Способы обеспечения заявки на участие в закупках по контрактной системе Текст научной статьи по специальности «Право»

Гражданское право, гражданский процесс

УДК 338.2 C.C. Желонкин*

Способы обеспечения заявки на участие в закупках по контрактной системе

В статье анализируются предусмотренные Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N° 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» способы обеспечения заявки на участие в закупках по контрактной системе. Делается вывод о том, что выбор конкретного способа обеспечения должен зависеть способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Ключевые слова: контрактная система, способы обеспечения, аукцион, конкурс, банковская гарантия, внесение денежных средств.

S.S. Zhelonkin*. Ways to secure applications for participation in the procurement contract system. The article analyses envisaged by the Federal law of 05.04.2013 № 44-FZ «On contract system in procurement of goods, works, services for state and municipal needs» ways to secure applications for participation in the procurement contract system. The conclusion is that the choice of a particular method should depend on the method of determination of suppliers (contractors, executors).

Keywords: contract system, ways of ensuring, auction, tender, bank guarantee, deposit of funds.

Гражданский кодекс РФ устанавливает общие нормы, регулирующие заключение, исполнение, расторжение контракта (гл. 22 - исполнение обязательств, гл. 23 - обеспечение исполнения обязательств, гл. 25 - ответственность за нарушение обязательств, гл. 26 - прекращение обязательств, ст. 421 - свобода договора, ст. 431 - толкование договора).

При этом одной из сфер деятельности, направленной на обеспечение государственных и муниципальных нужд, является заключение гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в т.ч. приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом. Именно договорная модель была воспринята государством как оптимальная и универсальная конструкция для оформления отношений в сфере оборота товаров и услуг [1].

При проведении закупки на основании Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) заказчик может потребовать предоставить обеспечение заявки.

При этом, если участник такое обеспечение не предоставит, то либо заказчик не допустит его к участию в закупке, либо оператор электронной площадки (если проводится электронный аукцион) вернёт заявку.

В каких случаях и какое обеспечение требуется, постараемся разобраться в рамках настоящей статьи.

Итак, обеспечение заявки требуется при проведении:

- аукционов и конкурсов (ч. 1 ст. 44 Закона);

- запроса предложений, если данный способ используется вместо несостоявшихся аукционов и конкурсов (п. 1 ч. 4 ст. 83 Закона).

Во всех остальных случаях закон обеспечение заявки при проведении закупок не предусматривает. Это значит, что заказчик не может требовать от участника предоставить обеспечение, например, при запросе котировок.

* Желонкин, Сергей Сергеевич, доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук. Адрес: Россия, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1. E-mail: spbumvd@yandex.ru

* Zhelonkin Sergey Sergeyevich, assistant professor of civil law and civil process of the St. Petersburg University of MIA of Russia, PhD in Law. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. E-mail:. spbumvd@yandex.ru.

© Желонкин С.С., 2016

В то же время выбор конкретного способа, которым участник должен обеспечить заявку, зависит от того, куда именно подается заявка - на конкурс, на открытый аукцион или на закрытый аукцион.

При подаче заявки на конкурс и закрытый аукцион участник:

- либо перечисляет денежные средства заказчику,

- либо предоставляет банковскую гарантию.

При этом, как указано в законе, он сам выбирает способ обеспечения заявки (ч. 1 ст. 44 Закона).

Размер и порядок внесения денежных средств, а также условия предоставления банковской гарантии заказчик обязан указать в извещении (п. 7 ст. 42 Закона) и в документации о закупке (ч. 1 ст. 44 и п. 10 ч. 1 ст. 50).

При подаче заявки на электронный аукцион участник может обеспечить заявку только одним способом - путём внесения денежных средств (ч. 2 ст. 44 Закона). Размер и порядок внесения денежных средств заказчик указывает в извещении о закупке (п. 7 ст. 42 Закона).

Размер обеспечения в случае с внесением денежных средств - это сумма, которую участник должен перечислить на счет заказчика (или электронной торговой площадки). А в случае с банковской гарантией - сумма, на которую выдается банковская гарантия.

Размер обеспечения заявки устанавливает заказчик. Он зависит от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) (ч. 14 ст. 44 Закона):

- если цена не превышает 3 млн руб., то размер обеспечения заявки составляет 1 % от НМЦК;

- если цена более 3 млн руб., то размер обеспечения заявки составляет от 0,5 % до 5 % от НМЦК.

