CC BY
770
ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. ГОСУДАРСТВО
И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ
H.A. Егиазарян*
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Ключевые слова: компаративистика, сущность сравнительно-правового метода, требования, предъявляемые к сравнительно-правовому анализу.
N.A. Egiazaryan. The comparative law: tendentious and perspectives
The article deals with the problems of current vision of comparative law as a science and a method of scientific research. The author analyzes the views of Russian scientists in this sphere.
Сравнительное правоведение рассматривается как комплексное юридическое понятие, объединяющее в себе базовый гносеологический метод, научную теорию и учебную дисциплину. Научная полемика по вопросу о приоритетности каждого из названных аспектов в настоящее время утратила свою актуальность. Не подвергается сомнению, что компаративистика является сферой фундаментальных исследований, построенной на значительной совокупности знаний относительно предмета, методологии осуществления, становления и развития сравнительно-правового анализа. Акцентирование внимания на конкретных смысловых значениях термина «компаративистика» позволяют более подробно отразить его содержание.
Компаративистика начала зарождаться в качестве отдельного межотраслевого приема исследовательской деятельности. Сравнительно-правовой анализ применяли ученые и мыслители прошлых веков. Так, Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности, в особенности английский парламентаризм
В российской уголовно-правовой доктрине сравнительному исследованию всегда отводилась особая роль. В России, начиная с Петра I, происходило заимствование иностранных типов учреждений и регламентов. Иллюстрацией к генезису отечественного сравнительного правоведения является известное противостояние славянофилов и западников.
Сравнительное правоведение представляет собой использование сравнительно-правового метода при исследовании явлений и процессов право-
* Соискатель Ульяновского государственного университета. [[email protected]]
1 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».
вой действительности. Сущность сравнительно-правового метода заключается в сопоставлении объектов правовой действительности разных государств с целью вымвления сходства или различия между ними, а также терминами, их обозначающими
По мнению Л.Г. Овсепян, сравнительно-правовой метод в уголовном праве представляет собой «научно-обоснованную совокупность приемов исследования законодательства с целью вымвления различий и сходства (общего и особенного) имеющих своим объектом уголовно-правовую действительность, а предметом — уголовно-правовые нормы и институты»2.
А.Н. Козырин определяет компаративистику как метод изучения права, характеризующийся исследованием институтов не одной правовой системы (системы права одного государства), а двух или более систем, преследующий своей целью вымвление общего или различного и противоположного 3.
Справедливо отмечается о необходимости различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного права, а также зарубежный и международный опыт. Односторонний анализ зарубежного права не является компаративным исследованием, как и опыт отдельного государства независимо от его социально-экономической системы, типичности для определенной правовой семьи законодательной базы или международного политического авторитета не может рассматриваться как международно-правовой опыт.
Выделяют ряд основныгх требований правильного и эффективного применения сравнительного исследования, так называемой методологии или правил компаративного анализа. В основе последнего лежит формальнологическая операция сравнения, отсюда эффективность применения такого метода в праве обуславливается соблюдением основныгх формально-логических процедур, большинство из которых адаптированы юристами применительно к исследованию правовых систем. Однако на настоящее время нет единой методологии проведения сравнительного уголовно-правового анализа. Выделяемые критерии разрозненны и приводятся в работах под различной терминологией ситуационно.
К примеру, А.А. Малиновский полагает, что компаративистам следует учитывать следующее. Во-первых, объекты, входящие в предмет сравнительно-правового исследования, должны быть сопоставимы, сравнению
1 См.: Малиновский A.A. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 3-4.
2 Овсепян Л.Г. Охрана безопасности флоры и фауны по уголовному законодательству Республики Армения и России. Владимир, 2008. С. 24.
3 См.: Козырин А.Н. Сравнительно-правовой метод в финансовом праве // Финансовое право. 2009. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».
подлежат лишь однородные объекты; во-вторых, сущностное различие некоторых внешне сходных явлений и процессов правовой действительности, при этом нужно стремиться выявлять причины таких различий; в-третьих, специфику уголовно-правовых систем и их институтов, уникальность юридических терминов и понятий.
Содержательное наполнение одинаковых правовых терминов может существенно различаться в зависимости от внутреннего законодательства 1.
Фактически каждое из отмеченных А.А. Малиновским правил можно объединить единым критерием сопоставимости объектов исследования, на юридическом языке это означает однородность правовой природы.
