such a category as public order, its introduction in the legislation, and its accession to the New York Convention, is already a considerable step, worthy of respect and approval. As a Russian researcher I. Tarasov noted: “ . the very existence and use by the state of such category as "public order", is a sign of maturity of the state, because public order represents the search for a compromise (trading), balance between the public interest and the interest of the private. It is through this concept the state shall regulate disagreements between the will of individuals and the will of the public, between the freedom of trade and this freedom limitations. The clearly defined public order notion ensures respect and the realisation of the rights and freedoms of man and citizen, to observe the interests of society as a whole, as well as to fight with arbitrariness” 43. Unfortunately I. Tarasov doed not provide a clear definition of public order, perhaps because of the complexity of the notion. Perhaps even because it is impossible, irrational even, to try to give a rigid definition of public order. We will adress this issue among others in the course of the study.
Bibliography
1. Тарасов И., Основополагающие принципы российского права и публичный порядок: проблемы разграничения, Арбитражный и гражданский процесс, 2007, NN 10, 11, see at: http://www.consultant.ru
2. Lando O., Lalive P., Transnational (or truly international) public policy and International Arbitration, in International Arbitration Congress series n. 3, New York 6-9 Maggio 1986, p. 273 ss.
3. Gibson Ch. S., Arbitration, Civilization and Public Policy: Seeking Counterpoise between Arbitral Autonomy and the Public Policy Defense in View of Foreign Mandatory Public Law, in Penn State Law Review, Suffolk University Law School Research Paper No. 09-26, Boston, 2009, p. 1230
4. Kleinheisterkamp J., Reconciling Public Interests and Arbitration’s Efficiency: Coping with Internationally Mandatory Laws, (unpublished, draft paper presented at the annual Institute for Transnational Arbitration Academic Council meeting, January 29-30, 2009). Cited from: http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id= 1394447
5. Brocher Ch., Cours de droit International prive, I, Paris, 1882, p. 23 ss.
6. Bartin E., Les dispositions d'ordre public в Etudes de droit international prive, Paris, 1899, see at:
http://voxlex.ru/civilis/mezhdunarodnoe-chastnoe-pravo/51-vidy-ogovorki-o-publichnom-poryadke-v-zarubezhnoi-doktrine.html
7. Marrella F., La nuova lex mercatoria, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2003, pp. 856-857.
8. Shelkoplyas N., The application of EC Law in Arbitration Proceedings, Groningen, 2003, pp. 180-181.
9. Briguglio A., L’arbitrato estero, Padova, 1999, pp. 14, 30, 31.
10. Matray L., Arbitrage et ordre public transnational, in The Art of arbitration, Essays on international arbitration, Liber Amicorum P. Sanders, Deventer, 1982, p. 244.
11. Брун М.И., Публичный порядок в международном частном праве, Петроград, 1916, С. 18
12. Tetley W., International Conflict of Laws: Common, Civil and Maritime, Montreal: Yvon Blais, 1994, p. 109.
Загретдинова Э.М.
студентка юридического факультета ННГУ им. Н.И. Лобачевского (Дзержинский филиал)
ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ Г.ДЗЕРЖИНСКА КАК ЗАЛОГ ЭФФЕКТИВНОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПЕРСПЕКТИВНОГО
ВИДА УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ - ПРИНУДИТЕЛЬНЫХ РАБОТ
В современной России Дзержинск является одним из перспективных малых городов, промышленное развитие которого способно оказать благотворное влияние не только на экономику страны, но и на ее правовую деятельность. В статье описывается новелла
39 Gibson Ch. S., Arbitration, Civilization and Public Policy: Seeking Counterpoise between Arbitral Autonomy and the Public Policy Defense in View of Foreign Mandatory Public Law, in Penn State Law Review, Suffolk University Law School Research Paper No. 09-26, Boston, 2009, p. 1230
40 Kleinheisterkamp J., Reconciling Public Interests and Arbitration’s Efficiency: Coping with Internationally Mandatory Laws, (unpublished, draft paper presented at the annual Institute for Transnational Arbitration Academic Council meeting, January 29-30, 2009). Cited from: http://papers.ssrn. com/ sol3/papers.cfm?abstract_id= 1394447
41 This does not apply to the case-law system, that does not recognize such a division.
42 Lando O., Lalive P., Transnational (or truly international) public policy and International Arbitration, in International Arbitration Congress series n. 3, New York 6-9 Maggio 1986, p. 273 ss.
