КОНСТИТУЦИОННОЕ И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО
УДК 341.16:341.64:342.8 DOI: 10.12737/jflcl.2021.037
Стандарты избирательного права в позициях Венецианской комиссии Совета Европы и Европейского суда по правам человека
С. В. Чиркин1, Я. И. Лебедева2
1 2Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия
1venkom@izak.ru
2lebedeva.ioanna@yandex.ru, https://orcid.org/0000-0002-2982-5642
Аннотация. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации продолжает публикации, посвященные правовым позициям Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) и Европейского суда по правам человека. Данная статья посвящена руководящим принципам и рекомендациям Комиссии в сфере избирательного права. Базовые принципы в этой сфере в основном сформулированы в исследованиях Венецианской комиссии (кодексы надлежащей практики, доклады, отчеты) первого десятилетия XXI в. Во втором десятилетии Венецианская комиссия стала активно заниматься вопросами современных технологий избирательного процесса, в том числе «электронными вызовами», цифровыми инструментами и злоупотреблением административным ресурсом. В связи с пандемией COVID-19 появились новейшие исследования в данной сфере — анализ антикризисных мер Евросоюза (в том числе при проведении выборов) и Доклад о принципах использования цифровых технологий в избирательных процессах в соответствии с основными правами человека (2020 г.). Европейский суд по правам человека, хотя и в ограниченном масштабе, также осуществляет защиту избирательных прав заявителей. В статье рассматриваются немногочисленные прецеденты ЕСПЧ, которыми отмечена данная область общественных отношений. Поскольку тема непосредственного волеизъявления граждан всегда актуальна для политиков и правоведов России, не оставлены без внимания и позиции Конституционного Суда Российской Федерации.
Ключевые слова: Венецианская комиссия, Европейский суд по правам человека, избирательное право, избирательный процесс, избирательные технологии, выборы, референдумы, представительство, цифровые технологии
Для цитирования. Чиркин С. В., Лебедева Я. И. Стандарты избирательного права в позициях Венецианской комиссии Совета Европы и Европейского суда по правам человека // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2021. Т. 17. № 4. С. 5—19. DOI: 10.12737/jflcl.2021.037
Electoral Law Standards in the Positions of the Venice Commission of the Council of Europe and the European Court of Human Rights
Sergey V. Chirkin1, Iana I. Lebedeva2
1, institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia
1venkom@izak.ru
2lebedeva.ioanna@yandex.ru, https://orcid.org/0000-0002-2982-5642
Abstract. The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation continues to publish the legal positions of the European Commission for Democracy through Law (the Venice Commission) and the European Court of Human Rights. This article is devoted to the guidelines and recommendations developed by the Commission in the field of electoral law. The basic principles in this area are mainly formulated in the Commission's studies (codes of good practice and reports) in the first decade of the 21st century. In the second decade, the Commission becomes actively involved in the issues of modern technologies used in the electoral process, including "electronic challenges", digital tools and abuse of administrative resources. In connection with the COVID-19 pandemic, the most recent studies in this area are the analysis of the EU's anticrisis measures (including during elections) and a Report on the principles of using digital technologies in electoral Processes in accordance with basic human rights (2020). The European Court of Human Rights, although on a limited scale, also protects the electoral rights of applicants. The article examines the few precedents of the ECHR, which marks this area of public relations. Since the topic of direct expression of the will of citizens is always relevant for politicians and legal scholars in Russia, the positions of the Constitutional Court of the Russian Federation are not ignored.
Keywords: Venice Commission, European Court of Human Rights, electoral law, electoral process, electoral technologies, elections, referendums, representation, digital technologies
For citation. Chirkin S. V., Lebedeva I. I. Electoral Law Standards in the Positions of the Venice Commission of the Council of Europe and the European Court of Human Rights. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2021, vol. 17, no. 4, pp. 5—19. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2021.037
В сборнике «Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях», изданном Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ1, опубликованы среди прочих два основополагающих исследования Комиссии, содержащие базовые стандарты (принципы)2 общеевропейского опыта в сфере выборов: Кодекс надлежащей практики проведения выборов: руководящие принципы и пояснительный доклад3 и Кодекс надлежащей практики проведения референдумов4. Указанные руководящие документы были дополнены такими актами Венецианской комиссии, как интерпретирующие декларации5. В частности, Кодекс надлежащей практики проведения референдумов сопровождался аналитическим докладом Комиссии «Референдумы в Европе — анализ правовых норм в европейских государствах»6. Актами Венецианской комиссии, в которых отражены основные характеристики избирательных систем, являются также Доклад об избирательных системах 2004 г.7 и Доклад о порогах и других характеристиках избирательных систем (две части)8.
Отметим наиболее принципиальные моменты, позволяющие определить подходы Венецианской комиссии к выявлению принципов, важнейших институтов и правовых ценностей в сфере избирательного права.
1 См.: Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой. М., 2020.
2 Понятие «международные правовые стандарты» является дискуссионным. Одно из наиболее распространенных определений раскрывает такие стандарты, как «принципы международного права», относящиеся к той или иной сфере правового регулирования, которые закреплены в международных актах, международно-правовых обычаях, а также в актах рекомендательного характера, имеющих юридическое значение. Стандарты могут иметь как универсальный, так и региональный характер. Подробнее см.: Правосудие в современном мире: монография / под ред. В. М. Лебедева, Т. Я. Хабриевой. 2-е изд. М., 2017. С. 139.
3 CDL-AD(2002)023rev2-cor (далее — Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад (в ред. 2016 г.)). Опубликован на русском языке на сайте Комиссии и в сборнике: Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой.
4 CDL-AD(2007)008rev. Опубликован на русском языке на сайте Комиссии и в сборнике: Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой.
5 Подробнее см.: Хабриева Т. Я. Избранные труды. Т. 1. М., 2018. С. 437—440.
6 CDL-AD(2005)034.
7 CDL-AD(2004)003.
8 CDL-AD(2008)037, CDL-AD(2010)007.
1. Выбор избирательной системы является суверенным решением государства — какой-то одной «наилучшей» избирательной системы не существует. Система должна быть сбалансированной: соотноситься с соблюдением прав человека и основных свобод, отражать волю населения страны, свободное выражение мнения народа, не нарушать баланс интересов политических партий, не ущемлять права оппозиции и не иметь вектора в сторону отказа от демократических процессов.
Таким образом, избирательная система — это не изолированный феномен, живущий отдельной жизнью, а совокупность правил, процессов и практик, которая неразрывно связана с функционированием всей политической системы, деятельностью партий и государственных органов, системой прав человека. Поэтому анализ избирательных систем обычно поднимает множество сопутствующих политических и правовых вопросов.
2. Учитывая политический эффект избирательной системы, следует ясно представлять, что целенаправленный инжиниринг избирательных систем может преследовать разные, иногда даже антагонистические, политические цели, а иногда — комплекс политических целей9. Кроме того, модели избирательных систем (при отсутствии «наилучшей») могут различным образом влиять на результаты выборов.
3. Любая избирательная система должна гарантировать минимальные стандарты прав в данной сфере, такие как всеобщее, равное, свободное и прямое избирательное право при тайном голосовании, с регулярным проведением выборов10.
9 См. CDL-AD(2006)018. Доклад об избирательном праве и избирательной администрации в Европе (п. 178).
10 См. Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад, разд. I. Комиссия особо отметила, что базовые положения «европейского избирательного наследия» состоят в основном из международных конвенционных норм. Соответствующая международная норма закреплена в ст. 25 (Ь) Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., в которой прямо перечисляются все эти принципы, кроме прямого голосования, однако на последнее указано в ст. 21 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Общеевропейская норма закреплена в ст. 3 Дополнительного протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1952 г., в которой предусматривается право на периодические свободные выборы путем тайного голосования при выборе органов законодательной власти; там же имеется указание на создание условий, которые бы обеспечили свободное волеизъявление народа. Другие принципы также закреплены в прецедентном праве по правам человека (решения ЕСПЧ № 9267/81, 18747/91, 19376/92, 19379/92, 27755/95 и др.). Право на прямые выборы
Кроме того, необходимо одновременное соблюдение современным государством определенных базовых условий, основанных на верховенстве права, таких как стабильность избирательного законодательства и его защита от партийно-политических манипуляций, а также обеспечение эффективных процессуальных гарантий, особенно в том, что касается организации выборов11. Крайне важно, чтобы избирательный процесс пользовался доверием населения.