По Л.Г. Овсепян, методология сравнительного уголовно-правового исследования на микро- и институциональном уровнях предполагает определение:
— принадлежности исследуемого уголовного законодательства к конкретной правовой системе;
— признаков сравниваемых правовых явлений, уголовно-правовых норм и институтов, задач, решение которых обусловило появление и развитие последних;
— функциональных и институциональных связей уголовно-правовых норм и институтов в законодательном массиве страны;
— степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых нормах и институтах уголовного права, особенностей законодательной техники;
— возможности использования полученных результатов в нормотворческой деятельности по совершенствованию и развитию законодательства 2.
Отмеченные пункты более всего отражают алгоритм применения сравнительно-правового метода. Следует согласиться с автором в необходимости учета всех из названных положений. Данные рекомендации обеспечивают полноту и достоверность компаративного анализа. При этом заметим, что указанные рекомендации имеют весьма общий характер и могут быть дополнены новыми стадиями исследовательской работы и общими критериями анализа в рамках каждого из этапов деятельности. В частности, раскрыты признаки, на которые следует обратить внимание при определении типа правовой системы; указаны формально-логические правила осуществления операции сравнения.
Л.Г. Овсепян также выделяет «дополнительные правила» исследования, подразделяемые на формально-юридические и содержательно-юридические. Формально-юридические правила включают анализ:
1 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 4—5.
2 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 28.
— количества нормативны« правовых актов, в которыж решается рассматриваемая проблема;
— обоснованность выбора уровня нормативного регулирования для решения конкретной задачи исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего органа;
— использование новыгх правовых форм (договоры и соглашения);
— применение правил законодательной техники (структура нормативного акта и терминология);
— использование специальны« правовых средств, обеспечивающих соблюдение нормативных актов (мера ответственности и поощрения);
— действие сравниваемых актов во времени в пространстве и по кругу
лиц;
— системная связь с другими нормативными актами;
— наличие в законодательстве множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, а также возможные пути преодоления этой множественности;
— формы и способы обнародования законодательных и иных правовых актов. Введение их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;
— уровень кодифицированности того или иного массива законодательства и формы его систематизации.
К содержательно-юридическим критериям относят:
— содержание и характер сравниваемых правовых явлений (законодательных и правоприменительных актов);
— механизм осуществления межгосударственного взаимодействия по уголовным делам;
— соответствие законодательства, подвергаемого анализу, международно-правовым принципам и нормам
Представляется необходимым более внимательный анализ формальнологических основ использования сравнительно-правовых исследований, а также разработка единой системы специальных иерархически соподчиненных принципов, требований, правил.
Сравнительно-правовое исследование не исключает обращения к другим методам познания: догматическому (формально-логическому), диах-ронному (историко-правовому) и синхронному сравнениям. Совокупное использование данныгх методов позволяет уточнить объем и содержание исследуемого понятия в генезисе и развитии, определить причины формирования, эволюцию, фактическое состояние, перспективы совершенствования
1 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 29—30.
правовых систем и необходимость рецепции зарубежных догм или положений.
Соответственно сочетанию сравнительно-правового с другими сложными приемами познания, образовались самостоятельные направления компаративистского анализа. На настоящее время преобладающим в применении является синхроническое сравнительное исследование.
Разрабатываются и иные способы сравнения, к примеру, нормативный и функциональный. Нормативное сравнение предполагает формальноюридический анализ сходного законодательного материала. Функциональное сравнение основано на сопоставлении различных по сущности и (или) содержанию уголовно'-правовых средств решения аналогичных социальных проблем 1.
В связи с отмеченным обоснованно определить различие смыслового содержания терминов «методология» и «методика».
Н.Ф. Кузнецова определяет обозначаемые ими понятия следующим образом: «Методология — система основополагающих мировоззренческих средств познания сущности, содержания и закономерностей соответствующих явлений и категорий. Методика же представляет собой систему приемов, средств, способов инструментария по сбору и обработке той или иной информации»2.
Представляется, что сравнительное правоведение как методика представляет собой совокупность приемов, способов, рекомендаций и правил применения операции сравнения в юриспруденции. В качестве отдельной области научных знаний компаративистику можно определить как методологию применения сравнительно-правового анализа, науку о средствах сравнительного познания сущности, содержания и закономерностях развития правовых систем.
В.И. Лафитским сравнительное правоведение определяется в качестве совокупности научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм 3.
По Ю.А. Тихомирову, сравнительное правоведение — расширяющаяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права 4.
1 См., напр.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 6.
