CC BY
91
УДК 346.543 : 332.834
Г. М. Шовкопляс, канд.юрид. наук Національний університет «Юридична академіяУкраїни імені Ярослава Мудрого», м. Харків
ІСНУЮЧІ ЙМОВІРНІ РИЗИКИ В МЕХАНІЗМІ ФІНАНСУВАННЯ БУДІВНИЦТВА ЖИТЛА ТА
ШЛЯХИ ЇХ УСУНЕННЯ
Будівництво нерухомості через Фонд операцій з нерухомістю (далі - ФОН) і Фонд фінансування будівництва (далі - ФФБ) урегульовано системою законодавчих нормативних актів, але жоден з них на належному рівні не захищає прав інвесторів від імовірних ризиків, що виникають у процесі інвестування й будівництва житла. Страхування виконує низку функцій, які фактично забезпечують надійність і стабільність правових зв’язків у механізмі фінансування будівництва житла (далі - МФБЖ). Ці, а також інші, пов’язані з ними проблеми, досліджувались у працях Є. М. Білоусова, І. А. Бланка, Л. Л. Ігоніної, В. В. Луця, Л. Н. Тєпмана, В. М. Фурмана, А. С. Шапкіна та ін. Актуальним є усунення ризикових ситуацій при залученні коштів від фізичних та юридичних осіб на будівництво нерухомості через МФБЖ.
Мета статті - визначити ймовірні ризики у МФБЖ та встановити основні шляхи їх усунення.
Для того, щоб управляти ризиками, перш за все необхідно з’ясовувати їх природу та визначити їх характер. Зазвичай під ними розуміють можливі відхилення реальних результатів тієї чи іншої операції або проекту в негативний бік порівняно із запланованими [8, с. 8]. І. А. Бланк зазначає, що ризик визнається іманентною характеристикою всіх видів і форм інвестицій і пов’язується з можливим неотриманням очікуваного інвестиційного доходу (або іншого ефекту) або з можливою повною чи частковою втратою інвестованого капіталу [2, с. 16,17]. Фактично - це економічна характеристика ризику. Залучення коштів від фізичних та юридичних осіб через ФОН і ФФБ у будівництво нерухомості - інвестиційна діяльність, яка включає в себе й елементи інвестиційного ризику. Тому всі зусилля мають бути спрямовані на усунення будь-яких порушень майнових інтересів цих осіб, що мають місце при здійсненні інвестування. Інвестиційний ризик завжди має майнову природу, оскільки загрожує насамперед благам, які інвестори намагаються отримати по закінченню інвестиційної діяльності. На думку Л. Л. Ігоніної, інвестиційний ризик є вірогідністю виникнення фінансових втрат у вигляді зниження капіталу або втрати доходу, прибутку внаслідок невизначеності умов інвестиційної діяльності [4, с. 310]. А. С. Шапкін під інвестиційним ризиком розуміє можливість недоотримання запланованого прибутку при реалізації інвестиційних проектів.
Наведені інтерпретації цього явища визначають ризик з економічної точки зору; саме серед економічних передумов його виникнення в інвестиційній діяльності й криється загострення кризової ситуації, що склалася сьогодні. З правової точки зору, інвестиційна діяльність пов’язана з майновими інтересами інвесторів - з їх благом, втрата яких відбиває юридичний зміст можливих ризиків. Доречно розглянути погляди вчених, які визначають ризик як правове явище, що має місце в господарській та інвестиційній діяльності. Так, Є. М. Білоусов підкреслює, що господарський ризик слід трактувати як діяльність суб’єктів господарювання, пов’язану з подоланням невизначеності в ситуації неминучого вибору [1, с. 13]. На думку В. М. Фурмана, цей ризик об’єктивно існує при здійсненні будь-якого виду господарської діяльності, це ймовірність виникнення втрат, збитків, недотримання прибутків [9, с. 107].
Підприємницький ризик деякі правники розглядають як можливість виникнення збитків від підприємницької діяльності через порушення зобов’язань контрагентами підприємця або зміну умов діяльності з незалежних від останнього обставин, у тому числі ризик неотримання очікуваних доходів [6, с. 11]. Вважаємо, що таке визначення є правильним, але неповним, оскільки ризик у підприємницькій діяльності не зводиться лише до виникнення збитків і неотримання очікуваних доходів. Ми погоджуємося з думкою, що характеристика буде повною, якщо розглядати це явище як імовірність неотримання запланованого або очікуваного позитивного результату, як можливість одержання негативних наслідків тих чи інших дій, у чому б вони не полягали [7, с. 59].