4. Всеобщее избирательное право — главный принцип современных избирательных систем и основополагающий принцип европейского избирательного наследия12. Однако избирательные права гражданина не могут быть абсолютными. Как активное, так и пассивное избирательное право могут ограничиваться определенными, указанными в конституции либо законе, условиями (возраст, гражданство, требования к месту жительства и проч.). Законом мо -гут быть предусмотрены основания и для приостановления действия данных политических прав.
Любые ограничения каких бы то ни было прав, включая легальные ограничения избирательных и сопутствующих им прав, всегда рассматриваются Венецианской комиссией и Европейским судом по правам человека (далее — ЕСПЧ) через призму трех совокупных критериев:
1) возможные ограничения не должны наносить ущерба самой сути этих прав и тем самым выхолащивать их, лишать эффективности;
2) они должны соответствовать общественным интересам, Европейской конвенции о правах человека 1960 г. (далее — ЕКПЧ) и закону, преследуя законные цели (принцип законности и легитимности);
3) они (и используемые правовые средства) должны быть пропорциональными законным целям (принцип пропорциональности).
Такой методологический подход применяется в большинстве решений ЕСПЧ по любым вопросам13.
было также признано Страсбургским судом, по крайней мере косвенно. Конституционные принципы, общие для европейского континента, можно найти не только в международных текстах: нередко они более подробно регламентируются в национальных конституциях.
11 Очень важными вопросами могут являться, в частности, определение состава избирательных комиссий и порядка их работы, а также регламентация процедур наблюдения за выборами на национальном и международном уровнях.
12 Комиссия особо отметила, что избирательные процедуры и избирательные участки должны быть доступны и для лиц с ограниченными возможностями (см.: CDL-AD(2011)045: Заявление к Кодексу надлежащей практики проведения выборов по участию в выборах лиц с ограниченными возможностями (п. 3); постановление ЕСПЧ от 20 мая 2010 г. по делу Kiss v. Hungary).
13 См. постановления ЕСПЧ от 2 марта 1987 г. по делу «Mattieu-Mohin and Clerfayt против Бельгии», от 1 июля 1997 г.
По мнению Комиссии, запреты (лишения) в области избирательного права должны основываться только на признании умственной неполноценности или вынесении приговора к лишению свободы за серьезное правонарушение. Кроме того, лишение того или иного лица политических прав допускается лишь по прямому решению суда14.
5. Равенство в вопросах избирательного права и процесса охватывает ряд аспектов. Комиссия отмечает, что во всех случаях необходимо обеспечивать соблюдение следующих принципов: равное право голоса (один избиратель — один голос или все избиратели — равное число голосов), равные избирательные правомочия (одинаковое распределение мест по округам, недопустимость «избирательной геометрии») и равенство возможностей15.
Избирательное законодательство должно также гарантировать равенство для лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам. В частности, это касается запрещения любой дискриминации, возможности создавать политические партии и даже резервирования определенной доли мест, что не нарушает принципа равенства, хотя и является спорной мерой в долгосрочной перспективе16.
Представительству этнических меньшинств был посвящен специальный Доклад о правилах проведения выборов и обеспечении участия национальных меньшинств в процессе принятия решений в европейских странах11. По мнению Комиссии, одномандатные округа, системы пропорционального представи-
по делу «Gitonas и другие против Греции», от 9 апреля 2002 г.
по делу «Подколзина против Латвии», от 6 октября 2005 г.
по делу «Hirst против Соединенного Королевства» (№ 2), от 22 мая 2012 г. по делу «Scoppola против Италии» и др.
14 Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад, I, 1D. Такой же позиции сначала придерживался ЕСПЧ, однако со временем она претерпела определенную эволюцию.
15 См. также Совместное руководство по предотвращению и реагированию на неправомерное использование административных ресурсов в ходе избирательных процессов (CDL-AD(2016)004), в котором подтверждаются принципы нейтралитета и равенства возможностей в отношении доступа к государственным средствам массовой информации.
16 См. CDL-INF(2000)1, CDL-INF(2000)4. См. также: Сбор -ник заключений и докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных систем и национальных меньшинств (CDL-PL(2019)004) (п. 183). Статья 15 Рамочной конвенции Совета Европы о защите национальных меньшинств устанавливает, что стороны создают условия, необходимые для эффективного участия лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам, в культурной, социальной и экономической жизни и в государственных делах, в частности затрагивающих их интересы.
17 CDL-AD(2005)009. В 2019 г. Доклад и выдержки из заключений в отношении отдельных стран были включены в
тельства, порядок выдвижения кандидатов, а также некоторые формы голосования могут обеспечить более адекватное представительство этнических меньшинств18.
Специальные положения об избирательных правах меньшинств не обязательно противоречат принципу равенства, но любая корректировка результатов голосования является примером обратной дискриминации. Таким образом, принятие специальных законодательных мер (в решениях ЕСПЧ — «преференциального режима») в отношении меньшинств оправдано, если их цель является законной и необходимой, а выбранный метод соразмерен искомому результату19. Вопрос о том, являются ли такие меры законными, остается на усмотрение государств.
Вопрос равенства в части гендерного представительства является еще более сложным. Венецианская комиссия и Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (далее — ОБСЕ/БДИПЧ) неоднократно заявляли, что «небольшое число женщин в политике остается критически важной проблемой, которая подрывает полноценное функционирование демократических процессов».
Гендерный аспект на выборах стал основой для серии докладов, среди которых отметим Интерпретирующую декларацию об участии женщин в выборах20, Доклад о влиянии избирательных систем на представительство женщин в политике11. Определенной закономерностью, по мнению Комиссии, является то, что «при пропорциональной избирательной системе, как правило, избирается несколько большее число женщин, чем при мажоритарных избирательных системах или при смешанных системах»22. Вместе с тем каждая страна должна самостоятельно решить, как укрепить гендерное равенство.
Сборник заключений и докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных систем и национальных меньшинств.
18 См.: Сборник заключений и докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных систем и национальных меньшинств (п. 42, 178, 182).
19 В Докладе о правилах проведения выборов и позитивных действиях в интересах участия национальных меньшинств в процессе принятия решений в европейских странах (CDL-AD(2005)009) Комиссия отмечала, что предоставление преимущественных прав в отношении избирательных правил поднимает другие насущные правовые вопросы. Это опять же доказывает противоречивую природу предоставления преимущественных прав в целом.
20 CDL-AD(2006)020.
21 CDL-AD(2009)029. В 2019 г. указанная тематика была об -общена в Сборнике заключений и докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных систем и гендерного представительства (CDL-AD(2019)005).
22 CDL-AD(2018)008, 27. См. также: Сборник заключений и
докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных
Соответствующие нормы, чтобы сбалансировать в определенной степени представленность или даже обеспечить паритет мужчин и женщин в избираемых органах, могут приниматься при наличии специальной конституционной основы. При отсутствии такой конституциональной основы подобные положения могут быть признаны противоречащими принципу равенства и свободы объединения. Зарезервированные места для женщин не рассматриваются в качестве жизнеспособного и законного варианта в Европе23.
6. Свободное голосование включает два аспекта: свободное формирование избирателем своего мнения и свободное выражение этого мнения, иными словами — свободную процедуру голосования и точную оценку его результатов.
Процедуры голосования играют важнейшую роль в избирательном процессе в целом, поскольку именно в ходе голосования наиболее высока вероятность нарушений. Кроме того, избиратель имеет право на получение выверенных итогов голосования. На государстве лежит обязанность пресекать любые нарушения в этой сфере.
7. Тайное голосование, прямые выборы, периодичность. Тайное голосование — один из аспектов свободного волеизъявления, который призван защитить избирателей от внешнего давления. Голосование должно быть личным, его тайну необходимо обеспечить правовыми и организационными средствами. В данном случае обязательным правовым последствием должно быть признание недействительным любого бюллетеня, содержание которого стало известным другим лицам24.
Прямые выборы в национальный парламент либо одну из его палат представляют собой один из элементов «общеевропейского конституционного наследия». Комиссия полагает, что именно такие выборы предусмотрены ст. 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ (далее — Протокол № 1). Во многих странах президент республики также избирается в ходе прямых выборов, однако в каждом отдельном государстве этот вопрос решается в национальной конституции.
Международный пакт о гражданских и политических правах и Протокол № 1 предусматривают, что выборы должны проводиться периодически. Общие выборы, как правило, проводятся с периодичностью
систем и гендерного представительства (п. 27, 46). В пункте 46, в частности, указано, что «как британская мажоритарная избирательная система относительного большинства, так и французская мажоритарная система абсолютного большинства ("два тура"), как правило, работают "против" женщин».
23 См. Сборник заключений и докладов Венецианской комиссии по вопросу избирательных систем и гендерного представительства (п. 120).
