CC BY
44Протопопова П.
Магистр Санкт-Петербургский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОГО АППАРАТА И ЮРИДИЧЕСКОГО СОДЕРЖАНИЯ НОРМ РОССИЙСКОГО И ИНОСТРАННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГУЛИРУЮЩИХ ЗАРУБЕЖНУЮ ИНВЕСТИЦИОННУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Аннотация: в статье проведен анализ терминологического аппарата в исследование юридического содержания норм российского и иностранного законодательства в рамках рассматриваемого вопроса.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, правовое регулирование, юридическое содержание.
COMPARATIVE ANALYSIS OF THE TERMINOLOGICAL APPARATUS AND THE LEGAL CONTENT OF THE NORMS OF RUSSIAN AND FOREIGN LEGISLATION GOVERNING FOREIGN INVESTMENT ACTIVITIES
Annotation: the article analyzes the terminological apparatus within the framework of legal regulation of foreign investments. A study was made of the legal content of the norms of Russian and foreign legislation in the framework of the issue under consideration. Keywords: foreign investment, legal regulation, legal content.
Публичное право представляет собой совокупность законов, касающихся отношений между отдельными лицами и правительством. Инвесторы являются частными лицами, и правительство регулирует инвестиции. Поэтому закон об инвестировании является публичным правом.
Инвестиционное законодательство регулирует инвестиции в целом и, среди прочего, затрагивает следующие вопросы:
Он определяет важные термины, такие как инвестиции и инвесторы. Международные инвестиционные соглашения - это международное инвестиционное законодательство, определяющее эти условия. Национальные законы также посвящают определенные положения для определения инвестиций и инвестора. При этом инвестиционный закон регулирует инвестиции.
Например, многие международные соглашения определяют инвестиции как нечто, установленное в соответствии с законодательством принимающей страны. Основная цель такого определения заключается в обеспечении того, чтобы инвестиции были надлежащим образом зарегистрированы и лицензированы в соответствии с законодательством принимающей страны. Как уже обсуждалось ранее, инвестиционное право классифицирует инвестиции в различные категории, такие как прямые иностранные инвестиции, портфельные инвестиции, внутренние инвестиции и т. д.
Прием и установление инвестиций - инвестиционное право регулирует вступление иностранных инвестиций в принимающую страну. Каждое государство, возможно, пожелает ограничить инвестиции в определенные сектора экономики государству или отечественным изобретателям. Инвестиционное законодательство устанавливает требования к созданию предприятий для осуществления инвестиционной деятельности и форм предприятий. Это также включает ограничения на владение и связанные с этим проблемы.
Принимающая страна требует международного инвестиционного права для обращения с иностранными инвесторами так же, как национальные инвесторы. Однако принимающая страна не может относиться к иностранным инвесторам одинаково с отечественными инвесторами. Стоит отметить, что обычное международное право не обязательно требует от государств расширения национального режима для иностранных инвесторов. Такой национальный режим обеспечивается двусторонними инвестиционными договорами и/или национальным законодательством.
Инвестиционное законодательство предоставляет гарантии инвесторам. Международное инвестиционное право направлено на обеспечение иностранных инвесторов. История показала национализацию и экспроприацию прямых иностранных инвестиций. Таким образом, обычное международное инвестиционное право гарантирует инвесторам защиту от этих и других форм экспроприации инвестиций.
Определение инвестора и инвестиций является ключом в сфере применения прав и обязательств инвестиционных соглашений и к установлению юрисдикции арбитражных трибуналов, основанных на инвестиционных договорах. Что касается определения инвестиций, то большинство инвестиционных соглашений использует открытый подход, который способствует широкому определению инвестиций. Тем не менее, последние изменения в двусторонних типовых договорах содержат пояснительные примечания с дополнительной квалификацией и
разъяснениями в отношении термина «инвестиции». В исследовании далее рассматривается определение инвестиций в рамках ICSID, а также прецедентное право, не связанное с ICSID, для юрисдикционных целей.
В международном праве твердо установлен принцип, согласно которому гражданство инвестора как физического лица определяется национальным законодательством государства, гражданство которого заявлено. Однако некоторые инвестиционные соглашения вводят альтернативные критерии, такие как требование о проживании или местожительстве. Конвенция МЦУИС требует установления гражданства по двум важным датам: дате согласия на арбитраж и дате регистрации. Конвенция не распространяется на лиц с двойным гражданством, если одно из государств является одним из Договаривающихся государств.
Право на выдачу и снятие гражданства физических лиц остается частью суверенного государства. Вопрос, стоящий перед трибуналами, заключается в том, может ли государство отказаться от признания гражданства заявителя. Практика международного права по вопросам гражданства развивалась, прежде всего, в контексте дипломатической защиты.