Особые условия предусмотрены для:

- учреждений и предприятий уголовно-исправительной системы;

- организаций инвалидов;

- субъектов малого предпринимательства;

- социально ориентированных некоммерческих организаций.

Для них размер обеспечения заявки составляет 2 % от цены контракта.

Такое правило установлено в ч. 15 ст. 44 Закона.

Способ обеспечения

1. Предоставление банковской гарантии. Гарантия должна отвечать требованиям ст. 45 Закона. Срок ее действия не может быть менее чем два месяца со дня окончания срока подачи заявок (ч. 3 ст. 44 Закона). Саму банковскую гарантию участник должен приложить к заявке.

При этом, в отличие от обеспечения в виде денежных средств, банковскую гарантию заказчик не возвращает и взыскание по ней не производит (ч. 7 ст. 44 Закона). Исключение составляют случаи, когда победитель (ч. 13 ст. 44 Закона):

- уклоняется от заключения контракта или

- не предоставляет (или предоставляет с нарушениями условий, установленных в законе) в срок обеспечение исполнения контракта.

В этих ситуациях заказчик вправе требовать выплаты по банковской гарантии.

2. Внесение денежных средств. Порядок действий участника при таком способе обеспечения зависит от того, куда именно подается заявка - на конкурс, на открытый аукцион или на закрытый аукцион.

Конкурс и закрытый аукцион. В таком случае участнику нужно перечислить деньги на счёт заказчика, а документы о внесении приложить к заявке. При этом денежные средства должны поступить на счёт заказчика до даты рассмотрения и оценки заявок. В противном случае будет считаться, что участник не предоставил обеспечение заявки (ч. 5 ст. 44 Закона). Это значит, что его заявка будет отклонена по формальным основаниям.

Чтобы избежать спорных ситуаций, участнику имеет смысл лично перечислить денежные средства на счёт заказчика в качестве обеспечения заявки.

Электронный аукцион. В этом случае участник должен перечислить денежные средства на свой лицевой счет на электронной торговой площадке (если их там нет) (ч. 16 ст. 44 Закона). Его открывают для каждого участника при аккредитации на такой площадке именно с этой целью - для проведения операций по обеспечению участия в электронных аукционах. Только после пополнения счёта участник может подать заявку.

При этом её подача является поручением оператору электронной площадки заблокировать на лицевом счету участника сумму, равную размеру обеспечения для участия в данном аукционе (ч. 17 ст. 44 Закона). Блокировка происходит в течение одного часа с момента получения заявки (ч. 18 ст. 44 Закона).

В практике реализации Закона № 44-ФЗ довольно остро стоит вопрос о возврате денежного обеспечения. При проведении конкурсов и закрытых аукционов средства возвращаются на счёт участника в течение не более чем 5 рабочих дней, а при проведении электронных аукционов - в течение не более чем одного рабочего дня с момента наступления одного из следующих случаев:

- подписан протокол определения победителя (п. 1 ч. 6 ст. 44 Закона);

- процедура определения поставщика отменена (п. 2 ч. 6 ст. 44 Закона);

- заявка участника отклонена (п. 3 ч. 6 ст. 44 Закона);

- участник отозвал заявку до окончания срока подачи заявок (п. 4 ч. 6 ст. 44 Закона);

- участник подал заявку на участие в определении поставщика после окончания срока подачи заявок (п. 5 ч. 6 ст. 44 Закона);

Гражданское право, гражданский процесс

- участник закупки отстранён от определения поставщика или победителю отказано в заключении контракта в соответствии с ч. 9 и 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (п. 6 ч. 6 ст. 44 Закона);

- контрольный орган в сфере закупок отказал заказчику в согласовании контракта с единственным поставщиком (п. 7 ч. 6 ст. 44 Закона).

Победителю закупки средства возвращаются на счёт только после заключения контракта.

Анализ правоприменительной практики показывает, что при осуществлении госзакупок по контрактной системе возникает ситуация, при которой победитель требует у заказчика зачесть сумму обеспечения заявки в счёт обеспечения исполнения контракта. Возникает логичный вопрос, а вправе ли он это делать. Следует на него ответить отрицательно.

Закон разделяет эти два вида обеспечения (обеспечение заявки и обеспечение исполнения контракта) и не предусматривает их смешивания. В случае же электронного аукциона такие действия физически невозможны, поскольку обеспечение заявки оператор блокирует на лицевом счёте участника, а обеспечение исполнения контракта победитель должен перечислить на счёт заказчика, указанный в документации о закупке.