24 См. CDL-AD(2000)2, р. 9; Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад (п. 52, 55).
в четыре — пять лет; президентские выборы могут проводиться с меньшей частотой, но не реже, чем один раз в семь лет25.
8. Эффективное обжалование нарушений. Согласно рекомендации Комиссии следует законодательно прописать простую, быструю и эффективную процедуру свободного обжалования фактов несоблюдения законодательства о выборах. Заявления могут направляться в суды или в избирательную комиссию (либо специальный орган с судебными функциями). Так, сроки в три — пять дней для подачи жалоб и принятия решения в первой инстанции представляются вполне обоснованными (для периода до момента выборов). Следует предусмотреть несколько больше времени для вынесения решений Верховным или Конституционным судом26.
9. Вопросы, требующие тщательной дополнительной проработки, связаны, в частности, с организацией работы избирательных участков, финансированием партий и избирательных кампаний, системой безопасности и применением сил правопорядка21.
Важным аспектом, который находится в зоне пристального внимания Венецианской комиссии, является наблюдение за выборами. В 2009 г. Венецианская комиссия приняла Руководящие принципы, касающиеся международно признанного статуса наблюдателей за выборами228, согласно которым наблюдение за выборами должно быть возможно на любом уровне (национальном, региональном, местном) как для международных, так и для внутренних наблюдателей. Имеется также Доклад о перечне политических критериев оценки выборов29.
Одним из новейших документов Венецианской комиссии по вопросам выборов является Компиляция заключений и докладов Венецианской комиссии о стабильности избирательного законодательства30. Здесь особо подчеркивается, что стабильность избирательных законов имеет решающее значение для обеспечения доверия к избирательному процессу. С учетом опыта предшествующих исследований Венецианская комиссия полагает, что в основе европейского электорального наследия лежат три основных принципа: 1) уважение основных прав челове-
25 Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад (разд. I, п. 6).
26 См.: Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад (п. 92—102).
21 См. Кодекс надлежащей практики проведения выборов, Пояснительный доклад (п. 104—113).
28 CDL-AD(2009)059.
29 CDL-AD(2010)031.
30 CDL-PL(2020)020. Указанная компиляция стала разви-
тием положений Интерпретирующей декларации о стабиль-
ности избирательного законодательства, которая была при-
нята к Кодексу надлежащей практики проведения выборов в
2005 г. (CDL-AD(2005)043).
ка, особенно — свободы выражения мнений, свободы собраний и ассоциаций; 2) стабильность избирательного законодательства и его защищенность от политических манипуляций; 3) гарантии процедурного характера, среди которых — организация выборов беспристрастным органом, организация системы широкого наблюдения за выборами, прозрачное финансирование, четкая и эффективная система обжалования и безопасность.
По мнению Венецианской комиссии, изменения базовых параметров избирательной системы не должны вступать в силу менее чем за год до даты выборов, если они изложены в обычном законе. В идеале такие параметры должны находить закрепление в конституции или документе, имеющем более высокий статус, чем обычный закон. К таким базовым параметрам Венецианская комиссия относит: 1) основные нормы, касающиеся трансформации голосов в места; 2) нормы, относящиеся к составу избирательных комиссий; 3) определение границ избирательных округов31.
Систематическое толкование права избирать и быть избранным дается и в правовых позициях Европейского суда по правам человека. В настоящее время менее 1% дел в ЕСПЧ о нарушениях прав, предусмотренных ЕКПЧ, составляют жалобы по данной проблематике. Это позволяет сделать вывод, что ЕСПЧ не является основным европейским форумом по разработке стандартов в области избирательного права.
ЕСПЧ отмечает, что государства — члены Совета Европы обязаны обеспечивать стандарты избирательных прав каждого человека в пределах своей юрисдикции. Признание такой обязанности за государствами — членами Совета Европы происходило достаточно трудно, поскольку избирательные права имеют тесную связь с государственным суверенитетом32. Даже после того как избирательные права стали частью Всеобщей декларации и Международного пакта о гражданских и политических правах, в ЕКПЧ они не были закреплены. В частности, Великобритания опасалась, что традиционная избирательная система «победитель получает все» (first-past-the-post) и система назначения членов палаты лордов будут квалифицироваться как нарушение ЕКПЧ33.
31 См.: CDL-AD(2005)043, разд. II (4).
32 См.: Bodnar E. The level of protection of the right to free elections in the practice of European Court of Human Rights // Electoral Rights in Europe: Advances and Challenges / ed. by H. Hardman, B. Dickson. Routledge, 2017. P. 80.
33 См.: Lecuyer Y. The Right to Free Elections. Strasbourg, 2014. P. 13—14. В дальнейшем Европейский суд признал, что избирательная система, основанная на принципе «победитель получает все» (first-past-the-post) не противоречит положениям Конвенции. Подробнее см. дело "Liberal Party, Mrs R. and Mr P. v. UK", App. No. 8765/79, DR 21, 211.
В 1952 г. частью Протокола № 1 стала следующая формулировка: Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить свободные выборы через разумные промежутки времени тайным голосованием на условиях, которые обеспечат свободное выражение мнения народа при выборе законодательного органа (ст. 3). Отличие формулировки от иных положений Конвенции (которые были изложены как «каждый имеет право», «никто не должен» и т. п.) создавало потенциальную проблему для направления индивидуальных жалоб, поскольку в соответствии со ст. 34 Конвенции только лицо, утверждающее, что оно является жертвой нарушения одной из Договаривающихся Сторон его прав и свобод, предусмотренных Конвенцией, имело право обращаться в Суд. И действительно, в самых первых решениях Комиссия по правам человека последовательно объявляла эти дела неприемлемыми, мотивируя отказ тем, что ст. 3 Протокола 1 не гарантирует права голоса как такового34.
Первое решение ЕСПЧ по избирательным вопросам — Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium — было вынесено в 1987 г. В данном деле Суд впервые заявил, что ст. 3 Протокола № 1 содержит индивидуальные права, а именно право голоса и право баллотироваться на выборах. По мнению Суда, «межгосударственный» стиль формулировки был направлен только на то, чтобы «придать большую торжественную силу взятым на себя обязательствам», и подтвердить, что «основное обязательство состоит не в воздержании или невмешательстве, как и в случае с большинством гражданских и политических прав, а в принятии государством позитивных мер по "проведению" демократических выборов»35. Суд также отметил, что из подготовительных материалов нет указаний на то, что государства хотели исключить эти права из сферы рассмотрения индивидуальных жалоб.
Суд указал, что право избирать распространяется не только на «законодательный орган», как это указывается в тексте Конвенции36. Сфера действия данной статьи охватывает выборы региональных парламентов, например парламентов земель в Германии37, региональных советов в Бельгии38, законодательных собраний испанских автономных сообществ39 и других органов законодательной власти помимо общенационального парламента. Под термином «законодательный орган» также понимается Европейский пар-
34 См. дела "X. v. Federal Republic of Germany", App. No. 530/59, Yearbook. Vol. 3, 184; "X. and Others v. Belgium", App. No. 1065/61, Yearbook. Vol. 4, 269.
35 Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, p. 49—50.
36 Ibid. P. 49—53.
37 См. дело "X. v. Federal Republic of Germany".
38 См. дело "Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium".
39 См. дело "Federación Nationalista Canaria v. Spain", App. No. 56618/00, decision of 7 June 2001.
ламент40. Статья 3 не применяется к выборам главы государства41, выборам в профессиональные органы власти42 или местного самоуправления, если они не обладают необходимой автономией43. Референдумы также находятся вне сферы охвата ст. 3 Протокола № 1. Однако эти ограничения вытекают непосредственно из текста Конвенции, поэтому возможности для их снятия путем толкования практически отсутствуют.
Сегодня право на свободные выборы, закрепленное в ст. 3 Протокола № 1, является не только объективным и существенным принципом, который должен соблюдаться в любом демократическом обществе, но и основополагающим индивидуальным правом, на которое может опираться каждый гражданин44. При этом Европейский суд вслед за Венецианской комиссией считает, что договаривающиеся государства пользуются широкой свободой усмотрения при выборе избирательной системы45.
Укажем на некоторые другие позиции ЕСПЧ, которые определяют основные элементы избирательной системы и избирательного процесса в целом. Так, по мнению Суда, из ст. 3 не следует, что все голоса обязательно должны иметь равный вес46, в том числе из-за географических искажений, вызванных неверной делимитацией округов47. Наличие избирательного порога само по себе также не противоречит Европейской конвенции48, даже если такой порог достигает 10%, как в деле Yumak and Sadak49.