В некоторых двусторонних инвестиционных договорах (ДИД) содержится единое определение «национальный», которое применяется к обеим сторонам. Другие ДИД предлагают два определения, одно из которых относится к одной Договаривающейся стороне, а другая - ко второй Договаривающейся стороне. Например, двусторонний инвестиционный договор Финляндии и Египта предусматривает, что термин «национальный» означает
«A) В отношении Финляндии физическое лицо, являющееся гражданином Финляндии в соответствии с законодательством Финляндии.
б) В отношении Египта, индивидуума, который является гражданином Египта в соответствии с египетским законом ». Двусторонний инвестиционный договор России и США определяет национальное значение:
«A) Для Соединенных Штатов - физическое лицо, которое является гражданином Соединенных Штатов, как определено в разделе III Закона об иммиграции и гражданстве.
б) для России, физического лица, обладающего гражданством России, в соответствии с его законами ».
Некоторые инвестиционные соглашения требуют некоторой связи за пределами гражданства. Например, в статье 1 (3) (Ь) ДИДа Германии-Израиля говорится, что термин «граждане» означает в отношении Израиля «израильские граждане, являющиеся постоянными жителями Государства Израиль».
Критерий постоянного проживания иногда используется в качестве альтернативы гражданству или национальности. Например, в случае ДИДа Канады-Аргентины термин «инвестор» означает «) любое физическое лицо, обладающее гражданством или постоянно проживающих в Договаривающейся Стороне в соответствии с ее законами ».
Физические лица, охваченные Договором к Энергетической хартии (ДЭХ), также определяются с учетом национальных законов каждого государства, определяющих гражданство или гражданство, а также распространяют покрытие на постоянных жителей: «Инвестор» означает:
«а) в отношении Договаривающейся стороны:
О физическое лицо, постоянно проживающее в этой Договаривающейся Стороне в соответствии с применимым законодательством».
Статья 201 НАФТА в равной степени частично предусматривает: «Национальный означает физическое лицо, являющееся гражданином или постоянным резидентом какой-либо Стороны». Новая модель Канады FIPA, которая заменяет модель FIPA 2004 года, охватывает граждан, а также постоянных жителей Канады, но он прямо предусматривает, что физическое лицо, являющееся гражданином обеих договаривающихся сторон, считается исключительно гражданином стороны его или ее доминирующего или эффективного гражданства. Не многие инвестиционные соглашения касаются вопроса о двойном гражданстве. Тем не менее, Дольцер и Стивенс говорят, что в отсутствие договорного регулирования будут применяться общие принципы международного права, согласно которым будет действовать «эффективная» гражданственность личности.
Статья 25 (1) Конвенции МЦУИС предусматривает, что: «Юрисдикция Центра распространяется на любой юридический спор, возникающий непосредственно из инвестиций между Договаривающимся государством [...] и гражданином другого Договаривающегося Государства [...]». Что касается физических лиц, то согласно статье 25 (2) Конвенции «гражданин другого Договаривающегося государства» означает:
«А) Любое физическое лицо, имеющее гражданство какого-либо Договаривающегося Государства, не являющегося государством-участником спора, в день, когда стороны согласились представить такой спор в порядке примирения или арбитража, а также на дату регистрации запроса в соответствии с пунктом (3) статьи 28 или пунктом (3) статьи 36, но не включает в себя
любое лицо, которое на какой-либо день также имело гражданство соприкасающегося государства-участника в споре ».
Конвенция МЦУИС требует от заявителей установить, что они имеют гражданство Договаривающегося Государства в две разные даты: дату, когда стороны согласились на юрисдикцию МЦУИС и дату регистрации запроса на арбитраж. Продление договорных прав постоянным жителям не может распространять юрисдикцию МЦУИС за пределами граждан Договаривающихся государств в соответствии с Конвенцией МЦУИС. В отношении двойного гражданства Конвенция МЦУИС исключает двойное гражданство, если одно из национальностей принадлежит государству пребывания.
В данном контексте необходимо озвучить, что Российская Федерация хотя и подписала Конвенцию МЦУИС, но не ратифицировало ее. В связи с чем, положения, рассмотренные выше, не распространяются на российских инвесторов, как иностранных.
В соответствие со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», иностранный инвестор (в контексте физического лица) -<...>; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.
В данном контексте мы можем говорить о том, что в определении физического лица-инвестора - нет различий в подходе между странами. МЦУИС запрещает подачу иска лицу, который обладает сразу 2 гражданствами стран, которые являются сторонами соглашения.
Представляется необходимым рассмотреть подход относительно детерминации юридического лица как иностранного инвестора.