43 Тарасов И., Основополагающие принципы российского права и публичный порядок: проблемы разграничения, Арбитражный и гражданский процесс, 2007, NN 10, 11, see at: http://www.consultant.ru
36
уголовного закона - принудительные работы, положенная на промышленную экономику Дзержинска, что позволяет разглядеть эффективность данной меры не только на федеральном, но и на муниципальном уровне.
Ключевые слова: Дзержинск, промышленность, уголовное наказание, новелла, трудовая функция, предприятие, экология.
Key words: Dzerzhinsk, industry, criminal penalty, novel, labor function, enterprise, ecology.
Федеральным законом от 07.12.2011 №420-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) были внесены существенные изменения, касающиеся системы наказаний. Введена новая мера уголовной репрессии - принудительные работы.
По словам Президента РФ Д.А.Медведева, данное изменение делает уголовный закон более современным, соответствующим реалиям времени, актуальным. Основной задачей введения данной меры является разгрузка тюремных учреждений, а также возможность для лица, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, либо тяжкое преступление, но впервые, не отбывать реально наказание в местах лишения свободы, а быть направленным на принудительные работы. В отличие от исправительных колоний центры, в которых предполагается отбытие данного вида уголовного наказания, будут не только поглощать финансовые средства бюджета, но также производить продукцию, способную приносить доход [1].
Категории осужденных, к которым не могут быть применены принудительные работы, обозначены в уголовном законе следующим образом:
> Несовершеннолетние;
> Инвалиды первой и второй группы;
> Беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 3-х лет;
> Мужчины и женщины, достигшие пенсионного возраста;
> Военнослужащие [2].
Очевидно, что из числа лиц, потенциально способных подвергаться данному наказанию, исключены те, трудовая функция которых в силу определенных причин может быть нарушена. Законодатель оградил от этой меры людей, для которых она могла бы стать излишне тяжелой в плане здоровья, оставив в качестве субъектов только тех, которым деятельность не только не повредит, но и которые смогут в силу возраста и здоровья выполнять ее максимально качественно.
Принудительные работы призваны дать возможность осужденному искупить свою вину перед обществом и государством трудом. Постоянный труд должен способствовать тому, что за период отбытия уголовного наказания, срок которого составляет не менее 2 месяцев и не более 5 лет [2], не произойдет десоциализации лица, в дальнейшем ему, возможно, не потребуется заново адаптироваться в обществе. Кроме того, небольшое число осужденных при наличии около 200 сотрудников администрации в каждом исправительном центре должно позволить более эффективно контролировать осужденных, препятствовать превращению центра в территорию обитания преступности.
Нижегородская область является одним из крупнейших регионов Центральной России. По статистике 75% совершаемых на ее территории преступлений относятся к категории экономических, то есть попадает в число преступлений небольшой или средней тяжести. В этой связи можно предположить, что такая мера наказания, как принудительные работы, будет эффективной и актуальной в данном регионе.
Учет экономической специфики при обеспечении принудительных работ является обязательным, поскольку люди, осужденные на работы, не должны оставаться без них [3]. Услуги осужденных должны быть востребованы, и в первую очередь потому, что отбывание принудительных работ предполагает предоставление осужденным места для жилья, обеспечение же одеждой, обувью и питанием осуществляется ими самостоятельно за счет собственных средств. Не стоит забывать также, что государство будет производить удержания из заработной платы осужденного в размере 5-20%. Все это свидетельствует о необходимости правильного подбора места расположения исправительного центра, ориентации его деятельности на экономическую специфику территории.
Для исполнения принудительных работ федеральными органами власти запланировано строительство 30 специальных исправительных центров, находящихся в определенной близости от крупных предприятий либо массовых строек. В данном аспекте г.Дзержинск является очень привлекательным, поскольку на его территории функционирует 46 крупных и средних промышленных предприятий (среди которых «Сибур-Нефтехим», «Дзержинское Оргстекло», «Химсинтез», «Завод синтанолов», «Авиабор»; ОАО «ДЭМКА», ООО «Калинов мост», ОАО «Дзержинскхлеб» и т.д.). Таким образом, необходимость строительства производства отпадает, остается лишь обеспечить жизнедеятельность лиц, осужденных к данной мере наказания.