Фактично схожий за змістом з підприємницьким ризик комерційний, передбачений при управлінні ФФБ виду Б для покриття ризику браку залучених коштів на спорудження об'єкта будівництва шляхом укладення управителем зі страховиком договору страхування такого комерційного ризику (ч. 5 ст. 11 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19 червня 2003 р. (далі - Закон № 978) [3; 2003. - № 52. - Ст. 377]). У зв’язку з тим, що в українському законодавстві поняття “комерційний ризик” взагалі не відсутнє, його можна розглядати як комерційний, так і підприємницький ризик хоча ми схиляємося більше до останнього, оскільки воно свідчить про сутність ризику.
Таким чином, в МФБЖ необхідно враховувати такі ознаки ризику: 1) ризик, що передбачає невизначеність сфери діяльності; 2) є чинником прибутку, може як зумовлювати позитивний результат, так і призвести до збитків; 3) реалізується в процесі вибору суб’єктом альтернативних варіантів поведінки і знаходиться в нерозривному зв'язку з ним; 4) результат поведінки суб’єкта має ймовірнісний характер; 5) імовірність відхилення реальних результатів певної операції в негативний бік.
Ознаками підприємницького (комерційного) ризику слід вважати: 1) пов’язаність зі здійсненням підприємницької діяльності; 2) його носіями є коло суб’єктів, на яких впливає потенційна небезпека господарської діяльності; 3) можливість виникнення збитків від підприємницької діяльності в результаті порушення обов’язків однією зі сторін або зміни умов підприємницького договору з не залежних від підприємця обставин; 4) імовірність неотримання очікуваного доходу.
Інвестиційний ризик має такі ознаки: 1) виникає в процесі здійснення інвестиційної діяльності; 2) його носіями є конкретні інвестори або управомочені особи; 3) має ймовірність неотримання очікуваного інвестиційного доходу; 4) можлива його реалізація як об’єктивне настання ризикової події; 5) невідомість настання цієї події.
На жаль, законодавець не наводить легального визначення терміна “ризик”. Як зазначає І. Б. Чайкін, його тлумачення використано лише для правового регулювання страхових відносин, що підкреслює особливу важливість цього елемента для страхових правовідносин. Відповідно до ст. 8 Закону України “Про страхування” від 7 березня 1996 р. [3; 1996.- № 18.- Ст. 78] виділяються такі елементи страхового ризику: а) ймовірність настання події (кількісний показник); б) випадковість (показник якісний) випадку; в) безпосередньо сама подія, на випадок настання якої провадиться страхування [10, с. 36 - 37].
Проведене дослідження дозволяє надати дефініцію ризику і класифікувати ті з них, що виникають при фінансуванні будівництва житла через ФОН і ФФБ, а саме: ймовірність виникнення певної події, настання якої становить небезпеку завдання матеріальних збитків інвесторам іншими суб’єктами МФБЖ по закінчені інвестиційної діяльності й неотримання або отримання не в повному обсязі запланованого позитивного результату (благ) у вигляді житла й доходу, що передбачалися договором управління майном.
Щодо обов’язковості страхування, відзначимо таке. За ч. 5 ст. 318 ГКУ договір підряду на капітальне будівництво серед іншого повинен передбачати страхування ризиків, а ч. 1 ст. 881 ЦКУ прямо передбачає, що страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником згідно із законодавством. Зі змісту норм ст. 638 ЦКУ та ч. 5 ст. 318 ГКУ випливає, що страхування ризиків - істотна умова договору. Проте після скасування обов’язкового страхування деяких ризиків у МФБЖ законодавство усунуло імперативну вказівку на обов’язковість або добровільність страхування не тільки будь-яких, а й страхових ризиків у правовідносинах між забудовником і підрядником. Зазначені норми не дають відповіді щодо виду страхового ризику. А в підзаконному нормативному акті до істотних умов договору віднесено страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва (Постанова КМУ № 668 від 1 серпня 2005 р. “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” [5; 2005. - № 31. - С. 364. - Ст. 1867]). Таким чином, з урахуванням норм ст. 648 ЦКУ і ст. 323 ГКУ всі ці ризики є обов’язковими й істотними умовами для договорів підряду в капітальному будівництві й мінімальним переліком обов’язково застрахованих ризиків у МФБЖ.
