CC BY
108
УДК 94
Кононенко Виктор Михайлович
доктор исторических наук, профессор, профессор кафедры государственного права и документационного обеспечения управления Армавирского института социального образования (филиала). Российский государственный социальный университет» в г. Армавире Краснодарского края kononenko_armavir@mail .ru Притулина Олеся Викторовна кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и уголовного права Армавирского института социального образования (филиала). Российский государственный социальный университет» в г. Армавире Краснодарского края olesya_pritulina@mail. ru Victor M. Kononenko doctor of historical sciences, professor professor of chair of state law and documentary ensuring management of Armavir institute of social education (branch) the Russian state social university" in Armavir of Krasnodar Krai kononenko_armavir@mail .ru Olesya V. Pritulina
candidate ofjurisprudence, associate professor, associate professor of civil and criminal law Armavir institute of social education (branch) the Russian state social university" in Armavir of Krasnodar Krai olesya pritulina@mail.ru
Свобода трудового договора в контексте российского законодательства
Freedom of the employment contract in the context of the Russian legislation
Аннотация. В статье рассматривается механизм реализации права на свободу труда, как для работника, так и для работодателя путем заключения трудового договора.
Ключевые слова: свобода труда, заключение трудового договора, подбор персонала, дискриминация, отказ в приеме на работу.
Abstract. The article discusses the mechanism of realization of the right to freedom of work for both the employee and the employer by the conclusion of the labor contract.
Index term: freedom of employment, contract of employment, recruitment, discrimination, denial of employment.
Российская Федерация является социальным, демократическим государством, признающим большинство неотъемлемых прав человека. Право на труд и свободный выбор работы закреплено Всеобщей декларацией прав человека [1]. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах расширяет данное понятие, отмечая, что каждому гарантируется право на труд и одинаковые для всех возможности продвижения по работе исключительно на основе трудового стажа и уровня квалификации [2].
В соответствии со ст. 37 Конституции РФ, каждый вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. При этом право на свободу труда не является абсолютным и безусловным, как это может показаться на первый взгляд. Российское законодательство содержит ограничения для службы в Вооруженных Силах, в органах МВД, ФСБ, прокуратуры, для занятия врачебной деятельностью и т.д.
Свобода труда реализуется в договорном характере труда, свободе трудового договора, заключаемого в рамках трудового законодательства, ориентированного на создание системы защиты работника в процессе выполнения своих трудовых функций. Однако на рынке труда именно работодатель выступает ключевой фигурой, поскольку он уже обладает капиталом и средствами производства, и для начала производственной деятельности ему не хватает лишь рабочей силы (труда, как решающего фактора производства).
Как правило, трудовое отношение основано на добровольном волеизъявлении работника и работодателя заключить трудовой договор. Право на заключение трудового договора гарантируется как для работника, так и для работодателя, в полномочия которого входит самостоятельное принятие необходимых кадровых решений (привлечение, расстановка, увольнение работников). Таким образом, заключение трудового договора с конкретным гражданином, претендующим на вакантную должность, является правом, а не обязанностью работодателя [3].
Наделяя работодателя властью, необходимой для осуществления кадровой политики, законодатель устанавливает определенные правила и ограничения, которые работодатель обязан соблюдать, реализуя эту власть. Обусловлено это тем, что наличие у работодателя «хозяйской» власти дает ему преимущества по сравнению с работником, в том числе возможность при решении тех или иных вопросов учитывать, в первую очередь, свои собственные интересы.
Работодатель, прежде чем заключить трудовой договор с работником, осуществляет подбор наиболее достойного претендента путем проведения собеседования, тестирования, избрания по конкурсу, избрания на должность, требования о представлении характеристик или рекомендательных писем. Все эти действия направлены на выявление деловых качеств будущего работника.
В Трудовом кодексе РФ нет положений, касающихся собеседования и тестирования как способов подбора кадров. На практике, в процессе собеседования стороны формируют общее представление друг о друге и уточняют условия работы. При этом неправомерными будут вопросы, касающиеся личной жизни претендента, например, такие: каковы религиозные или политические убеждения претендента, собирается ли претендентка в ближайшее время выйти замуж или не беременна ли она, планирует ли она родить ребенка.
Рекомендательные письма и отзывы не входят в перечень документов, представляемых при приеме на работу, поэтому работодатель не вправе их требовать. Эти документы могут быть рассмотрены работодателем только в том случае, если работник их представит по своей инициативе.
При этом необходимость предоставления характеристики с последнего места работы (или учебы) и прохождения тестирования, направленного на выявление профессиональных и психических качеств работника может быть предусмотрена Трудовым кодексом РФ или федеральными законами, исходя из специфики работы.
Работодатель вправе использовать конкурсный порядок подбора персонала для замещения только тех должностей, в отношении которых, во-первых, трудовым законодательством прямо предусмотрено, что они замещаются по конкурсу, и, во-вторых, тех должностей, перечень которых определен в организации. В последнем случае работодателю необходимо не только определить перечень должностей, замещаемых по конкурсу, но и установить порядок проведения конкурса. Причем перечень должностей должен носить исчерпывающий характер, то есть содержать указание на все должности, замещаемые по конкурсу. На должность, не указанную в перечне, конкурс не может быть объявлен.
В законодательстве отсутствует единый подход к процедуре проведения конкурса на замещение вакантной должности. Это дает основание для постановки вопроса о необходимости закрепления в Трудовом кодексе РФ общих требований к условиям и порядку проведения такого конкурса. На наш взгляд, общие требования могут быть закреплены и в едином нормативном правовом акте федерального уровня, например, в положении о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности, утвержденном Правительством РФ. Общие требования к условиям и порядку проведения конкурса должны учитываться как ведомственными нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок прохождения, конкурса отдельными категориями работников, так и локальными нормативными актами организаций, использующих конкурсный порядок подбора кадров. И в тех, и в других актах общие требования могли бы быть дополнены, конкретизированы или уточнены с учетом специфики регулируемых ими отношений.