Оператор электронной площадки выплачивает каждому участнику аукциона доход, полученный им от размещения денежных средств за весь период блокирования (ч. 8 ст. 44 Закона).

Оператор электронной площадки и банк, в котором размещен счёт оператора для учёта денежных средств участников аукциона, несут солидарную ответственность за соблюдение сроков возврата сумм обеспечения участникам (ч. 11 ст. 44). Это значит, что при нарушении сроков возврата иск нужно подавать и к оператору электронной площадки, и к его банку.

При этом участник, денежные средства которому возвращены с нарушением установленного законом срока, вправе требовать уплаты процентов в порядке ст. 395 Гражданского кодекса РФ. В этом случае участнику нужно заявить иск о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Такой вывод следует из судебной практики (постановление Арбитражного суда СевероКавказского округа от 16 июля 2015 г. № Ф08-4824/2015 по делу № А18-525/20140 [3]).

За несвоевременный возврат обеспечения должностных лиц заказчика, уполномоченный орган и оператора электронной площадки могут привлечь к административной ответственности (ст. 7.31.1 КоАП РФ).

Заказчик вправе удержать обеспечение в виде денежных средств в следующих случаях:

- заявка участника в течение одного квартала была отклонена по вторым частям на одной электронной площадке три раза. Деньги передаются заказчику, который отклоняет заявку такого участника в третий раз, по истечении 30 дней после принятия такого решения (ч. 27 ст. 44 Закона).

При этом Минэкономразвития России считает, что квартал нужно исчислять с момента первого отклонения (письмо от 10 декабря 2014 г. № Д28и-2803 [4]). Это противоречит правилу, установленному п. 2 ст. 192 Гражданского кодекса РФ. Согласно этой норме, отсчёт кварталов ведется с начала года.

Интересной с точки зрения практики применения соответствующих норм является ситуация, при которой участник подал одновременно несколько (шесть) заявок на участие в аукционах на одной площадке. При этом вторые части трёх из них заказчик признал не соответствующими требованиям документации о закупке. Оператор перечислил обеспечение третьей несоответствующей заявки заказчику. Вправе ли участник требовать возврата обеспечения всех своих заявок?

Судебная практика не дает однозначного ответа на данный вопрос.

Некоторые суды полагают, что при одновременной подаче заявок участник не мог знать заранее, что часть из них будет отклонена. Значит, в его действиях отсутствует признак систематичности, необходимый для применения санкции, установленной ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 ноября 2015 г. № Ф08-7252/2015 по делу № А32-981/2015 [7]).

Большинство же считает, что рассматриваемая санкция является мерой гражданско-правовой ответственности за нарушения, допущенные участником. Для её применения не имеет значения одновременность подачи заявок, поскольку закон не устанавливает каких-либо минимальных интервалов подачи заявок в течение квартала. Кроме того, оператор электронной площадки не имеет права устанавливать наличие или отсутствие вины участника, а лишь констатирует с помощью программного обеспечения троекратное нарушение требований п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ (постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 июня 2015 г. № Ф01-1528/2015 по делу № А43-16219/2014 [2], Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2015 г. № 09АП-7990/2015-ГК по делу № А40-120829/14 [5]).

При одновременной подаче трёх и более заявок на одну площадку участнику необходимо тщательно проверить их на соответствие требованиям закона и документации о закупке. Ведь, принимая решение об участии в закупке, участник несёт риск наступления неблагоприятных последствий, в т.ч. и привлечения к ответственности за нарушения Закона № 44-ФЗ;

- победитель уклоняется от заключения контракта или не предоставляет (или предоставляет с нарушениями условий, установленных в законе) в срок обеспечение исполнения контракта (ч. 13 ст. 44 Закона).

При этом участник не вправе требовать возврата обеспечения заявки, если, например, антимонопольный орган признал его уклонившимся от заключения контракта, но не внёс сведения о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

Для удержания обеспечения ч. 13 ст. 44 Закона не требует, чтобы антимонопольный орган включил участника в реестр недобросовестных поставщиков (письмо Минэкономразвития России от 28 мая 2015 г. № Д28и-1559 [4]).

