CC BY
184
УДК 341.1/8
Орехов Олег Сергеевич Orekhov Oleg Sergeevich
юрист
Международная юридическая фирма «Бейкер Боттс Л.Л.П.» (123056, Москва, ул. Гашека, 7, оф. 450) lawyer
International law firm «Baker Botts L.L.P.» (7 Gasheka, suite 450, Moscow, 123056) E-mail: o.orekhov@gmail.com
Свобода усмотрения государств как международно-правовая доктрина Margin of appreciation of the state as a doctrine of international law
Целью статьи является установление правовой природы и статуса доктрины свободы усмотрения государств в международном праве. Для достижения данной цели автор анализирует исторические аспекты появления указанной доктрины и ее функции в современном международном праве.
Ключевые слова: доктрина, свобода усмотрения, Европейский суд по правам человека, международный договор, международные обязательства государства.
The article is aimed at identifying the legal nature and status of the margin of appreciation of the state doctrine in international law. In order to achieve this purpose the author undertakes the analysis of historical aspects of appearance of the said doctrine and its functions in contemporary international law.
Keywords: doctrine, margin of appreciation, European Court of human rights, international treaty, international obligations of the state.
Признавая обязательный характер международных договоров, государства тем не менее часто располагают определенной свободой усмотрения при их исполнении. В данном исследовании речь идет об одной из самых горячо обсуждаемых [1, с. 90— 95; 2, с. 83, 123] доктрин теории современной европейской защиты прав человека — доктрине свободы усмотрения государств (далее — Доктрина).
Правоведы определяют Доктрину как «широту дозволения» [3, с. 240], предоставленную международными судебными органами национальным законодательным, исполнительным и судебным органам и распространяющуюся до пределов запрещенных отступлений государства от норм международного договора или пределов несовместимости ограничения прав, защищаемых международным договором, с обязательствами, принятыми на себя государством согласно такому международному договору.
Приходится констатировать, что российские ученые воздерживаются от участия в дискуссии по поводу Доктрины: уровень ее освещенности в отечественной юридической литературе, в отличие от западной [5, с. 201—220; 6, с. 187—208; 7, с. 571—614], нельзя назвать удовлетворительным. Существующие российские исследования в области европейской защиты прав человека, к сожалению, лишь косвенно касаются Доктрины [7, с. 57; 8, с. 15; 9, с. 40; 10, с. 84; 11 с. 88; 12, с. 66].
Свобода усмотрения в российской научной литературе также упоминается в контексте граждан-
ского права [13, с. 174—186] или рассуждений, например, о принципе свободы усмотрения судей [14; 15, с. 46]. Однако такие работы касаются вопросов российского права и поэтому не могут претендовать на значимый вклад в изучение Доктрины, функционирующей в области международных отношений.
Отдельно отмечаем, что определением статуса Доктрины в международном праве не занимались ни западные, ни российские юристы. Именно этот пробел мы и постараемся заполнить.
В названии предмета исследования в трудах иностранных правоведов на английском и французском языках фигурирует слово «доктрина» (англ. «The Margin of Appreciation Doctrine»; фр. «La doctrine de la marge d'appmciation»). Означает ли это источник права в понимании статьи 38 Статута Международного суда ООН [16]?
Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет c оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».
Что понимается под доктриной в международном праве? «В широком смысле: система взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях, в узком — научные труды юристов-международни-
ков. Доктрины квалифицированных юристов способствуют разработке проектов международных договоров и резолюций международных организаций, правильному толкованию и применению международно-правовых норм. В доктринах разрабатываются и формулируются новые правила международного общения, которые могут стать нормами международного права, если получат признание государств в международных договорах или международных обычаях» [17].
Поскольку теория часто опережала практику в формулировании идей, впоследствии становившихся международными нормами права, необходимыми для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX века швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: «Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно» [18, с. 95].
Но так ли это происходило с развитием Доктрины? Думается, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Постараемся показать, что той средой, в которой появилась на свет Доктрина, стали не труды правоведов, а судебная практика.
Действительно, родоначальником учения о свободе усмотрения государств можно считать Европейскую Конвенцию о защите прав и основных свобод (далее — Конвенция) и Европейский суд по правам человека (далее — Суд).