Скасування обов’язкового страхування згідно зі статтями 9 і 10-1 Закону № 978 не виключає ці норми з об’єкта нашого дослідження й ризики з МФБЖ. Зазначені норми можуть служити, наприклад, для подальшого вдосконалення законодавства й усунення його недоліків.
До початку економічної кризи в Україні обов'язковому страхуванню підлягали лише будівельно -монтажні ризики, що включали нанесення шкоди під час будівництва об'єкта. Ризиків з фінансових послуг це не стосувалось. Після прийняття Закону “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла” від 18 грудня 2008 р. № 692-УІ [3; 2009. - № 17. - С. 576. - Ст. 236] до скасування обов’язкового страхування існувало страхування тих ризиків, що виникають у процесі функціонування ФФБ. Останні доцільно поділяти за предметом страхування на (а) майнові ризики і (б) пов’язані з відповідальністю, що відповідало поділу страхування відповідно до ст. 4 Закону України “Про страхування”. Деякі з них за своїм характером схожі з наданням фінансових послуг, а деякі з зафіксованих у скасованих нормах ризиків можна віднести до підприємницьких, які повинен страхувати сам підприємець - забудовник або управитель, оскільки вони є порушенням його інтересів або їх контрагентів по діяльності.
До підприємницьких ризиків, які були закріплені у ст. 10-1 Закону № 978, належать: 1) несвоєчасне введення в експлуатацію об'єкта будівництва й/або об'єкта інвестування; 2) невідповідність технічних характеристик таких об'єктів, а також обладнання, яке встановлюється на об'єкті інвестування для подальшої передачі у власність довірителя, умовам договору або проектній декларації, вимогам державних стандартів, норм і правил; 3) невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання робіт на об'єкті будівництва та/або об'єкті інвестування, передбачених договором про участь у ФФБ. Обов’язкове страхування таких ризиків повинно здійснюватися безпосередньо підприємцями - забудовниками та управителями.
До видів страхування відповідальності, які потребують безпосереднього законодавчого закріплення й регулювання, можна віднести: 1) використання залучених коштів не за цільовим призначенням; 2) ризик, пов’язаний зі зміною ціни на вищу ніж передбачалося договором; 3) введення об’єкта будівництва без інфраструктури; 4) архітектурно-будівельний ризик; 5) зниження фактичної рентабельності інвестиційного проекту. Обов’язкове страхування зазначених ризиків повинно здійснюватися тими суб’єктами господарсько-правового механізму фінансування будівництва житла (далі - ГПМФБЖ), з діями яких безпосередньо пов’язана ймовірність їх виникнення, тобто має враховуватися вина відповідної сторони.
У ГПМФБЖ мають місце приватні й державні інтереси. Перші поділяються на індивідуальні (фізичні та юридичні особи як самостійні інвестори) і групові (об’єднання фізичних та юридичних осіб, які залучають власні кошти). Другі полягають у викупі державою у забудовників та/або фінансових установ нереалізованого житла в об'єктах будівництва, що споруджувались із залученням коштів фізичних осіб у разі неспроможності забудовників продовжувати будівництво житла у зв'язку з недостатнім обсягом коштів для формування фондів і спрямування їх на завершення будівництва з метою подолання кризових явищ у будівельній галузі й житловому будівництві.
Результати здійсненого аналізу надають можливість класифікувати розглянуті ризики за критерієм об’єкта правовідносин і поділити їх на такі:
- будівельно-монтажні, що охоплюють: а) несвоєчасне введення в експлуатацію об'єкта будівництва й/або об'єкта інвестування; б) невідповідність технічних характеристик об'єкта будівництва й/або об'єкта інвестування, а також обладнання, яке встановлюється на об'єкті для подальшої його передачі у власність довірителя, умовам договору або проектної декларації, вимогам державних стандартів, норм і правил; в) невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання робіт на об'єкті будівництва й/або об'єкті інвестування, передбачених договором про участь у ФФБ; г) відсутність технічної документації (паспортів, сертифікатів, гарантійних документів) на обладнання, яке встановлюється на об'єкті інвестування для подальшої передачі його у власність довірителя; д) введення в експлуатацію об’єкта будівництва без належної інфраструктури;
- що виникають при безпосередній діяльності з управління майном: а) ненадання управителем довірителеві інформації, передбаченої Правилами фонду чи договором про участь у ФФБ, що призвело до завдання шкоди довірителеві або спричинило виникнення додаткових зобов'язань останнього перед управителем; б) використання залучених коштів не за цільовим призначенням; в) зміна ціни на вищу, ніж передбачалося договором);
1. відповідальності у відносинах з третіми особами: а) архітектурно-будівельний ризик (порушення норм архітектурно-будівельного контролю); б) зловживання державою своїм повноваженням при реалізації житлових прав громадян, які потребують державної підтримки (надання фізичним і юридичним особам пільгових кредитів на будівництво житла й компенсацій процентної ставки за цими кредитами);
2. настання такої непередбачуваної події, як зниження фактичної рентабельності інвестиційного проекту.