В настоящее время промышленность перестала быть основой развития экономики г.Дзержинска. Так, в период с 2005 по 2009 г.г. в г.Дзержинске было открыто более 168 новых магазинов и торговых центров, что обусловило резкий спад производства и закрытие более 50 промышленных цехов. Кризисный 2009 год нанес окончательный удар по промышленности, поскольку приоритеты в экономическом развитии изменились в сторону сферы услуг и интеллектуальных инноваций [4]. Однако не стоит забывать, что исторически г.Дзержинск является промышленным центром, возникшим именно в период активного применения принудительных работ в советское время (так называемой «химии» или «стройки большой химии»). Опыт прошлых лет указывает на эффективность данной меры в нашем регионе.
Момент, который волнует, пожалуй, всех исследователей промышленности г.Дзержинска - экология. На мой взгляд, этот вопрос решаем. В законе не оговаривается сфера деятельности осужденных, таким образом они вполне могут отбывать свое наказание на очистных предприятиях и сооружениях. В 2011 году в г.Дзержинске состоялось заседание Президиума Госсовета Российской Федерации, посвященное обеспечению экологической безопасности, в результате которого Президентом РФ было выделено более 2,5 млрд. рублей на мероприятия по ликвидации наиболее опасных отходов. Опять-таки, кто-то должен будет их ликвидировать, и это вполне могут быть осужденные к принудительным работам. В целях сохранения стабильной экологии г.Дзержинска предлагаю следующее:
> Осуществление промышленного производства на предприятиях средней и малой химии в целях снижения токсичности неизбежных выбросов в атмосферу;
> Осуществление ликвидации полигонов опасных отходов.
Данные факторы, при наложении их на экономику г.Дзержинска, видятся мне эффективными не только в подъеме городской промышленности, производства, стабилизации экологии города, но и в возможности более гуманного исправления осужденных.
На мой взгляд, принудительные работы являются очень любопытной новеллой закона, которая впоследствии может дать прекрасные результаты не только для самих осужденных, но и для государства. Наконец появляется мера, которая способна к реальной отдаче, действия государства по исправлению преступных лиц, по сути, становится взаимными, поскольку человек выплачивает в бюджет удержания из зарплаты, являющиеся своеобразной компенсацией общественного вреда, нанесенного деянием.
Литература
1. Дмитрий Медведев внес в Думу поправки в УК РФ, которые вводят принудительные работы [Электронный ресурс] / Российская газета.- Режим доступа: http://www.rg.ru/2011/06/07/uk-anons.html
2. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: ФЗ РФ от 7 декабря 2011 г.// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - №50. -Ст.7362.
3. Потрудитесь ответить. Преступников в качестве наказания будут направлять в исправительные центры на принудительные работы [Электронный ресурс]: Российская газета/ В.Куликов.- Режим доступа: http://www.rg.ru/2011/03/22/ prinuditelnie-raboti.html
37
4. «Дзержинск нуждается в ребрендинге, и один из возможных вариантов нового позиционирования города - это «Дзержинск -город инноваций»» [Электронный ресурс]: Официальный сайт Администрации города/ пресс-служба. - Режим доступа:
http://www.adm.dzr.nnov.ru/?id=9510.
Зарипова А. И.
Студентка IV курса, факультета истории и юриспруденции, Елабужского института, Казанского Федерального университета.
ИЗУЧЕНИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА В РОССИИ, РАССМОТРЕНИЕ ЕГО КАК РЕАЛИЗАЦИЯ МАЛОГО И СРЕДНЕГО БИЗНЕСА
Ключевые слова: франчайзинг, коммерческая концессия.
Key words: franchising, commercial concession.
Франчайзинг в системе российского гражданского права.
Сотрудничество крупного и малого бизнеса находится в постоянном развитии, появляются все новые формы взаимодействия. Одной из наиболее взаимовыгодных форм сотрудничества является франчайзинг, в рамках которого крупная фирма предоставляет небольшой компании право участвовать на рынке под торговой маркой и с использованием технологий и лицензий крупной фирмы. Данная форма, успешно функционирующая в США, не имеет правовой регламентации в России, что существенно замедляет развитие малого бизнеса.
