CC BY
95
УДК: 340
DOI: 10.51965/2076-7919_2021_1_2_183
Боднарук Ю.М.
СПОСОБЫ НАРУШЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ НА ПРОГРАММУ ДЛЯ ЭВМ ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ ПОНЯТИЯ «ПИРАТСТВА»
Bodnaruk Yu. M.
WAYS OF VIOLATING THE EXCLUSIVE RIGHT OF THE COPYRIGHT HOLDER TO A COMPUTER PROGRAM THROUGH THE PRISM OF THE CONCEPT OF "PIRACY»
Ключевые слова: Проприетарное программное обеспечение, программа для ЭВМ, «пиратство», лицензионный договор, нарушение прав на программу для ЭВМ, компенсация, способы использования программы для ЭВМ.
Keywords: Proprietary software, computer program, piracy, software infringement, copyright infringement of software, unlicensed software, compensation, license agreement, ways of using software.
Аннотация: За последние два десятилетия в мире произошла смена социально-экономической парадигмы, обусловленная развитием Интернета, распространением мобильных устройств и проникновением цифровых технологий во все отрасли человеческой деятельности. Функционирование всех современных мобильных цифровых устройств - и смартфонов, и планшетных ПК - и стационарных ПК осуществляется исключительно за счет встроенного или загруженного программного обеспечения. Сфера разработки программного обеспечения приносит колоссальный доход, при этом основным и, по сути, единственным документом, регулирующим оборот программ для ЭВМ и передачу неисключительных прав на нее, является лицензионный договор (для «коробочных решений» - его разновидность, договор присоединения), определяющий пределы прав использования лицензиатами программы для ЭВМ.
В настоящей статье автор, используя существующие в мире классификации видов «пиратства», предпринимает попытку выделить основные виды правонарушений в сфере гражданского оборота программных продуктов, обусловленные, помимо отсутствия лицензионного договора как такового, превышением пределов предоставленных лицензиатам прав. Анализ видов «пиратства» также позволяет определить условия, при которых возникает гражданско-правовая ответственность за нарушение исключительных прав на проприетарное (частное) программное обеспечение. Автор считает, что обстоятельства, при которых происходит соответствующее нарушение порядка использования программы для ЭВМ (в частности, форма вины лицензиата, личность субъекта правонарушения, вовлеченность такого субъекта в осуществление предпринимательской деятельности), должны иметь первостепенное значение при установлении судом размера компенсации в соответствии с п.1 ст. 1301 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) при разрешении гражданско-правовых споров по искам правообладателей к нарушителям прав на программу для ЭВМ.
По мнению автора, нормы гражданского законодательства Российской Федерации, позволяющие правообладателям программных продуктов требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации и устанавливающие слишком большую «вилку» между минимальным и максимальным размером такой компенсации, создают неблагоприятную почву для разрешении споров, отдавая судебным органам право самостоятельно решать вопрос о размере компенсации с учетом иных обстоятельств дела, как это указано в пункте 3 статьи 1252 ГК РФ, в отсутствие норм законодательства как ориентиров, в качестве которых могли бы выступать квалифицирующие признаки гражданского правонарушения (аналогично уголовному законодательству). Определение справед-
ливой суммы компенсации по усмотрению суда в отсутствие критериев обстоятельств дела является затруднительным.
Abstract: Over the past two decades the world has experienced a change in the socioeconomic paradigm due to the development of the Internet, the spread of mobile devices and the penetration of digital technologies in all areas of human activity. The operation of all modern mobile digital devices - both smartphones and tablets - and PCs is carried out exclusively by the built-in or downloaded software. The field of software development brings enormous income, while the main and, in fact, the only legal document regulating the turnover of software is a license agreement (for "boxed solutions" - its kind, an attachment agreement), which defines the limits of the right to use computer programs by licensees.
In this article the author using the existing world classifications of types of "piracy" attempts to determine the main types of contractual offenses caused by exceeding the limits of the rights of licensees under the license agreements the subject of which is the transfer of non-exclusive rights to software. The analysis of the "piracy" types also allows us to identify special grounds for civil (contractual) liability for copyright infringement on proprietary (private) software. The author believes that the circumstances under which there is a corresponding violation of the terms of the computer program using (in particular, the form of the licensee's fault, the identity of the offender, the involvement of such a subject in the running of business activities) should be of paramount importance when the court determines the amount of compensation in accordance with paragraph 1 of Article 1301 of the Civil Code of the Russian Federation (hereinafter - the Civil Code of the Russian Federation) resolving civil disputes on claims of copyright owners against copyright infring-ers.
According to the author, the norms of the civil legislation of the Russian Federation which allow the copyright holders of software products to demand compensation from the infringers of their choice instead of compensation for damages and establish too large difference in the minimum and maximum amount of such compensation create an unfavorable ground for resolving disputes, giving the judicial authorities the right to independently decide on the amount of compensation without any guidelines, which could serve as qualifying signs of a civil offense in the same way as criminal legislation. Determining the fair amount of compensation at the discretion of the court in such a situation is rather difficult.
"Двести лет назад историк Карамзин побывал во Франции.
Русские эмигранты спросили его: - Что, в двух словах, происходит на родине? Карамзину и двух слов не понадобилось. - Воруют, - ответил Карамзин..."
(С. Довлатов "Чемодан")
подчеркивается в литературе, в области авторского права в Интернете предлагают начинать уже с детского сада1, ведь отсутствие должной правовой культуры в сфере охраны прав на интеллектуальную собственность и широкое распространение "пиратства" является в России острой проблемой, что наглядно подтверждают цифры.
1 URL: https://www.resobr.ru/article/5771-profilak-tika-pravonarusheniy-nesovershennoletnih-v-sfere-avtor-skih-prav-v-internete (дата последнего обращения 27.04.2018).
Соблазн обогатиться за чужой счет возникает у некоторых вне зависимости от их возраста или национальности, просто в силу самой человеческой природы, которую сдерживает только совесть, воля и правосознание каждого отдельного гражданина. Не является исключением и желание отдельных граждан получить несанкционированный доступ к различному программному обеспечению - играм, пакетам офисных программ, операционным системам и даже мобильным приложениям. Не зря профилактику противоправного поведения, как
Ассоциация производителей программного обеспечения (BSA) ежегодно публикует результаты исследования, целью которого является изучение в отдельных странах мира рынка нелицензионного программного обеспечения (ПО). По итогам последнего исследования, проведенного в 2018 году, уровень использования нелицензионного софта в России составил 62%, к примеру, доля нелицензионного ПО в странах Западной Европы составила 26 %, а в странах Северной Америки - всего 16 %. Удивительным фактом стало и то, что даже в тех отраслях, где традиционно предъявляются особые требования к ИТ-безопасности, доля нелицензионного ПО оказалась достаточно высока: в среднем суммарная доля нелегального ПО в банковском секторе, страховании и в секторе ценных бумаг составила примерно 25%. При этом коммерческая стоимость нелицензионного ПО, установленного на персональные компьютеры в России, составила по приблизительным подсчетам более 1,291 миллиарда долларов США1. Приведенные цифры отражают существование серьезной проблемы, связанной с нелегальным использованием программного обеспечения, и проблема эта усугубляется еще и тем, что не каждое лицо (будь то гражданин, или компания), вовлеченное в "пиратство", осознает этот факт. Зачастую лицо, даже заключившее с правообладателем лицензионный договор и полагающее, что использует программное обеспечение на законных основаниях, нарушая его условия (по невнимательности или умышленно, не имеет значения) и совершая действия за пределами установленных лицензиаром ограничений по способам использования, является «пиратом».
В российском гражданском законодательстве отсутствует определение пиратства, но в юридической практике под ним понимают правонарушение, суть которого составляет использование произведений науки, литературы и искусства, охраняемых авторским правом, без разрешения авторов или правообладателей или с нарушением
URL: https://gss.bsa.org/wp-content/uploads/ 2018/05/2018_B SA_GSS_Report_en.pdf (дата последнего обращения 06.02.2021).
условий договора об использовании таких произведений. Как известно, программы для электронно-вычислительных машин (компьютерные программы), включая исходный текст и объектный код, охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года (в редакции 1971 года), соответствующая норма также включена в статью 1261 Гражданского кодекса РФ, поэтому пиратство в сфере программ для ЭВМ (или компьютерных программ) можно определить как гражданско-правовое правонарушение, заключающееся в использовании, в том числе копировании, и распространении программ для ЭВМ без разрешения автора или правообладателя или с нарушением условий договора об их использовании.
Пункт 4 статьи 1286 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения» определяет, что права лицензиата - пользователя программы для ЭВМ - на использование программы для ЭВМ принадлежат ему только в предусмотренных договором пределах. Часть 1 статьи 1235 ГК РФ также частично дублирует вышеуказанную норму и закрепляет следующее положение: «лицензиат вправе использовать программу только способами, перечисленными в договоре». На самом деле, в силу статьи 1280 ГК РФ, вне зависимости от условий лицензионного договора, есть права, которые принадлежат пользователю (в том числе, лицензиату) по умолчанию в силу закона, не требуют согласия автора или иного правообладателя и считаются неотъемлемыми, за исключением случая, указанного в п.1 ниже. К таким правам относятся следующие:
1) право на адаптацию программы, то есть внесение изменений исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, осуществление действий, необходимых для функционирования таких программ в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одно-
го пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;
2) право создавать резервную копию для архивных целей на случай порчи или утраты экземпляра программы для ЭВМ;
3) право изучать, исследовать или испытывать функционирование программы в научных и исследовательских целях;
4) право декомпилировать программу, то есть преобразовать объектный код в исходный текст, чтобы программа могла взаимодействовать с другими программами.
Тем не менее, пожалуй, главным существенным условием лицензионного договора на программу для ЭВМ, помимо точного определения его предмета (названия и характеристики самой программы), является указание на разрешенные способы использования лицензиатом таких программных продуктов. Перечень потенциально возможных способов использования произведений (а, значит, и программы для ЭВМ) установлен в статье 1270 ГК РФ, при этом необходимо отметить, что такой перечень является открытым и может быть дополнен любым другим способом по усмотрению сторон лицензионного договора. Из всех перечисленных в статье 1270 способов к способам использования именно программы для ЭВМ можно отнести следующие:
- воспроизведение ПО, т.е. есть изготовление одного и более экземпляра ПО или его части в любой материальной форме, включая запись в память ЭВМ;
- распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его экземпляров;
- публичный показ ПО;
- импорт экземпляров ПО в целях распространения;
- прокат экземпляра ПО, когда программа является основным объектом проката;
- модификация ПО, т.е. любые его изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык;
- доведение ПО до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ПО из любого места и в любое время по собственному выбору (до-
ведение до всеобщего сведения), т.е. передача экземпляра по сети Интернет.
Таким образом, именно в лицензионном договоре должны быть названы все конкретные способы использования программы для ЭВМ лицензиатом. В последние годы на практике ввиду распространения электронных форм продажи ПО и заключения лицензионных договоров в электронном виде посредством проставления лицензиатом «галочки» в специально отведенном поле на странице в сети Интернет, пользователи программ не уделяют достаточное внимание всем условиям заключенного лицензионного договора и, как было сказано выше, нарушают его даже не подозревая об этом. Попробуем рассмотреть подробно определенные виды нарушений через призму классификации «пиратства».
Единой классификации видов пиратства не существует, в иностранной и российской практике используется несколько разных классификаций1, зачастую пересекающихся между собой. Одна из первых классификаций, предложенной профессором Стэнфордского университета Эриком Робертсом в 1999 году2, выделяла шесть видов компьютерного пиратства: 1) софтлиф-тинг (незаконное размножение и/или копирование ПО); 2) незаконная загрузка ПО на жесткий диск, 3) незаконная аренда (передача во временное пользование) ПО, 4) разделение неделимого ПО и отделение неотделимого ПО, 5) контрафакт, 6) онлайн-пиратство. У каждого из указанных видов правонарушений есть свои отличительные черты. Из всех перечисленных видов пиратства три представляют собой незаконное использование программы для ЭВМ в отсутствие договора с правообладателем - это незаконная загрузка ПО на жесткий диск, контрафакт и онлайн-пиратство, и три остальных вида - выход лицензиата за пределы предоставленных ему прав в части
1 URL:https://wwwitca.com/Ыog/4-common-forms-of-software-piracy (последнее обращение 26.04.2018), https://www. symantec. com/en/uk/about/legal/anti-piracy/types-piracy (последнее обращение 26.04.2018).
2 URL:https://cs.stanford.edu/people/eroberts/cs181/ projects/1999-00/software-piracy/types.html (дата последнего обращения: 09.02.2021 г.).
способов использования программы. Рассмотрим подробнее каждый из видов.
Софтлифтинг, или незаконное размножение и/или копирование ПО - это распространение одной копии легально приобретенного ПО третьим лицам в нарушение лицензионных условий посредством его установки на несколько устройств. Около 20 лет назад Робертс отмечал, что это был наиболее распространенный вид пиратства и в домашнем и в служебном использовании программных продуктов. В настоящее время данный вид пиратства распространен не только среди граждан, но также в компаниях и организациях, включая ВУЗы и шко-лы1, хотя в связи с развитием онлайн-пиратства уступил ему пальму первенства. Данный вид пиратства, по мнению автора настоящей статьи, характеризуется отсутствием прямой цели извлечения прибыли посредством распространения ПО третьим лицам, при этом возможно как наличие цели извлечения косвенной выгоды через повышение конкурентного преимущества компании на рынке путем уменьшения затрат на приобретение прав на лицензионное ПО, так и полное отсутствие какой-либо внятной цели, если распространение ПО происходит "по дружбе", например, среди школьников или студентов.
Передача легально используемой копии ПО во временное владение и пользование третьему лицу без получения разрешения правообладателя по существу представляет собой одну из разновидностей софтлифтинга, но с ярко выраженным отличительным признаком - временным характером использования ПО в нарушение лицензионных условий.
Разукрупнение (разделение неделимого) программного обеспечения может осуществляться в нарушение условий лицензионного договора посредством выделения из состава единого ПО какой-либо его составной части для автономной реализации (например, предоставление драйверов конкретному принтеру без разрешения правообладателя), а отделение неотделимого ПО
обычно связано с перепродажей программ с маркировкой «не для перепродажи», или программ по лицензии OEM (Original Equipment Manufacturer), распространяемых только совместно с продажей определенного аппаратного оборудования.
Ограничения OEM-лицензий обычно содержат следующие условия (на примере лицензионных условий OEM корпорации Microsoft) : OEM-версия может использоваться только на том ПК, на котором она была первоначально установлена, в отличие от "коробочной" лицензии, и, если клиент приобретает новый компьютер, он должен приобрести для него новую копию OEM-продукта. Основной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и не могут быть перенесены на любой другой ПК (даже в случае «upgrade» компьютера).
При этом виде «пиратства» не важен ни сам субъект правонарушения, ни цель, которой он руководствуется, единственное значение имеет способ (метод), используя который (отделение ПО от конкретного ПК, либо выделение части ПО из состава неделимого программного продукта) лицо нарушает условия конкретного лицензионного соглашения.
Загрузка несанкционированной копии ПО на жесткий диск (винчестер) компьютера, который продается компанией конечному пользователю, является классическим видом нарушения прав правообладателей на программу в отсутствие лицензионного договора. В целях привлечения большего количества клиентов многие компании предлагают вместе с компьютерами приобрести и предустановленное программное обеспечение (не имея на то соответствующего согласия правообладателя), стоимость которого уже включена в цену самого аппаратного устройства, тем самым повышая свою конкурентоспособность в нарушение закона. Для такого вида нарушения прав характерны следующие отличительные признаки: во-первых, специфика нарушителя прав как лица, осуществляющего предприниматель-
Статья Пиратское ПО в России и мире: нелицензионное ПО, 01 мая 2019 г., URL:http://tadviser.ru/a/118175 (дата последнего обращения: 09 февраля 2021 г.).
https://technet.microsoft.com/ru-ru/licensing-types.aspx (дата последнего обращения 28 апреля 2018 г.).
скую деятельность и не имеющего разрешения от соответствующего правообладателя на предустановку определенных программ, и, во-вторых, цель пиратства, заключающаяся в извлечении прибыли за счет увеличения конкурентного преимущества перед другими компаниями на рынке.
Контрафакт, или изготовление поддельных копий программного обеспечения и продажа их как подлинников, равно как и электронное пиратство - создание сайтов, предоставляющих любому пользователю возможность неограниченного количества загрузок нелицензионных копий проприетарного ПО, защита от копирования которого была взломана, в первую очередь образуют состав уголовного преступления либо административного правонарушения, что, естественно, не исключает защиту правообладателем нарушенного исключительного права и возникновение гражданско-правовой ответственности по иску правообладателя согласно статье 1301 ГК РФ. В случаях, предусмотренных ГКРФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. В вышеуказанных случаях особенностью возникновения гражданско-правовой ответственности будет являться отсутствие необходимости для правообладателя доказывать сам факт нарушения его прав, так как он уже будет подтвержден правоохранительными (в случае уголовной ответственности) и иными государственными уполномоченными органами (в случае административной ответственности).
BSA предлагает свою классификацию пиратства, которая имеет как сходство, так и существенные отличия от классификации Робертса, и выделяет пять следующих видов компьютерного пиратства: 1) Пиратство конечных пользователей (end-user piracy)
2) Превышение числа пользователей лицензионной копией ПО (client-server overuse)
3) Интернет-пиратство 4) Загрузка нелицензионного ПО на винчестер 5) Контрафакт.
Как можно увидеть, группы с третьей по пятую полностью совпадают с видами, предложенными в классификации Робертса, но BSA выделяет отдельную группу - пиратство конечных пользователей - и в эту группу включает не только перечисленный Робертсом софтлифтинг, использование одной лицензионной копии на нескольких компьютерах в нарушение лицензионных условий и копирование установочных дисков с программами и их распространение, но и бесплатное получение обновлений программного обеспечения без наличия законного основания на это из-за отсутствия легальной копии ПО; приобретение для коммерческого использования академических программ или других программ, ограниченных для распространения или запрещенных к продаже, натуральный обмен дисками с ПО как на работе, так и вне её. В отдельный вид пиратства BSA и другие авторы также выделяют пиратство посредством использования (обычно юридическими лицами) одной центральной копии программного обеспечения на количестве компьютеров, превышающем разрешенное согласно условиям лицензии. Это обычно происходит, когда пользователь - головная организация - приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производит установку данной программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица. Условия лицензии на программный продукт предполагают его использование на определенном количестве рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), и компании часто нарушают данное условие, инсталлируя программу на большее количество компьютеров. Иногда пользователи «прикрывают» незаконное использование программы покупкой более дешевой ее версии. Например, приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 1299 ГК РФ. Очевидно, что данный вид нарушения прав на ПО также может рассматриваться как подвид софтлифтинга, так как здесь имеет место «тиражирование» программного продукта большему количеству пользователей, часть из которых будет являться незакон-
ными пользователями, при этом характерной чертой такого гражданского правонарушения будет являться осуществление активных действий, направленных на устранение ограничений использования произведения, установленных в целях защиты авторских прав.
Разновидностью софтлифтинга также можно считать и выделяемый другими авторами вид пиратства посредством предоставления нелимитированного клиентского доступа к лицензионному ПО посредством создания на серверах компании копий такого ПО, в результате чего клиенты получают полный доступ к ПО внутри корпоративной сети в нарушение условий лицензии.
Так или иначе, если конкретный вид «пиратства» сопряжен с извлечением прибыли нарушителем права и, тем более, совершается в ходе осуществления им предпринимательской деятельности либо вообще является основным видом его предпринимательской деятельности, указанные обстоятельства дела должны влиять на размер компенсации, присуждаемой правообладателю, и являться для суда несомненным критерием присуждения правообладателю большей суммы компенсации, чем если бы нарушение права осуществлялось в собственных интересах нарушителя и не было связано с коммерческой деятельностью. Таким образом, характеристика субъекта пиратства должна играть важную роль для суда: если это пиратство ритейлеров (продавцов), в том числе онлайн-пиратство, то размер компенсации не может быть уменьшен, как, например, в случае нарушения прав конечными пользователями программы для ЭВМ, в частности, при любых формах софтлифтинга.
При установлении размера компенсации судом, как отмечено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» (далее - Постановление № 28-П), принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонаруше-
нию, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 №40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда» (далее - Постановление №40 П), сформулированные в постановлении №28-П правовые позиции имеют общий (универсальный) характер в том смысле, что должны учитываться не только при применении тех же самых норм Гражданского кодекса Российской Федерации, которые стали непосредственным предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях. Соответственно, и в случае взыскания за нарушение исключительного права на один объект интеллектуальной собственности компенсации, определенной по правилам пункта 3 статьи 1301 данного Кодекса, должна быть обеспечена возможность ее снижения, если размер подлежащей выплате компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем либо юридическим лицом впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.
Как можно увидеть, согласно Постановлению 40-П суды не лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной статьей 1301 ГК РФ величины. При этом с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое, то есть применительно к данному спору не может составлять менее однократной стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности1.
Если рассматривать «пиратов» как субъектов правонарушений, то можно выделить четыре условные группы: 1) злостные пираты, к которым можно отнести лиц, считающих, что все программное обеспечение должно быть бесплатным, а также хакеров; 2) незлостные пираты - те, кто находит бесплатные или недорогие версии программного обеспечения онлайн для собственного пользования; 3) "жертвы" пиратства, к которым можно отнести всех тех, кто вообще не осознает, что их программное обеспечение контрафактно, либо не имеет информации об установщике программного обеспечения или об условиях лицензионного соглашения; 4) компании-мошенники -это компании, которые делают ставку на пиратское программное обеспечение как на конкурентное преимущество компании на рынке. В таких компаниях, как подчеркивается в литературе, в противоправные действия вовлечены не просто отдельные работники или группы работников, а все руководство компанией-мошенницей2.
1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 ноября 2020 года по Делу № А33-24411/2019, https://ras.arbitr.ru/Document/Pdf/05605 b94-6363-4e42-a6db-ceda592e9661/f6d95360-c95d-4a6b-9afc-07eb88f5d214/%D0%9033 -244112019_20201102.pdf?isAddStamp=True
2 Ted Miracco Software Piracy: A Growing Epidemic, Engineering Coputing (Тед Миракко статья
"Пиратство в сфере программного обеспечения:
В гражданском праве различие форм вины редко имеет юридическое значение, так как для наступления ответственности в подавляющем большинстве случаев достаточно наличия любой формы вины правонарушителя. Более того, по этим же причинам в целом ряде случаев вина вообще не становится необходимым условием имущественной ответственности, которая может применяться и при отсутствии вины участника гражданских правоотношений3. Но, рассматривая указанные группы с учетом норм Постановления №40-П, можно сделать следующий вывод: несмотря на коренным образом отличающийся подход к вине в гражданском праве по сравнению с уголовным, согласно которому вина является не субъективным, психическим отношением лица (что невозможно применительно к юридическому лицу, например) к своему поведению, а выражается в непринятии лицом объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, в ситуации определения судом размера компенсации правообладателю согласно статье 1301 ГК РФ форма вины правонарушителя может, и по нашему мнению, должна иметь юридическое значение. Судам рекомендуется, при наличии соответствующего ходатайства от ответчика, снижать размер компенсации, в случае если нарушение не носило грубый характер и с учетом степени вины. В качестве дополнительного, уточняющего критерия степени вины было бы полезно уточнить, что такое снижение допустимо в случае, когда у лица отсутствовал умысел при нарушении права, например, в случае приобретения программы для ЭВМ у лица, не имеющего права ее реализовывать.
Рассматриваемые виды пиратства позволяют увидеть, что форма вины и цели пиратства существенно отличаются в каждой из указанных групп, но с точки зрения гражданского законодательства их граждан-
нарастающая эпидемия, may 13, 2016) http://www.digitaleng.news/de/software-piracy-a-growi ng-epidemic/Software Piracy: A Growing Epidemk by Ted Miracco (дата последнего обращения 09.02.2021).
3 Проблемы ответственности в гражданском праве: учеб.пособие / Л. Ф. Нетишинская. - Краснодар: КубГАУ, 2020. - С. 38.
ская ответственность будет зависеть только от степени причиненных правообладателю убытков. Статья 1301 Гражданского кодекса РФ («Ответственность за нарушение исключительного права на произведение») предусматривает, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Закон устанавливает слишком большую «вилку» применительно к размеру компенсации, отдавая
судебным органам право самостоятельно решать вопрос о судьбе компенсации. Таким образом, при определении суммы компенсации, справедливой с точки зрения не только суда, но и правообладателя, которому при этом должны быть понятны механизмы расчета и установления суммы компенсации, по мнению автора, судом должны приниматься во внимание все конкретные обстоятельства правонарушения так, как они рассмотрены выше. Существенным недостатком при этом является отсутствие в гражданском законодательстве конкретных норм, детализирующих понятие вины в гражданском праве и особенностей состава правонарушения применительно к сфере интеллектуальной собственности.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. "Всемирная конвенция об авторском праве, пересмотренная в Париже 24 июля 1971 года", заключена в г. Париже 24.07.1971.
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-Ф3 (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018).
3. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края».
4. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 №40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда».
5. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 ноября 2020 года по делу № А33-24411/2019 г.
6. Гришаев, С.П. Интеллектуальная собственность: Учебное пособие. М.: Юристъ, 2004. 238 с.
7. Гурко, А. Пиратство и майнинг // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 11. С. 17 - 26.
8. Журавлев, А. Пиратский софт: опасности и альтернативы // Практический бухгалтерский учет. 2017. N 1. С. 78 - 80.
9. Пиратское ПО в России и мире: нелицензионное ПО, 01 мая 2019 г., URL:http://tadviser.ru/a/118175 (дата последнего обращения: 09 февраля 2021 г.).
10. Право интеллектуальной собственности: учебник / Е.В. Бадулина, Д.А. Гаврилов, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения. 512 с.
11. Проблемы ответственности в гражданском праве: учеб.пособие / Л. Ф. Нетишинская. -Краснодар: КубГАУ, 2020. 88 с.
12. Серго, А.Г. Что страшнее: пиратство или борьба с ним? // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 11. С. 7 - 16.
13. Соболь, И.А. Свободные лицензии в авторском праве России: монография. М.: Юстицинформ, 2014. 196 с.
14. Энтин, В.Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые возможности и вызовы цифровой эпохи). М.: Статут, 2017. 216 с.
15. John Bennett, Jr. The Digital Umbrella: Technology's Attack on Personal Privacy in America, Universal Publishers, 2004.
Дата поступления: 09.02.2021