Проведене дослідження підтверджує, що при закріпленні ризиків законодавець найбільшу увагу приділив страхуванню ризиків, що виникають при виконанні будівельно-монтажних робіт, пов’язаних з будівництвом об’єкта нерухомості, а не страхуванню, яке захистило б інвесторів від можливого настання матеріальних збитків при безпосередній діяльності з управління майном. Характерною ознакою будівництва житла шляхом залучення коштів від фізичних і юридичних осіб через ФОН і ФФБ є ризикованість і непередбачуваність подій. Шляхом же страхування, своєчасної ідентифікації й класифікації всіх можливих видів ризиків і відмови від прийняття рішень в умовах невизначених ситуацій можна певною мірою мінімізувати ризикові ситуації й не допустити їх виникнення, а також усунути негативний вплив на кінцевий результат інвестиційної діяльності - отримання прибутку й житла у власність. При страхуванні ризиків захищаються індивідуальні та групові інтереси не тільки фізичних і юридичних осіб, а й держави, оскільки за недостатності залучених коштів на спорудження об’єкта будівництва вона теж стає свого роду інвестором, який залучає свої кошти на добудову незавершеного об’єкта інвестування.
Список літератури: 1. Білоусов Є. М. Класифікація господарських ризиків/ Є. М. Білоусов // Підпр-во, госп-во і право. - 2002. - № 3. - С. 13, 14. 2. Бланк И. А. Инвестиционный менеджмент : учеб. курс. И. А. Бланк - К. : Эльга Ника-Центр, 2001. - 448 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Игонина Л. Л. Инвестиции : учеб. пособ. /Л. Л. Игонина; под ред. В. А. Слепова. - М. : Экономистъ, 2005. - 478 с. 5. Офіційний вісник України. 6. Предпринимательское право : учеб. / под ред. Е. Г. Губина, П. Г. Лахно. - М. : Юристъ, 2001. - 416 с. 7. Предпринимательское (хозяйственное) право : учеб. / отв. ред. О. М. Олейник. - М. : Юристъ, 1999. - Т. 1. - 727 с. 8. Тэпман Л. Н. Риски в экономике : учеб. пособ. для вузов / Л. Н. Тэпман; под ред. В. А. Швандара. - М. : Юнити-Дана, 2002. - 380 с. 9. Фурман В. М. Ризики в інвестиційній та фінансовій діяльності страховика / В. М. Фурман // Фінанси України. - 2008. - № 2. - С. 107114. 10. Чайкін І. Б. Правове регулювання страхування ризиків на ринках фінансових послуг : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.04; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого / І. Б. Чайкін. - Х., 2007. - 209 с.
СУЩЕСТВУЮЩИЕ ВЕРОЯТНЫЕ РИСКИ В МЕХАНИЗМЕ ФИНАНСИРОВАНИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА
ЖИЛЬЯ И ПУТИ ИХ УСТРАНЕНИЯ
Шовкопляс А. Н.
Проанализированы основные вероятные риски в механизме финансирования строительства и пути их преодоления. Исследованы основные черты и виды рисков в инвестировании через фонд операций с недвижимостью и фонд финансирования строительства.
Ключевые слова: риск, фонд операций с недвижимостью, фонд финансирования строительства, механизм финансирования строительства жилья.
EXISTING LIKELY RISKS IN FINANCING MECHANISM OF HOUSING CONSTRUCTION Shovkoplyas A.N.
The main proanalizirovo likely risks in financing mechanism of housing construction and ways to overcome them. Investigated the main features and types of risks in investing in the fund for real estate operations and the fund for building financing.
Key words: risk, the fund for real estate operations, the fund for building financing, financing mechanism of housing construction.
Надійшла до редакції 05.06.2011 р.