Первые упоминания о свободе усмотрения появились в практике Суда в 1961 году в деле «Lawless c. Irlande» [19, с. 57]. Тогда Суд признал за Ирландией свободу отступить от требования статьи 5 Конвенции о праве на свободу и личную неприкосновенность ввиду ситуации, приняв во внимание соблюдение Ирландией условия о том, что принятые меры (задержание в течение нескольких месяцев без представления судье) не должны ограничивать права человека более чем это необходимо в конкретном случае.
В ходе своей дальнейшей многолетней деятельности Суд не раз осуществлял толкование статей Конвенции, адаптируя их к изменениям в общественной жизни государств-членов. Именно в свете интерпретации положений Конвенции Судом было сформулировано понятие «свободы усмотрения государств». Вот, например, как Суд отзывается об одном из аспектов различий культурно-исторического плана: «... внутреннее право различных государств не позволяет сформулировать единого определения «морали». Представления о ней, отраженные в том или ином законодательстве, различны в зависимости от времени и места» [20, с. 22; 21, с. 35—37].
Следует признать, что Доктрина логически вытекает из смысла, заложенного в Конвенции. Тем не менее, право называться ее автором принадлежит Суду. Это тем более верно, так как впоследствии Суд, постоянно прибегая к Доктрине, значительно развил касающиеся ее вопросы. Таким образом, в ходе теоретической и практической разработки концепции «свободы усмотрения» она превратилась в один из основных инструментов, используемых Судом (особенно в делах, касающихся посягательств на права, закрепленные в статьях 6, 8, 9, 10, 11 Конвенции [22, с. 21; 23, с. 1; 24, с. 18]).
С течением времени и по мере накопления практики Суда, все чаще прибегавшего к Доктрине, стали появляться научные исследования [25, с. 837—843; 26, с. 143—166], посвященные данной теме. По причине своей исключительной важности и сложности применения, «свобода усмотрения» вызывала множество споров в среде борцов за права человека. Доктрина подвергалась критике со стороны одних ученых по той причине, что она якобы «способствовала принятию Судом решений, которые не могли привести к формированию единой практики, в результате чего происходило размывание границ законности, что способствовало развитию вседозволенности и формированию способов ухода от ответственности, которыми пользовались сильные государства» [1, с. 91]. Группа сторонников Доктрины утверждала, что «свобода усмотрения обеспечивает необходимую гибкость, позволяющую избегать нежелательных конфликтных ситуаций между Судом и договаривающимися государствами» [2, с. 123].
Одним из последних свидетельств официального признания Советом Европы положительной роли Доктрины стала декларация, принятая 20 апреля 2012 года на конференции в Брайтоне по случаю председательства Соединенного Королевства в Комитете Министров Совета Европы. Указанная декларация содержала следующие строки: «Конференция положительно оценивает развитие таких принципов, как субсидиарность и свобода усмотрения в прецедентной практике Суда, и призывает Суд максимально расширить и применять по сути данные принципы в своих решениях» [27].
Так, постепенно концепция свободы усмотрения приобрела титул «доктрины». Но использовать его в смысле статьи 38 Статута Международного суда ООН, как мы убедились, было бы неверно. Каково же место Доктрины в международном праве? На наш взгляд, ответ на этот вопрос можно найти с помощью функционального подхода.
Представляется, что основная роль Доктрины заключается в установлении методологии контроля соответствующими международными судами национальных решений в рамках международного договора. Можно выделить два признака, присущих предмету исследования и способных прояснить статус Доктрины в международном праве.
ТРИБ0НЙ МОЛОДОГО VVEHOrO
Во-первых, международные судебные инстанции должны предоставлять национальным властям определенную свободу усмотрения при соблюдении международных обязательств и не должны влиять на свободную и независимую оценку, осуществляемую государством. Таким образом, международные судебные инстанции воздерживаются от пересмотра государственных решений de novo [28; 29]. Очевидно, данный признак характеризует роль Доктрины при применении международно-правовых норм.