Вопросы, связанные с гражданством юридических лиц, могут быть еще более сложными, чем для физических лиц. Сегодня компании действуют таким образом, что очень сложно определить национальность. Уровни акционеров, как физических, так и юридических лиц, работающих в разных странах и в разных странах, создают традиционную картину компании, созданной в соответствии с законами той или иной страны и имеющей центр ее деятельности в той же стране, более редкой, чем общая ситуация. Весьма распространено, что компания может быть создана в соответствии с законодательством страны А, иметь свой центр контроля в стране Б и заниматься своим основным бизнесом в стране. Трибуналы обычно воздерживаются от участия в основных расследованиях контроля компании, и они имеют, как правило, применяли проверку регистрации или места, а не контроль при определении гражданства юридического лица.
Соответственно, общая практика инвестиционных договоров конкретно определяет объективные критерии, которые делают юридическое лицо национальным для целей соглашений, а не просто полагаются на термин «национальность» и международные закон. Поскольку используемые объективные критерии могут включать в себя инвесторов, которым Сторона не желает расширять защиту договора, некоторые договоры сами включают «отказ в предоставлении льгот», позволяющий исключить инвесторов в определенных категориях.
Правительства Организация экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) часто сталкиваются с просьбами своих инвесторов выступать от их имени в их отношениях с принимающим государством до того, как будут представлены любые арбитражные требования. Похоже, что в таких ситуациях правительственные определения по национальности инвестора основаны не исключительно на положениях ДИД, но часто используют разные, более гибкие тесты. Конвенция МЦУИС, которая ограничивает юрисдикцию Центра спорами между одним договаривающимся государством и гражданином другого договаривающегося государства, предусматривает конкретные правила о гражданстве требований в его статье 25, а инвестиционные договоры определяют любые другие или дополнительные требования, которые желают договаривающиеся государства, чтобы ознакомиться с заявкой на определение статуса заявителей.
Определение Вашингтонской Конвенции (далее - ICSID) не является явным в отношении того, ограничивается ли участие в правах инвесторами, которые являются частными лицами или могут ли они контролироваться государством. ICSID столкнулся с этим вопросом о доступе к Центру инвестора с правосубъектностью, но под контролем государство в деле CSOB v. Slovak Republic (государство сохранили 65% капитала). Трибунал отметил, что термин «инвестор» в Конвенции относится не только к компаниям с частным капиталом, но также к компаниям, частично или полностью контролируемым государством. Поэтому он решил, что юридическое лицо может иметь доступ в качестве инвестора к ICSID, если он не выступает в качестве государственного агента или не выполняет государственную функцию.
В некоторых инвестиционных соглашениях четко указано, что государственные органы включены. Например, американская модель ДИД и модель БГРА в США охватывают контролируемые государством или контролируемые предприятия. В соответствии со Статьей 1 «Определения» предприятие означает любое юридическое лицо, учрежденное или организованное в соответствии с применимым законодательством, независимо от того, является ли оно некоммерческим или нет, или находится в частной собственности или в государственной собственности или контролируется.
Аналогичным образом, статья 13 (а) (ш) Конвенции, учреждающей Многостороннее инвестиционное агентство, определяет подходящих инвесторов для включения юридического лица «независимо от того, является ли оно частной собственностью [...]». Некоторые инвестиционные соглашения включают в себя помимо государственных органов, самого правительства. Например, в 1996 году в Чешской Республике - Кувейтском ДИД и в 2001 году в Бельгию и Саудовскую Аравию правительство квалифицируется как инвестор.
Различные юридические формы. Некоторые ДИД включают в себя определения, указывающие, что все юридические лица, независимо от формы, могут считаться инвесторами. Например, примерные ДИД США и Канады предусматривают, что инвесторы могут состоять из юридических лиц, включая корпорацию, доверие, партнерство, индивидуальное предпринимательство, совместное предприятие, ассоциацию или аналогичную организацию; и филиал любого такого предприятия.
Швейцарская модель ДИД также предусматривает, что термин «инвестор» относится к «юридическим лицам, включая компании, корпорации, бизнес-ассоциации и другие организации».
Немецкая модель ДИД, помимо вышеупомянутых форм компаний, включает также некоммерческие организации в определении «инвестора». В своей статье 1.2а он определяет «компании» как «любое юридическое лицо, а также любую коммерческую или иную компанию или ассоциацию с юридическим лицом или без него [... ] независимо от того, направлена ли его деятельность на прибыль».
Не существует единого определения того, что составляет иностранные инвестиции. Согласно Джульяру и Карро, отсутствие общего юридического определения связано с тем, что значение термина «инвестиции» варьируется в зависимости от объекта и цели различных инвестиционных инструментов, которые его содержат. Умножение определений инвестиций, таким образом, возникает из распространения различных источников.