2 Кузнецова Н.Ф. Методологические аспекты изучения уголовного права // Методологические проблемы правоведения / под ред. М.Н. Марченко. М., 1994. С. 158.
3 См.: Сравнительное правоведение: концептуальные подходы (материалы заседания ученого совета института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ по обсуждению монографии «Сравнительное правоведение: концептуальные подходы» под ред. В.И. Лафитского) // Журнал российского права. 2009. № 5 // СПС «Консультант-Плюс».
4 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.
О формировании специального научного направления справедливо говорить лишь с начала XX в. Основоположником современной теории сравнительного правоведения считается Рене Давид, обосновавший предмет, основные понятия, предложивший типологию правовых систем, получившую в последствии широкое признание.
Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления компаративистики в России: дореволюционный (до 1917 г.), советский (после 1917 г. — 1950-е гг.), послевоенный (1960— 1970-е гг.), современный.
Компаративистский анализ присутствует практически во всех дореволюционных исследованиях. Анализируя применяемость сравнительноправового метода в работах дореволюционных ученых, Л.Г. Овсепян пишет: «Можно утверждать, что в XIX в. в России не было ни одной работы по уголовному праву, в которой не был бы применен сравнительный метод исследования. Возможно, отчасти это делалось в какой-то мере вынужденно; российская уголовно-правовая наука находилась на стадии становления, поэтому многие авторы опирались на труды зарубежных специалистов и в первую очередь немецких криминалистов»1.
Нередко анализ иностранного права преобладал в исследованиях отечественных юристов, не отражая тенденции и динамику развивающегося российского права. В целом дореволюционным работам характерно объективистское описание зарубежного правового опыта 2.
В 1940-е гг. в России формируется целое направление диахронного (историко-сравнительного) уголовно-правового исследования, возникшее в Германии, но не получившее там широкого распространения 3.
Послереволюционный период связан с негативной оценкой зарубежной доктрины и права. В это время компаративистика выполняла не столько академическую, сколько идеологическую функцию. Наука о национальном праве государств капиталистического строя развивалась как отрасль знаний о правовой системе идеологического противника, отражающая недостатки противостоящего законодательства и строя.
По замечанию Н.Ф. Кузнецовой, «серьезным недостатком уголовного права — теории, законодательства, практики — явилось его нарочитое по идеологическим установкам обособление от мировой системы уголовного права. Отрицание вопреки принципу историзма, преемственности до- и послереволюционного уголовного права России»4.
Третий этап (1960— 1980-е гг.) связан с переводом ряда монографий и учебников иностранных авторов, изданием первых отечественных трудов по
1 Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 17—18.
2 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.
3 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 21.
4 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 142.
компаративистике (к примеру, Тиле, Туманова). Источниками сравнительного правоведения также выступали тематические обзоры законодательства зарубежных стран, готовившиеся Всесоюзным институтом советского законодательства (ВНИИСЗ, в настоящее время — Институт законодательства и сравнительного правоведения). Учитывая отсутствие электронных баз иностранного законодательства и политическую замкнутость академического сообщества, высокая роль таких обзоров в актуализации сравнительно-правовых исследований не подвергается сомнению 1.
Третий период развития компаративистики в России Н.Ф. Кузнецова характеризует следующим образом. «Лишь в конце 50-х — начале 60-х гг. появилась реальная возможность для пересмотра роли классовости в праве и классовой борьбы как главной движущей силы социального развития. Конституции СССР и союзных республик 1957 г. объявили государство и право общенародными. Основы уголовного законодательства СССР и республик 1958 г. не вкладывали в понятие общественной опасности преступлений классовых характеристик, как это делали первые УК РСФСР и Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 гг. В середине 80-х новое перестроечное мышление признало приоритет общечеловеческих ценностей, а Конституция 1993 г. — приоритет международного права над внутригосударственным»2.
Современный период характеризует значительное внимание к проблемам сравнительного правоведения и зарубежной правовой культуре. Активно разрабатываются вопросы истории, методологии и функций сравнительного правоведения, типологии правовых систем. Вводится анализ соотношения международного и национального права, предметом сравнения становятся различные аспекты права.
В общих работах по компаративистской теории отмечается, что предмет сравнительного правоведения не совпадает с предметом правового регулирования как общественными отношениями, регламентируемыми уголовным законом. Явления и процессы, рассматриваемые в рамках сравнительного правоведения, много шире и разнообразнее. В их числе: уголовное законодательство, практика его применения, правовые институты, уголовно-правовые доктрины. Предмет сравнительного правоведения совпадает с предметом науки уголовного права, при этом сравнительное правоведение расширяет предмет науки уголовного права, обогащая ее новыми знаниями 3.