Отказ заключать контракт влечёт за собой невозврат средств, перечисленных в качестве обеспечения заявки, только для победителя. Если участник, заявке которого присвоен второй номер, тоже отказывается заключать контракт, его средства не блокируются. При этом отказ от исполнения обязательства представляет собой одностороннюю исполнительскую сделку, направленную на отказ от исполнения обязательства [6].

Список литературы

1. Желонкин, С. С. Особенности эволюции договорного регулирования общественных отношений в России // Юридическая мысль. - 2014. - № 3 (83).

2. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 июня 2015 г. № Ф01-1528/15 по делу № А43-16219/2014. [Электронный ресурс]. - Система «Гарант»: http://base.garant. ru/39643538/#ixzz421wRyV00 (дата обращения: 01.02.2016).

3. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 июля 2015 г. № Ф08-4824/15 по делу № А18-525/2014. [Электронный ресурс]. - Система «Гарант»: http://base.garant. ru/40680647/#ixzz421wl0T00 (дата обращения: 01.02.2016).

4. Письмо Министерства экономического развития РФ от 10 декабря 2014 г. № Д28и-2803 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ» . [Электронный ресурс]. - Система «Гарант»: http://base.garant.ru/70948626/#ixzz421xB0F30 (дата обращения: 01.02.2016).

5. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2015 г. № 09АП-7990/15. [Электронный ресурс]. - Система «Гарант»: http://base.garant.ru/60665484/#ixzz421xNv2ZK (дата обращения: 01.02.2016).

6. Желонкин, С. С., Смирнов, В. И. Отказ от исполнения обязательства как односторонняя сделка // Право и экономика. - 2015. - № 1.

7. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 ноября 2015 г. N Ф08-7252/15 по делу N А32-981/2015. [Электронный ресурс]. - Система «Гарант»: http://base.garant. ru/40686987/#ixzz42225rtcs (дата обращения: 01.02.2016).

8. Обзор изменений системы государственных закупок в связи с внедрением контрактной системы в сфере закупок. [Электронный ресурс]. - URL: // http://pro-spo.ru/econom/4321-obzor-izmenenij-sistemy-gosudarstvennyx-zakupok-v-svyazi-s-vnedreniem-kontraktnoj-sistemy-v-sfere-zakupok#1 (дата обращения: 01.02.2016).

УДК 347.234 Н.А. Исакова*

Гражданско-правовой порядок обращения в доход государства имущества и иных ценностей, которые получены в результате террористической деятельности

В статье анализируются положения п. 9 ч. 2 ст. 235 ГК РФ, ч. 1.1 и 1.2 ст. 18 Федерального закона № 35-ФЗ «О противодействии терроризму». В соответствии с п. 9 ч. 2 ст. 235 ГК РФ, обращение по решению суда в доход Российской Федерации денег, ценностей и иного имущества и доходов от них осуществляется в соответствии с законодательством о противодействии терроризму у лица, не предоставившего сведения, подтверждающие законность их приобретения. Автор обращает внимание на проблему борьбы с терроризмом и задается вопросом, в каком порядке возможно осуществлять обращение в доход государства имущества и иных ценностей, которые получены в результате террористической деятельности, и доходов от такого имущества.

Ключевые слова: обращение в доход государства имущества, терроризм, противодействие терроризму.

N.A. Isakova*. Civil a legal order of forfeiture to the State of property and other assets obtained as a result of terrorist activity. The article analyzes the provisions of § 9 Part 2 of Art. 235 of the Civil Code and of Parts 1.1 and 1.2 of Article 18 of the Federal Law No. 35-FZ «On counter-terrorism». According to the § 9 Part 2 of Art. 235 of the Civil Code, forfeiture by the court in the income of the Russian Federation of money, assets and other property and income from them, in accordance with the law on countering terrorism, the person does not provide information confirming the legality of their acquisition. The author draws attention to the problem of combating terrorism and interested in the procedure of forfeiture of property and other assetsas a result of terrorist activities and incomings from this property to the government revenue.

Keywords: forfeiture of property to the government revenue, terrorism, counter-terrorism.

* Исакова, Нина Александровна, адъюнкт кафедры гражданского права, Санкт-Петербургский университет МВД России. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. Тел.: 8(950)0056985. E-mail: ninulya881@rambler.ru.

* Isakova, Nina Alexandrovna, postgraduated student of the chair of civil law, Saint-Petersburg University of the MIA of Russia. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Liotchika Pilutova str., 1. Ph .: 8 (950)0056985. E-mail: ninulya881@rambler.ru.

© Исакова Н.А., 2016