Большинство нарушений в отношении избирательной процедуры, отмеченных в решениях ЕСПЧ, касаются несправедливого подсчета голосов (откры-
40 См. дело "Matthews v. UK", App. No. 24833/94, judgment of 18 February 1999, para. 49.
41 См. дело "Paksas v. Lithuania", App. No. 34932/04, judgment of 6 January 2011 [GC].
42 См. дело "X v. Netherlands", App. No. 9926/82, decision of 1 March 1983.
43 См. дело "Booth-Clibborn and other v. UK", no. 11391, DR 43, p. 236.
44 См. дела "Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium", App. No. 9267/81 (ECtHR, 2 March 1987); "Zdanoka v. Latvia", App. No. 58278/00 (ECtHR, 16 March 2006). См. также: Руководство по статье 3 Протокола № 1 к Европейской конвенции о правах человека — право на свободные выборы. ЕСПЧ, 2018. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_3_ Protocol_1_ENG.pdf.
45 См. дело "Yumak and Sadak v. Turkey", App. No. 10226/03, judgment of 8 July 2008 [GC].
46 См. дело "Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium", para. 54.
47 См. дело "Bompard v. France", App. No. 44081/02, decision of 4 April 2006.
48 См. дело "Partija "Jaunie Demokrati" and Partija"Musu Zeme" v. Latvia", App. No. 10547/07 34049/07, decision of 29 November 2007.
49 Дело "Yumak and Sadak v. Turkey".
тие опечатанного избирательного участка в ночное время, манипулирование исходными протоколами голосования)50; нарушений порядка голосования (запугивание избирателей, многократное голосование; вброс бюллетеней, притеснение и недопущение наблюдателей)51; неэффективная система обжалования выборов52. Суд подчеркнул важность надлежащего ведения списков избирателей в качестве предварительного условия свободных и справедливых выборов, однако не смог найти нарушения ст. 3 в деле грузинской Лейбористской партии, даже если казалось, что существующая практика ведения списков являлась весьма сомнительной53.
Предоставление избирательных прав также должно пониматься в широком смысле как позитивное обязательство обеспечить условия, при которых люди могут свободно формулировать и выражать свое мнение, а также выбирать своих представителей. По мнению ЕСПЧ, свободные выборы и свобода выражения мнений взаимосвязаны и действуют для укрепления друг друга, причем свобода выражения мнений является одним из условий, необходимых для обеспечения свободных выборов.
Для того чтобы права, гарантированные ст. 3 Про -токола № 1, были эффективными, их защита распространяется и на избирательную кампанию. По этой причине в период, предшествующий выборам, особенно важно, чтобы мнения и информация всех видов свободно распространялись54. Государство должно не только воздерживаться от любого вмешательства в свободу выражения мнений индивида, но и нести позитивное обязательство защищать его право на свободу выражения мнений от посягательств, в том числе со стороны частных лиц55.
Однако при определенных обстоятельствах права, предусмотренные ст. 10 ЕКПЧ (свобода выражения мнения) и ст. 3 Протокола № 1 (свободные выборы), могут создать коллизию. В связи с этим, отмечает ЕСПЧ, может быть желательно и даже необходимо в период, предшествующий выборам, или во время них установить определенные ограничения на свободу выражения мнений, которые при обычных условиях не являются приемлемыми. Это будет правомерным
50 См. дело "Kovach v. Ukraine", App. No. 39424/02, judgment of 7 February 2008.
51 См. дело "Namat Aliyev v. Azerbaijan", App. No. 18705/06, judgment of 8 April 2010.
52 См. дело "Petkov and Others v. Bulgaria" App. No. 77568/01, 178/02, 505/02, judgment of 11 June 2009.
53 См. дело "Georgian Labour Party v. Georgia", App. No. 9103/04, judgment of 8 July 2008.
54 См. дела "Bowman v. the United Kingdom", App. No. 24839/94 (ECtHR, 19 February 1998); "Orlovskaya Iskra v. Russia", App. No. 42911/08 (ECtHR, 21 February 2017).
55 См. дело "Dink v. Turkey", App. No. 2668/07, 6102/08,
30079/08, 7072/09 and 7124/09 (ECtHR, 14 September 2010).
в целях обеспечения «свободного выражения мнения народа при выборе законодательного органа»56. Суд признал, что при установлении баланса между этими двумя правами государства-члены имеют определенную свободу действий, равную той, которая имеется при выборе своих избирательных систем.
Таким образом, как и Венецианская комиссия, ЕСПЧ презюмирует возможность «подразумеваемых ограничений»51 этих прав, и государствам-членам должна быть предоставлена широкая свобода действий в этой сфере. При рассмотрении вопроса о соблюдении ст. 3 Дополнительного протокола Суд обычно применяет два критерия: имело ли место отсутствие соразмерности и препятствовало ли это ограничение свободному выражению мнения народа58.
В то же время любые ограничения свободы выражения мнений также должны быть соразмерны преследуемой законной цели и необходимы в демократическом обществе. Так, Судом было указано, что ст. 10 ЕКПЧ как таковая не запрещает обсуждение или распространение полученной информации, даже если есть серьезные подозрения, что эта информация может быть недостоверной59.
С другой стороны, ЕСПЧ признал правомерным желание властей защитить демократические дебаты и процесс от искажения со стороны влиятельных финансовых групп, имеющих выгодный доступ к средствам массовой информации60. Такие группы могут получить конкурентные преимущества в области платной рекламы и таким образом ограничить свободное и плюралистическое обсуждение, конечным гарантом которого остается государство. В результате для поддержания свободных и плюралистических дебатов необходимо учитывать риск дисбаланса между политическими силами в конкурентной борьбе.
Особую категорию дел, рассмотренных ЕСПЧ, составляют дела об ограничении права голоса. По мнению Суда, не может быть оправдано создание целых групп бесправных лиц, которые исключены из уча-
56 См. дела "Bowman v. the United Kingdom", App. No. 24839/94 (ECtHR, 19 February 1998); "Orlovskaya Iskra v. Russia", App. No. 42911/08 (ECtHR, 21 February 2017).
57 Статья 3 не ограничивается конкретным перечнем «законных целей», подобных перечисленным в ст. 8—11 ЕКПЧ, и ЕСПЧ не применяет традиционные критерии «необходимости "или" насущной социальной необходимости», которые используются в контексте ст. 8—11 ЕКПЧ. См. также постановление КС РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П (далее — постановление КС РФ № 12-П).
58 См. дела "Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium", "Zdanoka v. Latvia".
59 См. дело "Salov v. Ukraine", App. No. 655118/01 (ECHR, 6 September 2005).
60 См. дело "Animal Defenders International v. the United Kingdom", App. No. 48876/08 (ECHR, 2013).
стия в политической жизни страны, как это произошло c турецко-кипрскими резидентами на неоккупи-рованной территории Кипра в деле "Aziz v. Cyprus"61 или со всеми жителями Гибралтара в деле "Matthews v. UK"62. Однако Европейский суд отметил, что введение минимального возраста может быть предусмотрено с целью обеспечения зрелости участвующих в избирательном процессе63.
Гражданство является обычным условием предоставления права голоса на парламентских выборах, при этом запрет избираться лицам с двойным гражданством является нарушением Конвенции64. Требования к проживанию также являются оправданными, если не являются несоразмерными. В одном из своих решений Суд согласился с цензом о 10-летнем проживании для реализации пассивного избирательного права65. Государства также не обязаны обеспечивать эмигрантам, не проживающим в стране значительное время, право голоса66.
Лишение избирательных прав допустимо только в том случае, если оно проходит вышеупомянутую проверку Суда на соблюдение принципа пропорциональности законной цели. Например, лишение людей их права голоса потому, что они были объявлены банкротами, было признано не преследующим никакой законной цели, кроме как принизить их, поэтому Суд установил нарушение Конвенции67.
В данном отношении наибольшие дебаты разворачиваются по поводу права голоса осужденных (заключенных) лиц68.
61 Дело "Aziz v. Cyprus", App. No. 69949/01, judgment of 22 June 2004.
62 Фактические обстоятельства данного дела рассматривались и в Суде ЕС (дело C-145/04 «Испания против Великобритании»). Подробнее см.: Капустин А. Я., Ковлер А. И., Беляло-ва А. М., Лебедева Я. И., Фокин Е. А. Практика рассмотрения межгосударственных жалоб в международных судах: история вопроса и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 6 (85). С. 127.
63 См. дело "Hirst v. UK" (No. 2), App. No. 74025/01, judgment of 6 October 2005, para. 62 [GC].