Так, например, в статье 17 Соглашения по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года [30] говорится: «(i) в своей оценке фактов дела третейская группа определяет, правильно ли были установлены компетентными органами факты, и была ли их оценка этих фактов беспристрастной и объективной. Если факты были установлены правильно, а их оценка была беспристрастной и объективной, даже хотя третейская группа могла прийти к иному заключению, то эта оценка не отвергается; (ii) третейская группа толкует соответствующие положения Соглашения в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права. Если третейская группа констатирует, что соответствующее положение Соглашения допускает более чем одно разрешенное толкование, то она делает вывод о том, что принятая компетентными органами мера соответствует Соглашению, если она основана на одном из таких разрешенных толкований». Очевидно, что третейская группа, создаваемая Органом по разрешению споров Всемирной торговой организации, предоставляет значительную свободу государствам-членам при толковании положений соглашения, предъявляя лишь требование корректной и беспристрастной оценки.
Во-вторых, международно-правовые нормы, касающиеся реализации Доктрины, являются дис-позитивными или «открытыми». Они дают ограниченные предписания относительно должного поведения и предоставляют значительную «широту дозволения» [31]. Данный признак позволяет использовать Доктрину при толковании международно-правовых норм.
Можно выделить три типа международно-правовых норм с определенной долей нечеткости в предписаниях, и, соответственно, реализация которых в рамках внутригосударственной правовой системы неизбежно сопряжена с неоднообразным применением: нормы оценочного характера, диспозитивные и целеполагающие нормы. Общей отличительной чертой для этих норм является невозможность достижения единообразного их применения различными государствами в силу его зависимости от конкретных обстоятельств. Именно относительно такого рода норм целесообразно использовать Доктрину, поскольку она позволяет структурировать процесс применения не вполне определенных по своему содержанию норм (в силу
юридических или политических мотивов), компенсировать их «неопределенность».
Таким образом, государства могут принимать различные, но одновременно законные решения при реализации одной международно-правовой нормы.
Думается, что выявленные выше случаи использования «свободы усмотрения» — применение и толкование государствами норм международного права — раскрывают сущность и статус Доктрины. Она может быть охарактеризована как универсальный инструмент международного права с двуединой правовой природой: это одновременно и компетенция государств по исполнению предписаний международных договоров, и метод принятия решений международными судебными инстанциями, определяющими характер той или иной нормы, а также допустимо ли использование Доктрины при применении данной нормы, и, в случае положительного ответа, каковы пределы предоставляемой свободы [32, с. 205].
Итак, предмет исследования является живым, прогрессивным правовым явлением, порожденным судебной практикой. Доктрина не является ни «доктриной», ни источником права в смысле статьи 3B Статута Международного Суда ООН. Она выступает, скорее, универсальным инструментом международного права, позволяющим, с одной стороны, определить пределы исключительной компетенции государств при исполнении ими международных договоров, и, с другой стороны, позволяющим международным судебным инстанциям проконтролировать, совместимо ли такое решение с нормами международного договора.
Примечания
1. Feingold С. Доктрина свободы усмотрения государств и Европейская конвенция по правам человека // Notre Dame L Rev. 1977. № S3.
2. MacDonaldR. St. J. Доктрина свободы усмотрения // Издательство R St J MacDonald et al. Европейская система защиты прав человека. 1993.
3. Brems E. Доктрина свободы усмотрения государств в практике Европейского суда по правам человека // Журнал международного права. 199б.
4. Ganshof van der Meersch W.J. Автономный характер терминологии и свобода усмотрения государств в интерпретации Европейская конвенция по правам человека // Matscher (F.) (éd.), Защита прав человека: европейское пространство. Сборник Wiarda. Кельн. Издательство C. Heymanns. 19BB.
5. Macdonald R.St.J. Доктрина свободы усмотрения государств в практике Европейского суда по правам человека // Кодификация международного права: посвящение Роберту Аго. Издательство Guiffré. Милан, 19B7. Том III.
6. Sapienza R. Доктрина свободы усмотрения государств в системе Европейской конвенции по правам человека // Учения международного права. 1991.
7. Русов A.H. Методологические аспекты разрешения дел Европейским Судом по правам человека: дис. ... канд. юрид. наук. М., 200б.
8. Яковлева А. Можно ли апеллировать к решениям ЕСПЧ? // Корпоративный юрист. 2014. № 8.
9. Филатова М.А. О процессуальные механизмах исполнения постановлений Европейского суда по правам человека // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 9.