Почти все рассмотренные в работе инвестиционные законы включают либо определение «инвестиции», либо «иностранные инвестиции». Более половины законов применяют широкий подход на основе активов и основанный на предпринимательстве. Термин «каждый вид активов» часто используется национальными инвестиционными законами как ведущая формула для введения неисчерпывающего перечня активов, квалифицируемых как инвестиции. Примеры «инвестиций», упомянутых в законах, обычно включают права собственности, доли компаний или других видов интересов в компаниях, требования к деньгам, права на интеллектуальную собственность, коммерческие уступки по публичному праву (включая разведку и эксплуатацию природных ресурсов) и все прочие доходы от инвестиций (в частности, прибыль, проценты, прирост капитала, дивиденды, роялти). В нескольких инвестиционных законах четко указывается, что инвестиции также включают портфельные инвестиции.
Большинство законов включают определение «инвестора» или «иностранного инвестора», которое в целом включает как физических, так и юридических лиц. В подавляющем большинстве законов физические лица включают как внутренних граждан, так и иностранцев, а также могут охватывать тех, кто постоянно проживает за пределами страны пребывания. Юридические лица квалифицируются как инвесторы, если они зарегистрированы в принимающей стране. Юридические лица, зарегистрированные на родине, но имеющие определенный уровень иностранного участия, иногда квалифицируются как иностранные инвесторы. Некоторые страны исключают юридических лиц из определения внутренних инвесторов, например. Афганистан, Куба и Эфиопия.
Более половины инвестиционного законодательства включают положение, определяющее, насколько далеко назад применяется закон об инвестициях, сделанных до вступления в силу закона. Сфера действия закона является самой широкой, если ее применение распространяется на все инвестиции независимо от времени их создания. В качестве альтернативы, закон может исключать существующие инвестиции из сферы его применения. Часто это исключение ограничено во времени, предоставляя уже установленным инвесторам фиксированный период, после которого они также должны будут выполнять новые требования закона. Некоторые законы предоставляют заранее установленным инвесторам возможность добровольно соблюдать новый закон.
Стабилизационные положения защищают инвесторов от будущих изменений в законодательстве и нормативных актах, которые отрицательно повлияют на бизнес. Предмет и область действия положений о стабилизации в законах различны. Некоторые гарантируют
стабильность в отношении всех видов законодательных изменений, в то время как другие сосредотачиваются на конкретных вопросах, таких как изменения в налоговых и таможенных пошлинах. В нескольких законах четко указывается, что законодательные изменения не будут иметь обратного эффекта; некоторые гарантируют стабильность прав инвесторов на определенный период времени (например, Мавритания на 20 лет). Другие заявляют, что инвесторы получают выгоду от «приобретенных прав» национального законодательства до тех пор, пока инвестиции остаются активными (например, Кот-д'Ивуар). Эти заверения контрастируют с более ограничительным подходом к другим законам, в которых государство гарантирует, что будущие законодательные изменения, которые могут негативно повлиять на ситуацию инвесторов, будут применяться только через определенное время. Наконец, несколько законов только гарантируют стабильность инвестиционных контрактов, лицензий и соглашений, которые были заключены государством, несмотря на любые будущие законодательные изменения.
Обязательства по международным инвестиционным соглашениям (МИС) обычно имеют превосходство над нормами в национальных инвестиционных законах. Треть инвестиционного законодательства прямо признает, что существующие международные инвестиционные инструменты, такие как МИС, имеют приоритет над содержанием национальных инвестиционных законов, и что инвесторы будут иметь право на более благоприятный режим, предусмотренный этими международными договорами. Эта статья особенно распространена в странах с переходной экономикой.
Таким образом, очевидно, что подход к детерминации ключевых понятий, таких как «инвестор», «иностранных инвестор», «иностранные инвестиции» у государств достаточно разный. Не существует единой унифицированных определений, являющихся существенными для правового регулирования в рамках иностранных инвестиций.
Пристатейный библиографический указатель:
1. Dolzer R. and M. Stevens, Bilateral Investment Treaties (Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1995. 621p.
2. Carreau, P. Juillard, Droit international économique (3e édition, Dalloz, Paris, 2007)
3. Francis J. Nicholson S.J., The Protection of Foreign Property Under Customary International Law,6B.C.L. Rev. 391 (1965), [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://lawdigitalcommons.bc.edu
4. Tesfaye Abate «Definition and Nature of Investment Law» 281р.
5. The 11th International Days of Statistics and Economics, Prague, September 14-16, 2017 «Global Changes In International Movement Of Capital» Khanifa Tyrkba - Astkhik Nalbandyan - Ani Oganesyan, 214p.
6. UNCITAD Investment Policy Monitor, 2016 [Электронный ресурс] Режим доступа: unctad.org. (дата обращения 15.04.2018)