64 См. дело "Tanase v. Moldova", App. No. 7/08, judgment of 27 April 2010 [GC].
65 См. дело "Py v. France". No. 66289/01, judgement of 11 January 2005.
66 См. дело "Shindler v. UK", App. No. 19840/09, judgment of 7 May 2013.
67 См. дело "Campagnano v. Italy", App. No. 77955/01, judgment of 23 March 2006.
68 См., например, дела «Hirst против Соединенного Королевства» (постановление от 6 октября 2005 г.), «Frodl против Австрии» (постановление от 8 апреля 2010 г.), «Greens и M. T. против Соединенного Королевства» (постановление от 23 ноября 2010 г.), «Scoppola против Италии» № 3 (постановление Большой палаты ЕСПЧ от 22 мая 2012 г.). Среди таких дел также: «Анчугов и Гладков против Российской Фе-
Как отметил Конституционный Суд РФ69, правовые позиции ЕСПЧ относительно возможности государства ограничивать избирательные права заключенных претерпевают «эволютивные изменения» и вряд ли могут считаться устоявшимися70.
Первоначально в этом вопросе ЕСПЧ использовал так называемый дискреционный подход, в котором ссылался на рекомендации Венецианской комиссии о возможности лишения политических прав только по решению суда71. В дальнейшем ЕСПЧ признал допустимым ограничение избирательных прав заключенных (при условии соблюдения требований соразмерности и дифференцированности) иными легальными способами, на основании критериев, установленных законом72. При этом в случае инкорпорации соответствующих положений об ограничении избирательных прав заключенных в национальное законодательство от законодателя требуется установить баланс конкурирующих интересов, чтобы избежать автоматического и недифференцированного ограничения73.
Конституционный Суд РФ также указал, что через эволютивное толкование ст. 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ конкретное содержание критериев «неавтоматизма», соразмерности и дифференцированности в правовых позициях ЕСПЧ за 10 лет претерпели существенные изменения. И хотя ЕСПЧ полагает, что его правовые позиции всегда отражают существующий среди государств — членов Совета Европы консенсус74 либо, по крайней мере, имеется относительное единообразие подходов в правоприменении75, сравнительные данные о правовом регулировании выборов в 43 государствах — участниках ЕКПЧ свидетельствуют об обратном. По вопросу об ограничении избирательных прав заключенных такой консенсус отсутствует76.
дерации» (постановление от 4 июля 2013 г.), «Исаков и дру-
гие против Российской Федерации» (24 заявителя с 2007 по
2014 г., постановление от 6 июля 2017 г.).
69 См. постановление КС РФ № 12-П.
70 См. постановление КС РФ № 12-П (п. 4.3).
71 Эта позиция была выражена ЕСПЧ в вышеуказанных делах Херста, Фродля, Гринс и др.
72 См. решения ЕСПЧ по вышеуказанным делам Scoppola, Анчугова и Гладкова, Исакова и др. См. также постановление КС РФ № 12-П (п. 3). Такой подход КС РФ назвал «легальным».
73 См. постановление ЕСПЧ от 4 июля 2013 г., п. 107, постановление КС РФ № 12-П (п. 3).
74 См. постановления ЕСПЧ от 13 ноября 2007 г. по делу «Ш. Н. и другие против Чехии», от 1 октября 2009 г. по делу «Кимля против России», от 10 марта 2011 г. по делу «Кию-тин против России» и др.
75 См., например, постановления ЕСПЧ от 22 октября 1981 г. по делу «Даджен против Соединенного Королевства», от 26 мая 2011 г. по делу «Ж. R. против Польши», от 22 марта 2012 г. по делу «Константин Маркин против России».
76 См. постановление КС РФ № 12-П (п. 4.3).
Применительно к проведению референдумов Венецианской комиссией сформулирован ряд рекомендаций. Так, в одном из докладов Комиссия изложила некоторые принципиальные положения относительно проведения референдума при изменении конституций и внесения конституционных поправок.
Комиссия отметила, что в ряде стран установлены требования о проведении всенародного референдума, который бывает как обязательным, так и консультативным. В конституциях и законах имеется большое разнообразие по вопросам, выносимым на референдум, по срокам проведения референдума, по количеству участников референдума, по количеству голосов, которые необходимы для принятия поправок11. Несмотря на такое разнообразие, Комиссия сформулировала три принципа, относящихся к использованию института референдума при принятии конституционных поправок либо новой конституции:
1) обращение к всенародным референдумам должно ограничиваться теми конституционными системами, в которых их проведение требуется в соответствии с конституцией или соответствующим законо -дательным актом, поскольку принцип суверенитета народа позволяет последнему принимать решения только в соответствии с законом18. Национальный парламент является наиболее подходящей ареной для принятия конституционных поправок и должен признаваться легитимным конституционным законодателем. Включение или невключение всенародного референдума в качестве части процедуры изменения конституции само по себе не влияет на легитимность конституционной реформы;
2) процедура проведения референдума должна быть тщательно разработана и просчитана с точки зрения последствий; правила и вопросы, выносимые на референдум, должны быть четкими и ясными. Дополнительные требования об участии определенного процента электората или определенного процента голосов для поддержки законопроекта могут служить непреодолимым препятствием на пути к конституционным изменениям;
3) обращение к референдуму не должно быть использовано органами исполнительной власти для то -го, чтобы обойти парламентские процедуры внесения поправок19.
В Кодексе надлежащей практики проведения референдумов8 Комиссия отмечает еще несколько принципов, которые являются логическим продолжением международно признанных избирательных
11 См. CDL-AD(2010)001. Доклад о конституционных поправках (разд. ШС).
18 См. также Сборник позиций Венецианской комиссии о референдумах (CDL-AD(2011)002) (разд. 5.1).
19 См. Доклад о конституционных поправках (п. 183—193).
80 См. CDL-AD(2001)008rev.
стандартов и являются результатом обобщения электорального европейского наследия81.
Референдумы, как и выборы, должны удовлетворять принципу законности и уважать принципы, которые распространяются на любые выборы82. Есть и некоторая специфика. Так, на референдуме делается упор на равенстве условий для сторонников и противников законопроекта, выносимого на референдум. Кроме того, меняется отношение к принципу нейтралитета государственных органов: различные органы власти могут свободно выражать свою точку зрения по вопросу референдума (но с соблюдением законных ограничений, позволяющих исключить злоупотребления административным ресурсом83). Необходимо также, чтобы участники референдума имели возможность заблаговременно ознакомиться с подробными пояснениями к тексту законодательного акта, выносимого на референдум, где обе точки зрения («за» и «против») были бы представлены в равных условиях. Далее важной представляется ясность постановки вопроса (на который можно было бы ответить только «да» или «нет»), а также понимание голосующими процессуальных последствий референдума (обязательный или консультативный). К условиям реализации перечисленных принципов отнесено, прежде всего, наличие четкого и ясного законодательства о референдуме, поскольку легитимность проведения самого референдума нуждается в проверке.
Кроме того, Венецианская комиссия в любом случае не рекомендует установление правил, регламентирующих кворум участия или кворум одобрения84.
Еще одним направлением выработки европейских избирательных стандартов являются рекомендации, связанные с нарушениями и злоупотреблениями в ходе избирательных кампаний. Подробный разбор позиций Комиссии, связанных с одним из «зол» многих избирательных кампаний — использованием административного ресурса как инструмента политической коррупции, присутствует в вышеупомянутом сборнике «Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях»85. Как отметил эксперт Ве-
81 Между тем в Сборнике позиций Венецианской комиссии о референдумах (CDI(2011)002 Комиссия отметила, что не существует международного или европейского стандарта относительно применения инструментов прямой демократии на национальном и прочих уровнях (п. 3.2). Общая практика в Европе заключается в том, что национальный референдум должен быть предусмотрен конституцией (п. 3.1).
82 Там же (п. 3.1).
83 Об использовании административного ресурса на выборах см. далее.
84 См. Кодекс надлежащей практики проведения референдумов, Пояснительный доклад.
85 См.: Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой. С. 311—382 (ав-
нецианской комиссии, представитель от Российской Федерации А. И. Ковлер, эта проблема попала в поле зрения Венецианской комиссии сравнительно недавно86. Результатом исследований Комиссии стали Доклад о злоупотреблениях административным ресурсом в ходе избирательного процесса и Совместные руководящие принципы по предотвращению и реагированию на злоупотребления административным ресурсом во время избирательного процесса87.