10. Шакирова Р.И. Закон «О порядке исполнения постановлений Европейского суда по правам человека в РФ» как способ разрешения структурных проблем правовой системы // Законодательство. 2013. № 9.
11. Бурков А.Л. Восприятие Конвенции о защите прав человека и основныых свобод Верховныым Судом РФ в постановлениях Пленума и при рассмотрении конкретных дел // Российский юридический журнал. 2010. № 5.
12. Маняк Н.И., Малиновский О.Н. Современный этап развития Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и проблемы ее реализации в России // Законодательство. 2014. № 5.
13. Чеговадзе Л.А. Свобода усмотрения при осуществлении субъективного гражданского права и ее пределы // Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. Н. Новгород, 2002. Вып. 1 (5).
14. Ответ Секретариата Конституционного Суда РФ на жалобу в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке части 2 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ //Российская газета. 2001. 22 декабря.
15. Шугуров М.В. Вопросы! этики судей в деятельности Европейского суда по правам человека // Закон. 2013. № 11.
16. Статут Международного Суда. Сан-Франциско. 26 июня 1945.
17. Материалы российского гуманитарного интернет-университета. URL: http://www.iu.ru (дата обращения: 20.10.2014).
18. ЛукашукИ.И. Современное право международных договоров. М., 2004. T. I: Заключение международных договоров.
19. Решение Суда Lawless c. Irlande. 1961 // Официальный сборник решений. 3 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 25.
20. Решение Суда Handyside c. Royaume-Uni. 1976. 7 декабря // Официальный сборник решений. № А24. § 48.
21. Решение Суда Sunday Times c. Royaume-Uni. 1979 // Официальный сборник решений. № А30. § 59.
22. Решение Суда Dudgeon c. Royaume-Uni. 1981, 22 октября // Официальный сборник решений. № А45.
23. Решение Суда Ludi c. Suisse. 1992 // Официальный сборник решений. 238 Cour Eur. D.H. (Ser. A).
24. Решение Суда Raimondo c. Italie. 1994. // Официальный сборник решений. 281A Cour Eur. D.H. (Ser. A).
25. Lord Mackay of Clashfern Свобода усмотрения и необходимость в балансе // Защита прав человека: европейская перспектива. Кельн, 2000.
26. Callewaert J. Каково будущее свободы усмотрения? // Защита прав человека: европейская перспектива. Кельн, 2000.
27. Брайтонская декларация Совета Европы. 20 апреля 2012. URL: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1934031, 25.10.2014
28. Решение Органа по разрешению споров ВТО Аргентина. Защитные меры в отношении импорта обуви. Сборник решений WT/DS1 21/AB/R. 2000. § 121.
29. Решение Органа по разрешению споров ВТО EC. Меры в отношении асбеста и асбестосодержащей продукции. Сборник решений WT/ DS135/AB/R. 2001. § 168.
30. Соглашение по применению статыи VI генерального соглашения по тарифам и торговле, 15 Apr. 1994, 33 ILM (1994) 1144 (ст. 17.6). URL: http://www.wto.ru/documents. asp?f=sogl&t=13 (дата обращения: 20.10.2014).
31. Решение Суда Vo v France. 2004, 8 июля. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001-61887#{«itemid»:[«001-61887»]} (дата обращения: 20.10.2014).
32. CroleyJ. Процедуры ВТО, принципы рассмотрения дел и меры защиты для правительств // Американский журнал международного права. 1996. Вып. 90.
Notes
1. Feingold С. The Doctrine of Margin of Appreciation and the European Convention on Human Rights // Notre Dame L Rev. 1977. № 53.
2. MacDonald R.St.J. The Margin of Appreciation // R St J MacDonald et al. (eds), The European System for the Protection of Human Rights. 1993.
3. Brems E. The margin of appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights // Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht. 1996.
4. Ganshof van der Meersch W.J. Le caract^e 'autonome' des termes et la 'marge d'appräciation' des gouvernements dans l'interprätation de la Convention europйenne des droits de l'homme // Matscher (F.), Protection des droits de l'homme: la dimension europйenne, M^anges Wiarda. Cologne. C. Heymanns. 1988.