В свою очередь, право граждан свободно выбирать работу и заключать трудовой договор реализуется в пределах, установленных законом. Так, гражданин может вести переговоры о приеме на работу по определенной профессии, специальности, должности, но не вправе воздействовать на процесс
профессионального разделения труда, введения в штатное расписание новых должностей или профессий. При этом, предоставляя работодателю право на заключение трудового договора с любым претендентом на вакантную должность по собственному выбору, законодательство закрепляет его обязанность принять на работу работника, приглашенного в порядке перевода с другой работы, а так же трудоустроить в счет квоты инвалидов или несовершеннолетних граждан.
Важным способом защиты права работника на заключение трудового договора является запрет дискриминации при трудоустройстве. Под дискриминацией понимается прямое или косвенное ограничение прав или преимуществ при заключении трудового договора на основании расы, пола, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, по мотивам беременности женщины или наличием у нее детей и другим основаниям, не относящимся к деловым качествам работника.
Следует заметить, что само определение понятия «деловые качества работника» в законе отсутствует, что затрудняет правильное понимание этой категории и способствует субъективной трактовке со стороны работодателя. Однако представляется, что деловые качества работника должны формулироваться профессионально-квалификационными характеристиками (включая наличие необходимой профессии, специальности, квалификации, уровня образования, опыта работы, специальных знании или умений, владение современными методами работы и другие качества, характеризующие компетентность и профессионализм) и личностными качествами работника, если это требуется в силу особых условий работы (инициативность, новаторство в труде, организованность, исполнительность, терпимость, доброжелательность, коммуникабельность и т.п.).
Если гражданин считает, что ему отказали в приеме на работу необоснованно, он вправе обжаловать такой отказ в суд. На практике граждане редко обращаются в суд с иском о признании отказа в заключении трудового договора незаконным. Так, за 2013 год в суды поступило более 860 тысяч трудовых споров, из которых иски по обжалованию отказов в приеме на работу составляли менее 1,5 % [4]. На наш взгляд, такая пассивность в защите права на заключение трудового договора связана с рядом факторов:
- в данном споре именно на гражданина как на истца возложено бремя доказывания незаконности отказа в приеме на работу. Помимо аргументов, свидетельствующих о незаконном отказе, гражданину потребуется доказать наличие у работодателя вакансии, на замещение которой он претендовал;
- отказ в приеме на работу можно признать незаконным, если гражданин представит в суд письменный документ от работодателя с указанием в качестве основания отказа причины, носящей дискриминационный характер. Такой отказ практически невозможно получить от работодателя, который четко понимает, какие правовые последствия может повлечь предоставление данного документа;
- в нашей стране слабо развиты традиции в защите своих трудовых прав. Если гражданину отказали в трудоустройстве, ему проще продолжить поиск работы, чем обжаловать отказ в суде, поскольку на это потребуется время, а если гражданин слабо ориентируется в юриспруденции, то еще и деньги на оплату услуг адвоката;
- граждане осознают, что в случае удовлетворения иска в их пользу и вынесения решения об обязанности заключить с ними трудовой договор, работодатель будет изначально негативно воспринимать такого нового сотрудника. Само решение суда, разрешая спор по существу, не сгладит, а скорее усилит противоречия между сторонами. Как правило, работники, принятые на работу на основании судебного решения или восстановленные на работе в связи с незаконным увольнением, вскоре увольняются по собственному желанию из-за сложной психологический атмосферы в трудовом коллективе.
Сказанное свидетельствует о том, что зачастую отказ в приеме на работу носит латентный характер. Принципиальным образом данная проблема может быть решена только на законодательном уровне, путем разработок мер по содействию гражданину в сборе доказательств и ужесточения санкций в отношении работодателя за необоснованный отказ в заключении трудового договора.
Таким образом, реализация права на заключение трудового договора для работника является не только юридическим фактом, инициирующим трудовое правоотношение, но и позволяет реализовать право человека на труд. В свою очередь, реализация права работодателя на заключение трудового договора с работниками предполагает проведение умелой, кропотливой и эффективной работы, которая во многом влияет на дальнейшее существование и развитие самой организации.
Литература:
1. Всеобщая декларация прав человека: принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г. // СПС «Гарант», 2010.
2. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах: принят на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 2200 (XXI) от 16 декабря 1966 г. // СПС «Гарант», 2010.
3. О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 // Российская газета. - 2004. - 8 апреля.
4. Основные статистические показатели деятельности судов общей юрисдикции за 2013 год. - Режим доступа: http://www. cdep.ru/index.php?id=79&item =2073
Literature:
1. Universal Declaration of Human Rights: Adopted at the third session of the UN General Assembly resolution 217 A (III) of 10 December 1948 // ATP "Guarantor", 2010.
2. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: adopted at the 1492nd plenary session of the UN General Assembly resolution 2200A (XXI) of 16 December 1966//ATP "Guarantor", 2010.
3. On application by the courts of the Russian Federation Labour Code of the Russian Federation: the decision of the Supreme Court of the Russian Federation from 17.03.2004, № 2 // Russian newspaper. - 2004 - 8 of April.
4. Main statistical indicators of the courts of general jurisdiction in 2013. -Mode of access: http://www.cdep.ru/index.php? id=79&item=2073