На практике злоупотребление административным (государственным) ресурсом является одним из самых значительных системных противоречий с принципом верховенства права, регулярно выявляющихся в отчетах наблюдательных миссий88. Оно выражается в различных формах — от использования средств связи, автотранспорта, помещений до мобилизации человеческих ресурсов в целях продвижения избирательных кампаний должностных лиц89. Такая практика является широко распространенным явлением во многих европейских странах, а также в других регионах мира90.
Комиссия призывает различать законное использование административного ресурса и злоупотребление им. Первое разрешено законом в целях надлежащего функционирования институтов (например, распределение государственных средств политическим партиям и кандидатам в целях агитации). Второе будет противоречить надлежащему использованию средств и должно наказываться по закону.
В Докладе Комиссией выделяются следующие рекомендации, которые составляют основные принципы регулирования в отношении применения админи-
тор статьи «Административный ресурс как инструмент политической коррупции: позиции Венецианской комиссии» — А. И. Ковлер).
86 См.: Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой. С. 371.
87 CDL-AD(2013)033, CDL-AD(2016)004 приняты Венецианской комиссией и Советом по демократическим выборам.
88 Данное понятие, как отмечает Комиссия, выглядит очень широким. Прежде всего, это противоправное поведение государственных служащих, политических кандидатов и партий, направленное на оказание влияния на итоги выборов. Кроме того, это любые материальные и нематериальные ресурсы, используемые государственными служащими и иными кандидатами на выборах, полученные в результате их контроля над персоналом и/или финансами в государственном секторе, а также доступа к государственным возможностям, либо получаемые в результате авторитетного общественного положения, которые могут трансформироваться в любые формы поддержки кандидатов и государственных служащих и/или в получение необоснованных преимуществ партиями и кандидатами благодаря их связям с правительственными учреждениями. См. CDL-AD(2013)033, 1С (п. 12).
89 См. CDL-AD(2013) (п. 13).
90 См. CDL-AD(2013)033 (п. 1, 17).
стративного ресурса во время избирательных процессов (в том числе выработанные судебной практикой): 1) принцип баланса сил и равенства, включая равные возможности и справедливый доступ политических партий и кандидатов к государственным ресурсам и СМИ; 2) высокие стандарты этического поведения, политическая и правовая культура «честной игры», кон-сенсусный подход политических сил (модель саморегулирования); 3) прозрачность и свобода информации; 4) принцип нейтральности: беспристрастность всех заинтересованных сторон, включая государственные и квазигосударственные органы; 5) четкая, понятная и предсказуемая система законодательных санкций, формирование взгляда на такие правонарушения как на коррупцию в целом, проработанное избирательное и уголовное законодательство, законодательство о финансировании политических партий и избирательных кампаний; 6) жесткий институциональный контроль (парламентский, судебный, прокурорский, независимая счетная палата и др.)91.
И наконец, ставшее наиболее актуальным направление деятельности Комиссии с точки зрения выработки общих правил и рекомендаций — цифровые технологии.
Как отметила Венецианская комиссия в Докладе об использовании цифровых технологий в избирательных кампаниях91, применение цифровых технологий, с одной стороны, облегчает жизнь людей (особенно в чрезвычайных условиях — пандемий, кризисов и т. п.). Использование цифровых технологий и социальных медиа произвело революцию в реализации людьми свободы выражения мнений и получения информации. Эта трансформация меняет многие аспекты социальной и политической жизни, в том числе отношения между государством и гражданином93. С другой стороны, эти процессы повышают риски злоупотреблений и правонарушений в различных сферах жизни. Такие риски присутствуют и при применении «цифры» в избирательных кампаниях.
Крупные транснациональные корпорации имеют глобальный контроль над потоком информации и та-
91 СDL-AD(2013)033 (п. 26—29, 33, 112—132, разд. VI).
92 CDL-AD(2019)016. Это исследование следует рассматривать как дополнение к предыдущим документам Совета Европы по этой теме, в частности к Докладу Совета Европы 2017 г. «Информационный беспорядок» и Исследованию Совета Европы 2017 г. об использования Интернета в избирательных кампаниях. Совет Европы остается единственной международной организацией, которая установила межправительственные стандарты в области электронного голосования.
93 Из общего числа почти 8 млрд жителей планеты более половины являются пользователями Интернета и более трети — активными пользователями социальных сетей. Среднестатистический пользователь Интернета ежедневно проводит в Сети около 6 часов (хотя разные возрастные группы используют сети для различных целей).
ким образом имеют возможность формировать политический дискурс и общественное мнение. Кроме них в сети действует множество частных акторов. Стало крайне затруднительно идентифицировать достоверную информацию и привлекать к ответственности за незаконное поведение и дезинформационную тактику в Интернете. Комиссия отмечает отсутствие юридических, социальных или технических инструментов для своевременного выявления «фейков» и прекращения их распространения, что дополняется трудностями расследования и судебного преследования такого поведения94. В последние годы проблемой для многих государств стало иностранное вмешательство в выборы через использование социальных сетей. Организованные манипуляции в социальных сетях впервые были обнаружены в 2010 г., и к 2011 г. подробные сведения о таких организациях появились в 28 странах.
Такая обстановка потенциально подрывает осуществление права на свободные выборы и создает значительные риски для функционирования избирательных систем, влечет новые формы неправомерного вмешательства в право голоса и право баллотироваться на выборах (ст. 3 Протокола № 1), право на свободу выражения мнений (ст. 10 ЕКПЧ), право на уважение частной жизни (ст. 8 ЕКПЧ). Противоречивость указанных процессов проявляется в том, что государства несут не только негативное обязательство воздерживаться от вмешательства в права человека, но и позитивную ответственность за защиту этих прав. Значительное расширение использования различных устройств и информации, собранной с помощью этих устройств, способно сделать доступной широкому кругу лиц деликатную или чувствительную личную информацию95.
На уровне Организации Объединенных Наций в Совместной декларации о свободе выражения мнений и Интернете от 1 июня 2011 г.96 уже было отмечено, что подходы к регулированию, разработан-
94 Феномен под названием «фейковые новости» привлек мировое внимание после президентских выборов в США в 2016 г.
95 См. Декларацию Комитета министров 2013 г. о рисках для основных прав, связанных с цифровым отслеживанием и другими технологиями наблюдения. По данным на 2021 г., число установленных в крупных городах камер наблюдения составляет 1,15 млн в Пекине (218 камер на 1 кв. км), 626,1 тыс. в Лондоне (399 на 1 кв. км), 193 тыс. в Москве (11 на 1 кв. км), 39,5 тыс. в Токио (18 на 1 кв. км), 31,5 тыс. в Нью-Йорке (26 на 1 кв. км), 26,8 тыс. в Париже (254 на 1 кв. км), 11,5 тыс. в Берлине (почти 20 на 1 кв. км), 8 тыс. камер в Риме (чуть более 6 камер на 1 кв. км).
96 Декларация, подписанная Специальным докладчиком
ООН по вопросам свободы мнений и их выражения, предста-
вителем ОБСЕ по вопросам свободы СМИ, Специальным до-
кладчиком ОАГ по вопросам свободы выражения мнений и
ные для других средств связи, таких как телефонные услуги или вещание, сильно отличаются от тех, которые необходимы для Интернета. Более поздняя Совместная декларация от 3 марта 2011 г. о свободе выражения мнений, а также «фейковых» новостях, дезинформации и пропаганде подчеркивает необходимость соблюдения приоритетности свободы слова.
Основные рекомендации Венецианской комиссии, касающиеся применения цифровых технологий в сфере выборов и избирательного права, сводятся к следующим:
1) любые меры по борьбе с «информационным беспорядком» должны разрабатываться с большой осторожностью, чтобы не подрывать принцип сетевой нейтральности. Критерии необходимости и соразмерности должны всегда соблюдаться. Четкие критерии сбалансированности конкурирующих прав должны быть закреплены в законодательстве и эффективно защищаться различными механизмами правосудия.
В принципе Интернет должен оставаться открытой платформой. В борьбе с «фейковыми» новостями необходимо использовать альтернативные средства, такие как более тщательная проверка фактов, внедрение программ медиаграмотности, направленных на повышение осведомленности о проблемах, разработка индикаторов и способов обнаружения ложного контента, а также инвестиции в качественную журналистику;
2) тем не менее проблему «дезинформационного беспорядка» нельзя оставлять без внимания. Поскольку социальные медиа и Интернет не должны быть пространством, находящимся вне правовых параметров, существует настоятельная необходимость поиска урегулирования коллизий прав, позволяющего обеспечить разумную защиту частной жизни, политических и коммерческих интересов. Отсутствие или недостаточное регулирование Интернета и социальных сетей не оставляют пользователям никаких юридических средств для защиты их данных, свободы выражения мнений и целого ряда иных прав;
3) на европейском региональном уровне ряд рекомендаций Совета Европы направлен на обеспечение того, чтобы электронное голосование гарантировало всеобщее, равное, свободное и тайное избирательное право91. Ряд рекомендаций включают положения об организационных требованиях, подотчетности, надежности и безопасности систем98. Результаты иссле-
Специальным докладчиком АЧПР по вопросам свободы выражения мнений и доступа к информации.