5. Macdonald R.St.J. The margin of appreciation in the Jurisprudence of the European Court of human rights // Le droit international а l'heure de sa codification: etudes en l'honneur de Robert Ago. Milan, 1987. Vol. III.
6. Sapienza R. Sul margine di apprezammento statale nel sistema della Convenzione europea dei diritti dell'uomo // Rivista di Diritto Internazionale. 1991.
7. RusovA.N. Methodological aspects of case resolution by the European Court of human rights: dissertation... candidate of legal sciences. Moscow, 2006.
8. Yakovleva A. Is it possible to appeal to the resolutions of the ECHR? // Korporativnyi yurist. 2014. № 8.
9. Filatova M.A. On the procedural mechanisms of execution of resolutions of the European Court of human rights // Vestnik Vyshego Arbitrajnogo Suda Rossiiskoi Federatsii. 2013. № 9.
10. Shakirova R.I. Law «On the order of execution of resolutions of the European Court of human rights in the Russian Federation» as means of curing structural problems of the legal system // Zakonodatelstvo. 2013. № 9.
11. BurkovA.L. Perception of the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms by the Supreme Court in the resolutions of Plenum and in hearing specific cases // Rossiyskiy yuridicheskiy jurnal. 2010. № 5.
12. Maniak N.I., Malinovskiy O.N. Modern stage of development of the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms and issues related to its implementation in Russia // Zakonodatelstvo. 2014. № 5.
13. Tchegovadze L.A. Margin of appreciation related to exercising subjective civil right and its limits // Vestnik Nizhegorodskogo gosudarstvennogo universiteta im. N.I. Lo-batchevskogo. Nizhny Nogorod, 2002. Series 1 (5).
14. Response of the office of Constitutional Court of the Russian Federation regarding the check of part 2 of article 49 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation dated 18 December 2001 № 174-FZ // Rossiyskaya gazeta. 2001. December 22.
15. Shugurov M.V. Questions of judges' ethics related to the activities of the European Court of human rights // Zakon. 2013. № 11.
16. Statute of the International Court of Justice. San Francisco. 26.06.1945.
17. Materials of the Russian humanitarian internet university. URL: http://www.iu.ru (date accessed: 20.10.2014).
18. LukashukI.I. Modern law of international agreements. Moscow, 2004. Vol. I: Entering into international agreements.
19. Judgment of the Court Lawless c. Irlande. 1961 // Official journal. 3 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 25.
20. Judgment of the Court Суда Handyside c. Royaume-Uni. 1976. 7 December // Official journal. № A24, § 48.
21. Judgment of the Court Sunday Times c. Royaume-Uni. 1979 // Official journal. № A30, § 59.
22. Judgment of the Court Dudgeon c. Royaume-Uni. 1981, 22 October // Official journal. № A45.
23. Judgment of the Court Ludi c. Suisse. 1992 // Official journal. 238 Cour Eur. D.H. (Ser. A).
24. Judgment of the Court Raimondo c. Italie. 1994 // Official journal. 281A Cour Eur. D.H. (Ser. A).
25. Lord Mackay of Clashfern. The margin of appreciation and the need for balance // Protection des droits de l'homme: la perspective européenne. Koln, 2000.
26. Callewaert J. Quel avenir pour la marge d'appréciation? // Protection des droits de l'homme: la perspective européenne. Koln, 2000.
27. Brighton Declaration of the Council of Europe. 20 April 2012. // URL: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1934031 (date accessed: 25.10.2014).
28. Decision of WTO Dispute Settlement Body Argentina — Safeguard Measure on Imports of Footwear. WT/ DS121/AB/R. 2000. § 121.
29. Decision of WTO Dispute Settlement Body EC — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Product. WT/ DS135/AB/R. 2001. § 168.
30. Agreement on the Implementation of Art. VI of the General Agreement on Tariff and Trade, 15 Apr. 1994, 33 ILM (1994) 1144 (article 17.6). URL: http://www.wto.ru/docu-ments.asp?f=sogl&t=13 (date accessed: 25.10.14).
31. Judgment of the Court Vo v France. 2004. 8 July. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001 -61887#{«itemid»: [«001 -61887»]} (date accessed: 20.10.2014).
32. Croley J. WTO procedures, standard of review, and deference to national governments // The American Journal of International Law. 1996. Vol. 90.