Франчайзинг зародился в США во второй половине ХХ века и получил широкое распространение более чем в 100 странах мира. По схеме франчайзинга начинали работать и работают до сих пор такие компании, как «Макдоналдс», «БаскинРобинс», «Кока-кола», «Дженерал Моторс» и другие американские гиганты. Успех данной формы подтверждает статистика Ассоциации малых предпринимателей США, согласно которой:
- 85% открытых малых предприятий ликвидируются в течение года после открытия;
- из малых предприятий, работающих по системе франчайзинга, прекращает свое существование только 16%.
Однако, несмотря на все очевидные плюсы, в системе франчайзинга имеются и подводные камни. Следует сказать, что для получения прав от франчайзера необходим первоначальный капитал, а расторжение договора о франчайзинге ведет к серьезной неустойке. При этом франчайзеробязан соблюдать огромное количество условий, начиная от требований к персоналу и заканчивая требованиями к партнерам и поставщикам.
В данном вопросе возникает очень много проблем правового характера. Так, в российском законодательстве отсутствует термин «франчайзинг». Наиболее близкий к нему по смыслу термин - «коммерческая концессия», регламентация которой дана в главе 54 ГК РФ. Пункт 1 ст. 1027 ГК РФ гласит, что под коммерческой концессией понимается договор, при котором одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включа-ющий:
- право на товарный знак, знак обслуживания;
- права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства.
Согласно ст. 432 ГК РФ одним из условий договора является достигнутое между сторонами соглашение по всем существенным условиям. По договору же коммерческой концессии такими условиями являются:
1) вознаграждение;
2) передача прав на товарный знак и знак обслуживания;
3) [Передача иных исключительных прав.
Таким образом, если не соблюдать одно из данных условий, то данный договор не будет считаться договором коммерческой концессии. Согласно российскому законодательству правообладатель по договору коммерческой концессии (то есть франчайзер) обязан:
1) предоставить пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав, техническую и коммерческую документацию;
2) проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
3) выдать франчайзи лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
4) зарегистрировать договор;
5) оказывать франчайзи постоянное техническое и консультационное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
6) контролировать качество товаров, работ или услуг, осуществляемых франчайзи.
В свою очередь франчайзиобязан:
1) уплатить вознаграждение франчайзеру;
2) использовать исключительные права, полученные от франчайзера;
3) обеспечить качество продукции;
4) соблюдать указания франчайзера по использованию комплекса исключительных прав;
5) информировать покупателей о том, что средства индивидуализации используются в соответствии с договором;
6) предоставить оговоренное количество субконцессий;
7) не конкурировать с франчайзером на территории, на которую распространяется действие договора.[1]
Характерной чертой коммерческой концессии является возможность субконцессии, то есть передача франчайзи исключительных прав или части этих прав, по согласованию с франчайзером. Данная норма выгодна как франчайзеру, который приобретает новых франчайзи, так и франчайзеру, получающему вознаграждение от субконцессии. Однако ГК РФ предусматривает недействительность договора коммерческой субконцессии в случае недействительности договора концессии, однако никак не защищает права добросовестных субфранчайзи.
Другая важная черта коммерческой концессии - продолжение действия договора в случае изменения франчайзером коммерческого обозначения, фирменного наименования и других элементов исключительных прав. Однако в таком случае франчайзи может потребовать расторжения договора и уменьшить вознаграждение, причитающееся франчайзеру.
Стремительный рост франчайзинга, который наблюдается практически во всем мире, похоже, будет продолжаться. Однако весьма мало вероятно, чтобы франчайзинговые системы завтрашнего дня были полностью идентичными тем, что существуют сегодня. При стремительно изменяющейся экономике и в то время, когда идея создания единого мирового рынка практически стала реальностью, некоторые внутренние аспекты природы франчайзинга как такового находятся на грани изменения. [2]
Одним из ключевых факторов, стимулирующих рост франчайзинга, является уменьшение доли традиционного производства и вытеснение его сектором сферы услуг. Франчайзинг особенно хорошо подходит для бизнеса в сфере общественного питания, поэтому большую популярность, в наше время, приобретает деловой франчайзинг. Он предполагает приспособляемость к условиям рынка. Передача полной концепции бизнеса облегчает вхождение франчайзинга в предпринимательскую деятельность, по той причине, что данный вид франчайзинга регламентирует практически все аспекты деятельности данного предприятия. Также при использовании, делового франчайзинга, франчайзер предлагает различные льготы франчайзи, что в итоге не может оказать положительное влияние как на деятельность отдельногофранчайзи, так и на функционирование всей системы в целом.[3]
38