91 См. Рекомендации Комитета министров СМ/ Rec(2004)11, СМЖес(2011)5.
98 Дополнительный протокол 2011 г. к Конвенции Совета Европы о защите физических лиц в отношении автоматической обработки персональных данных (ЕТС № 108 от 1981 г.) устанавливает стандарты для создания надзорных органов по
дований Совета Европы 2017 г. о выборах позволили выявить ряд проблем, связанных с честностью и легитимностью избирательных процессов, таких как отсутствие прозрачности агитации и расходов, правдивости сообщений, используемых в цифровой рекламе, а также крупномасштабные вторжения в частную жизнь, отсутствие журналистского фильтра для проверки фактов, возросшее количество дезинформации и лакуны в регулировании избирательной кампании (например, невозможность обеспечить соблюдение периодов молчания). Делается вывод о том, что «существующая нормативная база больше не является достаточной для поддержания равных условий для политической конкуренции и ограничения роли денег в избирательных кампаниях»;
4) Будапештская конвенция Совета Европы о ки-берпреступности (ЕТБ N0. 185 2001 г.)99 рассматривает два типа угроз электоральной демократии. Во-первых, посягательства на конфиденциальность, целостность и доступность компьютеров, участвующих в выборах, а также данных, которые осуществляются в таких формах, как незаконный доступ к компьютерным системам (ст. 2), незаконный перехват данных (ст. 3), вмешательство в данные и системы (ст. 4, 5) и др. Во-вторых, дезинформационные операции, когда нарушаются правила защиты персональных данных, освещения в средствах массовой информации или трансляции выборов, происходит вмешательство в функционирование систем, подмена конфиденциальных данных. Эти операции в различных национальных системах могут и не попадать в состав преступлений в сфере компьютерной информации. Основная проблема заключается в том, что данные и, следовательно, электронные доказательства изменчивы и часто хранятся поставщиками услуг в иностранных юрисдикциях или хранятся в нескольких, меняющихся или неизвестных, юрисдикциях. Это одна из причин, по которой киберпре-ступность и другие киберугрозы электоральной демократии редко преследуются в судебном порядке. Поэтому крайне важно, чтобы государства предо-
защите персональных данных. Рекомендация № 1 Комитета министров 1999 г. R(99)5 для защиты частной жизни в сети Интернет и Рекомендация СМЖес(2016) 1 о защите и поощрении права на свободу выражения мнений и права на частную жизнь в отношении сетей включают руководящие принципы защиты физических лиц в отношении сбора и обработки персональных данных в информационных каналах. Рекомендация СМ/Яес(2010)13 2010 г. о защите физических лиц в отношении автоматической обработки персональных данных в контексте профилирования предусматривает условия для такой обработки и устанавливает подробный перечень информации, необхо -димой для предоставления субъектам данных. Имеется также Рекомендация Комитета министров СМЖес(2012)3 о защите прав человека в отношении поисковых систем.
99 Не подписана и не ратифицирована Россией.
ставляли своим органам уголовного правосудия необходимые полномочия для обеспечения соответствующих доказательств. Стороны Будапештской конвенции обязаны сделать это в соответствии со ст. 16—21100;
5) необходима тщательная оценка национальных нормативно-правовых баз, связанных с политической коммуникацией и избирательными процессами, для обеспечения справедливости и честности выборов в автономном режиме, а также в режиме онлайн в соответствии с установленными принципами101. В частности, требуется обеспечить более эффективную защиту избирателей от недобросовестной практики и манипуляций. Государствам рекомендуется рассмотреть необходимость введения дополнительных защитных мер в отношении данных, которые выходят за рамки нынешних понятий защиты персональных данных и конфиденциальности. В этом же контексте следует рассматривать потенциальную совместную ответственность интернет-посредников (операторов) за контент, который они хранят, в соответствии с принципами законности, необходимости и соразмерности. Такая ответственность должна наступать в случае, если они не принимают срочных мер по ограничению доступа к контенту или услугам, как только им становится известно об их незаконном характере102. Кроме того, рекомендуется повышать прозрачность обработки данных и запрещать незаконную обработку персональных данных в социальных сетях. Эти действия могут быть предприняты путем взаимодействия с поставщиками услуг социальных сетей103;
6) ряд стран уже приняли (или собираются принять) законодательство, регулирующее онлайн-кон-тент и противодействующее дезинформации, исполь-
100 См. также Конвенцию о защите физических лиц в отношении автоматической обработки персональных данных 1981 г., открытую для любой страны мира и устанавливающую ряд международных стандартов. 10 октября 2018 г. 21 государство —член Конвенции подписали новый протокол, модернизирующий указанную Конвенцию. Модернизированная конвенция укрепляет принципы защиты данных, требуя, чтобы данные обрабатывались справедливо и прозрачно; кроме того, вводятся дополнительные гарантии и признаются новые категории данных, имеющих конфиденциальный характер. Дополнительные гарантии особенно применимы к обработке таких конфиденциальных данных, как политическое мнение. Модернизированная Конвенция также предусматривает более детальные положения о трансграничных потоках данных, дополнительных требованиях к контролерам данных.
101 См. Декларацию Комитета министров Ded(13/02/2019)1 от 13 февраля 2019 г. о манипулятивных возможностях алго -ритмических процессов.
102 См. Рекомендацию СМЖес(2018)2 о роли и ответственности интернет-посредников.
103 См. Рекомендацию СМЖес(2012)4 о защите прав чело-
века в отношении услуг социальных сетей.
зуемой в политических целях на выборах104. Германия была первой страной, которая предписала интернет-посредникам (таким как Facebook, Instagram, Twitter, YouTube) предусмотреть возможность незамедлительного удаления данных по жалобе на любой незаконный контент, обозначенный как таковой в уголовном кодексе; такие сведения должны быть заблокированы или удалены в течение 24 часов. В ноябре 2018 г. французский парламент также принял закон о борьбе с манипулированием информацией во время избирательных периодов, который направлен на выявление и пресечение преднамеренного распространения ложных или вводящих в заблуждение фактов на онлайн-платформе в течение трех месяцев до выборов. Этим примерам последовали и другие страны;
7) для решения всех указанных задач необходимо обеспечить принятие дальнейших мер с учетом глобальной взаимозависимости и перспективы, в частности:
а) признать транснациональный характер проблемы и укрепить международные нормативные основы в целях создания более эффективных механизмов транснационального сотрудничества между государствами и частными субъектами; по возможности следует также обеспечить большее единообразие нацио -нального законодательства;
б) установить уголовную ответственность за ки-бератаки против конфиденциальности, целостности и доступности данных в соответствии с Будапештской конвенцией о киберпреступности;
в) предоставить органам уголовного правосудия необходимые полномочия для поиска и обеспечения электронных доказательств нарушений правил защиты персональных данных, данных о финансировании (где применимо), правил освещения в средствах массовой информации или трансляции выборов;
г) подготовить национальные органы по управлению выборами к чрезвычайным ситуациям и создать организацию по управлению кризисными ситуациями; эти органы должны быть обеспечены достаточными ресурсами и профессиональной подготовкой для широкого внедрения цифровых технологий при одновременном устранении связанных с ними рисков кибербезопасности;
д) продолжить работу над нормативной и судебной моделью, основанной на совместной ответствен-
104 Закон о сетевом правоприменении, вступивший в силу в Германии в начале 2018 г., предусматривает штрафы до 50 млн евро, которые применяются даже в том случае, если преступление не было совершено в Германии. В США более ранний закон «О честной рекламе» предусматривает правила раскрытия информации и отказа от ответственности в отношении онлайн-политической рекламы. Кроме того, в некоторых странах были созданы или создаются специализированные подразделения по борьбе с «информационными беспорядками».