Однако предмет частных компаративистских исследований сводится к исключительному сравнению законодательства. Такого рода работы осно-
1 См. подр.: Козырин А.Н. Указ. соч.
2 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 155.
3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 3.
ваны на догматическом анализе легальных положений и разработке рекомендаций по их унификации, сближению, рецепции и проч.
Например, Ю.А. Тихомиров отмечает: «Развитие исследований в области сравнительного правоведения — отрадное явление. Но в ней слитком узко трактуется понятие "правовая система". Явно не хватает инструментально-методического аспекта, когда быши бы разработаны средства анализа, сравнения, оценки, представлены выводы изучения и практические предложения. К тому же акцент на сопоставление преимущественно законов оставляет в тени другие явления правовой жизни. Ведь правоведение не синоним права, и охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку»1.
Следует согласиться, с указанными замечаниями. Правовая система не ограничивается в своих элементах законодательной базой. Познавательнопрактическая значимость исследований, принимающих во внимание практику реализации права, менталитет, социально-политические факторы развития национальных систем, является более высокой. В последнем случае имеет место комплексное и междисциплинарное исследование.
Вопрос о функциях компаративистики является дискуссионным и мало изученным.
К примеру, Л.Г. Овсепян полагает, что уголовно-правовая компаративистика реализует информационно-аналитическую, методологическую, интеграционную, воспитательную и образовательную функции. Конкретное содержание и механизм реализации названных направлений деятельности автором не раскрывается 2.
По справедливому мнению А.А. Малиновского, сравнительное правоведение позволяет уточнить теорию правового поведения, выявляя сферу дозволенного рамками уголовно-правовыгх запретов 3.
В научной литературе ставится вопрос о сохранении за компаративистикой несколько модернизированной идеологической функции. Сравнительное правоведение рассматривается как «не только научное познание, но еще и политическая материя, и инструмент идеологической борьбы. В настоящее время, по сути, ставится задача расчистить правовое пространство, внедрить иные концепции, поэтому особенно важно изучать и защищать собственные национальные интересы, правовые корни»4.
Отчасти со сказанным можно согласиться. Сравнительное правоведение должно быль ориентировано не на слепое заимствование зарубежного опыта, а
1 Тихомиров Ю.А. Указ. соч.
2 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 27.
3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 7.
4 Сравнительное правоведение: концептуальные подходы // СПС «КонсультантПлюс».
на модернизацию национальной правовой системы с учетом передового опыта зарубежных стран при сохранении правовых традиций и языка права.
В рамках данного вопроса можно отметить формирование двух школ, призывающих либо к максимальному использованию демократических стандартов цивилизованного и международного права, либо к сохранению приоритета национальных традиций. Компромисс и разработку критериев заимствования зарубежного опыта можно сформулировать в качестве одной из задач современной компаративистики.
Показательным в этом отношении является преобладание исследовательского интереса в изучении правовых систем «типичных» и наиболее развитых государств, лишь в незначительном количестве работ рассматриваются постсоветские правовые системы, принадлежащие государствам бывшей социалистической семьи.
Исходя из изложенного, можно сформулировать ряд наиболее перспективных исследований, проводимых в рамках сравнительного правоведения: разработка единой системы рекомендаций осуществления компаративистского уголовно-правового анализа; проведение комплексных исследований правовых систем, не ограничивающихся изучением законодательства; нацеленность отечественной компаративистики на сохранение правовых традиций и юридического языка.
À.À. Головина*
РАЗВИТИЕ ВОЗЗРЕНИЙ НА СИСТЕМУ ПРАВА И КРИТЕРИИ ДЕЛЕНИЯ ПРАВА НА САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ ОТРАСЛИ В ПРАВОВЕДЕНИИ СТРАН РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
Ключевые слова: романо-германская правовая семья, система права, «классификация» права, критерии образования в праве самостоятельных отраслей, Геттингенская школа юристов, историческая школа права, правовой позитивизм в романо-германской правовой семье, современные системно-правовые теории в правоведении стран романо-германской правовой семьи.
A.A. Golovina. Evolution of the outlooks to the system of law and criteria of the séparation of independent branches of law in legal science in countries of roman-german legal family
* Аспирантка кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [[email protected]]