ности частных и государственных субъектов, а также на различных подходах к урегулированию и разрешению конфликтов. В этих целях необходимо содействовать саморегулированию, например обязательному принятию кодексов этики и корпоративной социальной ответственности среди интернет-провайдеров, поисковых систем, компаний социальных сетей и всех заинтересованных участников;
е) пересмотреть (в случае необходимости) правила и положения национальных законов о выборах, их финансировании и политической рекламе;
ж) повышать качество журналистики, точность и надежность новостей, укреплять средства массовой информации и доверие к СМИ, особенно в отношении местных медиаресурсов;
з) содействовать укреплению правовой и политической культуры граждан, активизировать усилия по повышению медиаграмотности (включая социальную медиаграмотность) посредством образования и пропаганды.
Указанные рекомендации получили окончательное оформление в одной из недавних работ Комиссии — Принципах использования цифровых технологий в избирательных процессах в соответствии с основными правами человека105. В рассматриваемом документе, в частности, подчеркивается, что новые вызовы демократии и избирательным процессам значительно усложняются из-за отсутствия как четких стандартов в сфере цифровизации, так и универсальных международных подходов. Такие подходы, по мнению Комиссии, на всех стадиях избирательного процесса должны включать: перевод активной общественной дискуссии в цифровую среду; наличие полномочий у компетентного органа по организации выборов или судебного органа требовать от частных компаний удаления из сети Интернет нарушающего законодательство контента; законодательную защищенность открытости Интернета и нейтралитета Сети; эффективную защиту персональных дан-ных106; проведение постоянного и систематического мониторинга соблюдения законодательства о политической рекламе и ответственности операторов систем; адаптацию конкретных международных норм к новым технологическим условиям и развитие институционального потенциала для борьбы с новыми киберугрозами; укрепление сотрудничества между
105 См. CDL(2020)020.
106 О практике ЕСПЧ, касающейся защиты персональных данных, см.: URL: https://rm.coe.int/case-law-on-data-protection/1680766992. См. также: Руководство по статье 8 Европейской конвенции о правах человека — право на уважение частной и семейной жизни. ЕСПЧ, 2018. URL: https:// www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_8_ENG.pdf. По сообщениям СМИ, в апреле 2021 г. произошла очередная утечка личных данных пользователей Facebook, от которой пострадали 533 млн человек из 106 стран.
государственным и частным секторами и международного сотрудничества; внедрение механизмов саморегулирования.
В постановлении, направленном против массового блокирования онлайн-контента, ЕСПЧ признал: «Интернет в настоящее время стал одним из основных средств осуществления права на свободу выражения мнений и информации, обеспечивая при этом важнейшие инструменты для участия в деятельности и дискуссиях по политическим вопросам и вопросам, представляющим общий интерес»107. Суд далее разъяснил, что ограничение доступа к источнику информации совместимо с Конвенцией только в том случае, если существует строгая правовая основа, в том числе обеспечивающая гарантию судебного пересмотра для предотвращения возможных злоупотреблений.
ЕСПЧ также отметил: «Учитывая важную роль Интернета в расширении доступа общественности к новостям и содействии распространению информации»108 функция блогеров и пользователей социальных сетей может быть приравнена к функции «общественного сторожевого пса» в том, что касается защиты ст. 10 ЕКПЧ (свобода выражения мнения)109. Тем не менее, как уже упоминалось ранее, ст. 10 не гарантирует неограниченной свободы выражения мнений; ограничения могут допускаться, например, в целях защиты права на частную жизнь (ст. 8 ЕКПЧ), если используемые средства соразмерны преследуемой цели.
Основные принципы и руководящие начала организации и проведения свободных выборов могут подвергаться повышенным угрозам и вызовам в период чрезвычайных ситуаций, к которым относится и современная пандемия110.
Комиссия отметила, что в таких условиях проведение выборов может быть проблематичным с точки зрения базовых стандартов. Так, в ряде стран Евросоюза выборы или референдумы были отложены.
107 Ahmet Yildirim v. Turkey, App. No. 3111/10 (ECtHR, 18 December 2012). См. также Cengiz and Others v. Turkey, App. No. 48226/10 and 14027/11 (ECtHR, 1 December 2015).
108 См. дело «Дельфи А. С. против Эстонии» [Большая палата], § 133, ЕСПЧ 2015.
109 См. дела Magyar Helsinki Bizottsag v. Hungary, App. No. 18030/11 (ECtHR, 8 November 2016), Animal Defenders International v. the United Kingdom, App. No. 48876/08 (ECHR, 2013).
110 См. CDL-AD(2020)018. Промежуточный доклад о мерах государств — членов ЕС, принятых в результате кризиса
COVID-19, и их влиянии на демократию, верховенство права и основные права (разд. VI).
В связи с этим Комиссия изложила ряд рекомендаций, позволяющих сохранить «законность, легитимность и пропорциональность» вводимых в этих целях ограничений. Прежде всего условия отмены или переноса выборов должны быть закреплены в конституции или конституционном законе. Далее, отсрочка выборов должна быть настолько краткой, насколько позволяют обстоятельства (в идеале она не должна превышать срок в шесть месяцев, с возможностью продления), а решение об этом должно быть принято или утверждено парламентом страны. Государство должно использовать дополнительные ресурсы в целях соблюдения требований безопасности при организации и проведении выборов. Избирательная кампания в период эпидемии должна проводиться в основном в электронных масс-медиа, «живые» контакты кандидатов с населением следует ограничить. Сюда же относятся: растянутый срок голосования (несколько дней), голосование на открытом воздухе, использование индивидуальных средств защиты, дистанцирование и прочие санитарные меры. Кроме того, можно использовать дистанционные способы голосования. При этом, по мнению Комиссии, ни в одном государстве пока нет систем, отличающихся абсолютной надежностью, в связи с чем возникают риски с точки зрения свободы и тайны голосования.
Таким образом, начиная с 2002 г., когда органами Совета Европы были сформулированы основные стандарты избирательного права для стран-членов, Комиссия проделала весьма значительную исследовательскую работу в стремлении адаптировать применение указанных стандартов к современным процессам развития новых технологий и знаний. Влияние такого развития, как показывает история, диалектично: технический и научный прогресс сопровождается негативными явлениями, для борьбы с которыми требуются не только технологические усилия, но и серьезные правовые меры. Не случайно в последние 10 лет Венецианская комиссия активно включена в работу по выработке правовых рекомендаций в сфере взаимовлияния информационных технологий и прав человека, в том числе избирательных прав. В настоящее время такие исследования привели к выработке Комиссией новых видов стандартов — принципов использования цифровых технологий в избирательных процессах. На очереди — масштабное изучение Комиссией различных аспектов влияния современного этапа научно-технической революции на весь комплекс прав человека и достоинство личности111.
111 В частности, в 2016 г. Комиссия представила компиляцию по вопросам биоэтики. См. CDL-Pl(2016)013.
Список литературы
Bodnar E. The level of protection of the right to free elections in the practice of European Court of Human Rights // Electoral Rights in Europe: Advances and Challenges / ed. by H. Hardman, B. Dickson. Routledge, 2017. Lecuyer Y. The Right to Free Elections. Strasbourg, 2014.
Венецианская комиссия о выборах и избирательных технологиях / под ред. Т. Я. Хабриевой. М., 2020.
Капустин А. Я., Ковлер А. И., Белялова А. М., Лебедева Я. И., Фокин Е. А. Практика рассмотрения межгосударственных жалоб в международных судах: история вопроса и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 6 (85).
Правосудие в современном мире: монография / под ред. В. М. Лебедева, Т. Я. Хабриевой. 2-е изд. М., 2017.
Хабриева Т. Я. Избранные труды. Т. 1. М., 2018.
References
Bodnar E. The level of protection of the right to free elections in the practice of European Court of Human Rights. Electoral Rights in Europe: Advances and Challenges. Ed. by H. Hardman, B. Dickson. Routledge, 2017.
Justice in the Modern World. Ed. by V. M. Lebedev, T. Y. Khabrieva. 2nd ed. Moscow, 2017. 784 p. (In Russ.)
Kapustin A. Ya., Kovler A. I., Belyalova A. M., Lebedeva Ya. I., Fokin E. A. Inter-State Applications in International Courts: History and Prospects. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2020, no. 6, pp. 116—134. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2020.056.
Khabrieva T. Y. Selected works. Vol. 1. Moscow, 2018. 560 p.
Lecuyer Y. The Right to Free Elections. Strasbourg, 2014.
Venice Commission on Election and Electoral Technologies. Ed. by T. Y. Khabrieva. Moscow, 2020. 400 p. (In Russ.) Информация об авторах
Сергей Вениаминович Чиркин, ведущий научный сотрудник отдела научного обеспечения деятельности секретариата делегации Российской Федерации в Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Яна Игоревна Лебедева, младший научный сотрудник отдела научного обеспечения деятельности секретариата делегации Российской Федерации в Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации