CC BY
256
УДК: 343.98
DOI: 10.24411/2312-3184-2019-00039
Кузнецов Евгений Викторович
доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности и специальной техники в ОВД Восточно-Сибирского института МВД России
кандидат юридических наук, доцент Е-шаП: kev300579@yandex.ru
Kuznetsov Evgeny Viktorovich
Candidate of Law, Associate Professor Associate Professor of the Department of Law Enforcement Intelligence Operations and Special Equipment in the Internal Affairs Bodies, East-Siberian Institute of the Ministry of the Interior of Russia Е-mail: kev300579@yandex.ru
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ «ПРОСЛУШИВАНИЕ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ» И СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ «КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ»
Введение: С учетом разной правовой основы оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и следственного действия «контроль и запись переговоров» и одновременно схожести данных методов представляет научный интерес описание специфики их нормативного регулирования и отдельных аспектов практики правоприменения. Последнее позволит выявить отличительные особенности этих юридических действий и проблемы, требующие законодательного разрешения.
Материалы и методы: в ходе исследования использовался сравнительно-правовой метод познания, позволивший изучить специфику нормативного регулирования указанных методов добывания информации. Для подтверждения или опровержения эмпирическим путем ряда теоретических положений исследования был использован метод экспертных оценок, основанный на анкетировании специалистов в сфере оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса.
Результаты исследования: исследование соотношения оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия позволило выявить целый ряд формальных правовых отличий указанных методов, которые проявляются в процедурах их проведения, категориях преступлений, для раскрытия которых допустимо их использование и др.
Выводы и заключения: анализ выявленных особенностей позволил сделать вывод о том, что многие из них обусловлены не столько различиями в сущности описанных методов, сколько несовершенством правового регулирования. Предложенные законодательные дополнения и изменения могут сделать прослушивание телефонных переговоров и контроль и запись переговоров более эффективными.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскное мероприятие, прослушивание телефонных переговоров, уголовный процесс, следственное действие, контроль и запись переговоров, контроль телефонных и иных переговоров.
IMPROVEMENT OF LEGAL REGULATION AND PRACTICE OF THE OPERATIONAL-SEARCH ACTIVITY "TELEPHONE CONVERSATIONS MONITORING" AND INVESTIGATIVE MEASURE "CONTROL AND RECORDING
OF CONVERSATIONS"
Introduction: taking into account the different legal basis of operational-search activity "telephone conversation monitoring" and investigative measure "control and recording of conversations" and at the same time the similarity of these methods, description of the specifics of their regulation and certain aspects of law enforcement is of scientific interest. Last-mentioned one will make it possible to identify the distinctive features of these legal actions and the problems that require legislative resolution.
Materials and methods: the author of the article used a comparative legal method of cognition, which allowed studying the specifics of the normative regulation of these methods of obtaining information. To confirm or refute empirically a number of theorizes of the study the method of expert evaluation based on a survey of specialists in the field of investigative activities and criminal procedure was also used.
Results: the study of the ratio of the operational-investigative activity and investigative measure revealed a number of formal legal differences of these methods, which are manifested in the procedures, categories of crimes for the disclosure of which their use is permissible, etc.
Summary and conclusion: the analysis of the revealed features has allowed drawing a conclusion that many of them are caused not so much by differences in essence of the described methods, but by imperfection of the legal regulation. The proposed legislative additions and changes can make telephone conversation monitoring and control and recording of conversations more effective.
Keywords: operative search activity, operative search measure, telephone conversations monitoring, criminal procedure, investigative measure, control and recording of conversations.
Одним из оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), активно используемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), в решении поставленных Федеральным законом Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [11] (далее — ФЗ «Об ОРД», оперативно-розыскной закон) задач является прослушивание телефонных переговоров (далее — ПТП) [15, с. 155—156; 18, с. 271]. Наряду с ПТП в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации [19] (далее — УПК; уголовно-процессуальный закон) предусмотрено схожее по ряду признаков следственное действие «контроль и запись переговоров» (далее — КЗП). С учетом разной правовой основы указанных методов добывания информации и одновременно их сущностной близости, о чем неоднократно отмечалось в юридической литературе [14, с. 43; 22, с. 120; 5, с. 132], представляет научный интерес описание специфики их нормативного регулирования и отдельных аспектов практики правоприменения. Последнее позволит выявить отдель-
ные отличительные особенности этих юридических действий и проблемы, требующие законодательного разрешения.
Различия ПТП и КЗП в юридической науке традиционно проводят по такому основанию как виды переговоров, которые могут фиксироваться в рамках указанных действий. По мнению многих исследователей, чьи позиции основываются на толковании п. 14.1. ст. 5 УПК1, в отличие от ПТП, рассматриваемое следственное действие включает не только прослушивание и запись переговоров, передаваемых с использованием телефонных линий связи (городских, междугородних, межгосударственных, сотовых, спутниковых), но и документирование аудиальных разговоров физических лиц, которые могут передаваться с помощью других средств связи [6], например, при помощи радиостанций или сети «Интернет». В этой связи можно предположить, что понятие ПТП, применительно к видам контролируемых с его помощью средств связи, уже чем рассматриваемое следственное действие.
Несмотря на логичность приведенного мнения, указанный вывод нельзя считать однозначно правильным по следующей причине: понятие и содержание ПТП не раскрывается в ФЗ «Об ОРД» или других открытых нормативных правовых актах, однако оперативно-розыскной закон (см. ч. 2 ст. 4) делегирует органам, осуществляющим ОРД, в пределах их полномочий, право издавать подзаконные нормативные правовые акты в сфере ОРД. В рамках этого дозволения оперативно-розыскные органы принимают ведомственные приказы, в которых, помимо организации и тактики ОРД, как правило, раскрываются понятия и содержание конкретных ОРМ. В этой связи основные субъекты проведения ПТП (органы внутренних дел и органы федеральной службы безопасности) вполне могут вкладывать в содержание рассматриваемого ОРМ возможность контроля с его помощью как аудиальных телефонных переговоров двух и более лиц, так, например, односторонние сообщения абонентов телефонной связи, передаваемых в форме звуков, фото- или видеоизображений.
В связи с указанным, без раскрытия положений конкретных ведомственных приказов, регламентирующих проведение ОРМ2, невозможно утверждать о том, что содержание понятия «контроль и запись переговоров» уже, шире его аналога в ОРД или равнозначно. Следует учитывать и тот факт, что в приказах разных правоохранительных ведомств, в структуре которых имеются оперативно-розыскные органы (см. ст. 13 ФЗ «Об ОРД»), понятие и содержание ПТП и других ОРМ могут не совпадать между собой по причинам различия в подходах ведомственных научных школ, правоприменительной практики и отсутствия необходимых соглашений между правоохранительными органами.
Таким образом, на страницах открытых (несекретных) научных изданий проблематично однозначно раскрыть соотношение содержания ПТП и КЗП. Это является суще-
1 В данной норме закреплено понятие «контроля телефонных и иных переговоров», которое, с точки зрения толкования указанной нормы и ст. 186 УПК, будем использовать в качестве синонима понятию «контроль и запись переговоров».
2 Подобные нормативные правовые акты, как правило, содержат сведения составляющих государственную тайну, в связи с чем цитирование их содержания в открытых источниках недопустимо.
ственной проблемой, т. к. в ходе реализации права неопределенность с видами средств и услуг связи, которые могут фиксироваться в рамках рассматриваемого ОРМ, не позволяет оценить гражданам, их защитникам, должностными лицам контролирующих или надзирающих за ОРД органов законность действий оперуполномоченных, осуществивших, к примеру, перехват аудиофайлов, переданных через сети сотовой связи с применением сервиса мультимедийных сообщений (ММЗ), контроль разговоров, ведущихся в сети «Интернет» с использованием программы Skype, ее аналогов или различных мес-сенджеров, на предмет допустимости и правомерности таких действий в рамках проведения ПТП или других смежных ОРМ. К последним можно отнести снятие информации с технических каналов связи или получение компьютерной информации.
В свете этого для устранения описанного пробела в ФЗ «Об ОРД» или в другом нормативном правовом акте, составляющем правовую основу ОРД, следует нормативно определить виды средств электрической связи и оказываемых в рамках их реализации услуг по передаче информации, которые допустимо контролировать в рамках ПТП, а также смежных с ним ОРМ. Аналогичные законодательные уточнения, по мнению И. В. Смольковой, целесообразно закрепить и в уголовно-процессуальном законодательстве [16, с. 131—132], что позволит исключить ошибки в толковании правоприменителями норм, предусмотренных ст.ст. 185, 186 и 186.1 УПК.
В работах, посвященных исследованию описываемого ОРМ и следственного действия, обычно акцентируют внимание на следующих сходных признаках: проводятся по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям; непосредственное осуществление прослушивания и записи переговоров реализуется оперативно-техническими подразделениями органов внутренних дел или федеральной службы безопасности; максимальный срок проведения не должен превышать шести месяцев [5, с. 132].
Однако перечисленные сходства весьма условны, т. к. в каждом случае есть дополнительные особенности, на которые необходимо обращать внимание правоприменителю.
Согласно п.п. 1 и 2 ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» одним из условий проведения ПТП является, помимо наличия информации о преступлениях вышеуказанных категорий, тот факт, что расследование их относится к компетенции органов предварительного следст-вия1. Последнее является отличительным признаком ПТП. В рамках следственного действия КЗП возможно документировать телефонные и иные переговоры подозреваемых, обвиняемых и иных лиц, проходящих по уголовным делам, расследуемым как в форме предварительного следствия, так и в форме дознания. В этой связи должностные лица органов, осуществляющих ОРД, на момент принятия решения о необходимости проведения ПТП, в отличие от следователей и дознавателей, должны обращаться не только к нормам общей и особенной части уголовного закона, определяющих тяжесть конкретного преступления, но и к ч. 3 ст. 150 УПК, закрепляющей виды преступлений, предварительное расследование по которым относится к компетенции дознания.
1 Это условие распространяется на все ОРМ, проведение которых требует разрешения суда.
_ ВЕСТНИК ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ИНСТИТУТА МВД РОССИИ —
На основе анализа ч. 3 ст. 150 УПК можно привести примеры преступлений средней тяжести, по которым проведение ПТП и других ОРМ, требующих судебного санкционирования, запрещено в связи с отнесением их к подследственности дознания — это первые части статей 150, 151, 161, 163, 166, 221, 222, 222.1, 223, 230, 232, 241 Уголовного кодекса Российской Федерации [20] (далее — УК РФ). Заметим, что проведение по данным преступлениям следственных действий, предусмотренных ст.ст. 185—186.1 УПК, разрешено.
Если представить наиболее эффективные алгоритмы действий оперуполномоченных по выявлению и документированию перечисленных преступлений, то в каждом случае вполне логичным видится необходимость проведения ОРМ, требующих судебного санкционирования, включая ПТП. Так, представим ситуацию, при которой гражданин обратился в полицию с заявлением о вымогательстве у него конкретным лицом денежных средств в размере, не превышающем 250 тыс. руб., при этом угрозы, например, о распространении позорящих потерпевшего сведений систематически поступают ему устно по телефону. При отсутствии сведений о применении в отношении заявителя насилия или группового характера преступления, в действиях вымогателя усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 163 УК РФ, предварительное расследование по которому должно производиться в форме дознания. В связи с этим оперуполномоченные не вправе провести для проверки информации такие, кажущиеся в данной ситуации самыми необходимыми, ОРМ, как снятие информации с технических каналов связи и прослушивание телефонных переговоров.
Приведенный пример указывает на то, что оперативно-розыскной закон значительно сужает возможности органов, осуществляющих ОРД, в сфере противодействия преступлениям, относящимся к компетенции дознания. В этой связи логичным выглядело бы сближение схожих инструментариев органов предварительного расследования и органов, осуществляющих ОРД. Для этого предлагаем:
1. Часть 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» сформулировать следующим образом: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления;
2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления».
2. В целях исключения дублирования норм из ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» следует исключить первое предложение: «Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях».
Рассуждая об общих признаках рассматриваемого ОРМ и его аналога в виде следственного действия, не совсем верно говорить о том, что непосредственное осуществле-
ние ПТП и КЗП должно производится только с использованием сил оперативно-технических подразделений органов, осуществляющих ОРД [17, с. 195]. Согласно ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» данное правило, обязательно только в случаях проведения ПТП, связанных с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организа-
и __1 Т"Ч и ___
ций, предоставляющих средства и услуги связи . В этой связи правоприменителю следует иметь в виду, что при наличии технической возможности прослушивания и фиксации телефонных разговоров без подключения к стационарной аппаратуре как ОРМ, так и следственное действие могут проводиться сотрудниками различных оперативных подразделений оперативно-розыскных органов и лицами, им содействующими.
Следует обратить внимание на срок проведения рассматриваемых юридических действий. Если для контроля и записи переговоров он может быть установлен до шести месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК), то для ПТП время проведения «...не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении» (ч. 6 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Таким образом, исходя из буквального толкования норм закона, суд может разрешить осуществление ПТП и на более длительный период [9, с. 129]. Законодательная неопределенность в продолжительности проведения ПТП представляется в качестве существенного пробела, бросающего тень на стройность и прозрачность правового института соблюдения прав и свобод граждан [21, с. 105—106], предусмотренных ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации [7]. В связи с этим целесообразно внести изменения в ч. 6 ст. 9 ФЗ «Об ОРД», исключив из нее словосочетание «если иное не указано в самом постановлении».
Помимо перечисленного есть целый ряд других особенностей ПТП и контроля телефонных и иных переговоров.
ПТП, в отличие от следственного действия, допустимо проводить как до возбуждения уголовного дела, так и после начала производства по нему. При этом факт проведения по уголовному делу контроля и записи переговоров не является препятствием для осуществления по нему одновременно рассматриваемого ОРМ. Данная позиция нашла отражение в Определении Конституционного Суда РФ от 15.07.2008 № 628-О-О [13].
В этом аспекте следует обратить внимание на практику использования правоохра-
и _ и т-\ _
нительными органами рассматриваемых юридических действий. В частности, опрос оперативных сотрудников органов внутренних дел и сотрудников органов предварительного следствия системы МВД России и Следственного Комитета Российской Федерации, проходящих службу в Иркутской и Рязанской областях, а также республиках Бурятия и Башкортостан2 показал, что в ходе расследования уголовных дел проведение контроля телефонных и иных переговоров, в сравнении с ПТП, производится в еди-
1 Следует отметить, что в УПК такое правило не закреплено.
2 Всего опрошено 75 сотрудников оперативных подразделений органов внутренних дел, из которых 14 являлись руководителями органов, осуществляющих ОРД, и 43 сотрудника органов предварительного следствия МВД России и Следственного комитета России, из которых 8 — руководители следственных органов.
ничных случаях1. При этом инициатива проведения по уголовному делу рассматриваемого ОРМ нередко исходит именно от следователей.
С учетом того, что результаты контроля и записи переговоров, в отличие от результатов ПТП, априори могут быть признаны такими видами уголовно-процессуальных доказательств, как протоколы следственных действий и вещественные доказательства, не совсем логичным кажется продолжающаяся тенденция единичных случаев проведения в указанных регионах рассматриваемого следственного действия в противовес распространенности осуществления схожего ОРМ.
Результаты упомянутого опроса позволили выявить основную причину сложившейся ситуации. Она обусловлена более сложной и продолжительной, в сравнении с порядком получения судебного разрешения на проведение ПТП, процедурой санкционирования судом рассматриваемого следственного действия. В частности, для того, чтобы следователю или дознавателю (далее — следователю) представить в суд ходатайство о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, последний выполняет целый ряд операций, предусмотренных ст. 165 УПК, а также сложившейся практикой: согласование постановления с руководителем следственного органа или прокурором (для дознавателей); копирование и заверение материалов уголовного дела, обосновывающих необходимость и законность проведения следственного действия; составление описи представляемых материалов, их нумерование и прошивание. После непосредственной передачи ходатайства и приложенных материалов в суд последний должен единолично изучить их и вынести соответствующее постановление не позднее 24 часов [17, с. 189—191]. С учетом того, что указанные материалы рассматриваются в районах су-дах2, дежурные судьи которых стабильно перегружены текущей работой, решение по ходатайству нередко выносится в последние часы установленных сроков. К тому же распространена практика, в ходе которой суд настаивает на участии в заседании, помимо прокурора, в том числе и следователя, заявившего ходатайство.
После получения судебного разрешения следователь обращается для проведения следственного действия с поручением, как правило, в оперативные подразделения, осуществляющие сопровождение уголовного дела. В случае успешности фактического осуществления следованного действия, при получении от органа, осуществляющего ОРД, фонограммы телефонных переговоров по факту ее осмотра и прослушивания составляется протокол. С учетом активного пользования в современной жизни гражданами телефонной связью количество и объем телефонных переговоров подозреваемых или обви-
1 Например, согласно данным Судебного департамента Республике Бурятия (Отчет о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 12 месяцев 2017 г.), в судах республики Бурятия в 2017 г. рассмотрено 11 ходатайств о производстве рассматриваемого следственного действия, против 3297 удовлетворенных ходатайств о производстве ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи.
2 Исключения связаны только с компетенцией военных судов в сфере уголовного судопроизводства (см. ч. 2 ст. 165 УПК).
няемых, содержащихся в фонограммах, может быть значительным, что требует немалого времени для их фактического прослушивания.
Таким образом, осуществление перечисленных процедур отнимает у сотрудников органов предварительного следствия значительное количество рабочего времени.
Анализ норм ФЗ «Об ОРД» и правоприменительной практики указывает на то, что процедура получения в суде органом, осуществляющим ОРД, разрешения на проведение ПТП более простая, как правило, его непосредственного проведения.
Судья обязан рассматривать ходатайство органа, осуществляющего ОРД, о проведении ПТП единолично и незамедлительно. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу национальной безопасности России допускается его проведение без судебного разрешения с последующим его получением (см. ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об ОРД»). Следует отметить, что уголовно-процессуальный закон подобной возможности следователю не предоставляет, что выглядит нелогично. Исключением является проведение без судебного решения контроля телефонных и иных переговоров в качестве меры обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, предусмотренной ч. 2 ст. 186 УПК [12, с. 19], аналог которой содержится и в ч. 6 ст. 8 ФЗ «Об ОРД». В этой связи в ст. 13 и ч. 5 ст. 165 УПК предлагаем внести соответствующие дополнения, предусматривающие право органов предварительного следствия на проведение, в случаях не терпящих отлагательств, контроля и записи переговоров, а также следственных действий, предусмотренных ст.ст. 185, 186.1 УПК, без получения судебного решения с последующим уведомлением суда и прокурора и оценкой ими правомерности проведения следственного действия.
Помимо постановления о проведении ПТП сотрудники оперативных подразделений, как правило, представляют в суд лишь обзорную справку, где кратко изложены основания для проведения ОРМ и дело оперативного учета, в рамках которого планируется осуществление мероприятия. Каких-либо копий из вышеуказанного дела в суд для приобщения к судебному делопроизводству оперуполномоченные не представляют. Сами оперативные материалы рассматриваются в большинстве своем в верховных судах субъектов Российской Федерации «специализированными» судьями, получившими в установленном порядке допуск к государственной тайне, в чьих должных обязанностях закреплено право рассматривать ходатайства оперативно-розыскных органов о проведении ОРМ. Последние зачастую менее загружены работой, в сравнении с судьями районных судов. Следует заметить, что в ряде регионах сложилась и до сих пор сохраняется практика, согласно которой текст постановления суда о проведении ПТП заранее готовится сотрудниками органов, осуществляющих ОРД. В тех случаях, когда суд принимает решение об удовлетворении ходатайства, ему достаточно подписать (заполнить) подготовленный шаблон и обеспечить заверение его гербовой печатью.
Упрощенный, в сравнении с контролем и записью переговоров, порядок получения разрешения на проведение ПТП является основным фактором, побуждающим следователей отказаться от проведения следственного действия, «делегировав» право собирать аудиальную информацию, передаваемую по телефонным линиям связи оперативным сотрудникам. С точки зрения теории уголовного процесса и криминалистики, опи-
санную практику вряд ли можно назвать правильной, ведь она приводит к замещению методов уголовного процесса. Насколько подобная подмена схожих по сути методов целесообразна судить практическим сотрудникам, опрос которых показал, что данная ситуация вполне устраивает следователей, т. к. это позволяет сэкономить им рабочее время в ходе производства предварительного следствия.
Следует обратить внимание на то, что встречается и другая практика, при которой после получения следователем разрешения суда на контроль телефонных и иных переговоров и дачи им поручения оперативным сотрудникам последние вновь получают разрешение суда уже в рамках ОРМ ПТП и представляют итоги контроля телефонных переговоров как результаты ОРМ [8, с. 75—78]. Подобное смешение процессуальных процедур выглядит не только нелогично, но и незаконно, т. к. происходит необоснованная замена уже начавшегося следственного действия на ОРМ [10, с. 161]. В этой связи подобная практика должна искореняться.
Применительно к следственному действию следует обратить внимание на то, что осмотр и прослушивание фонограммы, согласно ч. 7 ст. 186 УПК, следователь должен производить с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны. Если толковать указанную норму УПК буквально, то выходит, что следователь, получив от оперативных сотрудников в опечатанном виде носитель аудиозаписи телефонных переговоров, должен, прежде чем ее прослушать, пригласить лиц, разговоры которых записаны, например, обвиняемых. Естественно, что если расследование еще не закончено и контроль телефонных переговоров продолжается, то целесообразность дальнейшего проведения негласного, по своей сути, следственного
и __т-ч и _
действия во многих случаях теряется. В этой связи повсеместно указанная норма толкуется учеными и сотрудниками органов предварительного следствия расширительно, подразумевая не обязанность, а право стороны обвинения знакомить подозреваемых или обвиняемых с фонограммами телефонных переговоров на этапе их первичного осмотра и прослушивания [3].
Указанная позиция доминирует и в судебной практике [4], при этом отдельные судьи приводят следующие аргументы — «...то обстоятельство, что осужденные в ходе расследования дела не участвовали в осмотре дисков, не является основанием для признания их недопустимым доказательством, поскольку осужденные были ознакомлены с ними при выполнении требований ст. 217 УПК РФ» [1]. Однако встречаются единичные прецеденты, когда суд буквально трактует содержание указанной нормы закона. Например, Свердловский областной суд в одном из своих апелляционных определений отмечал, что протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, приведенные в приговоре, подлежат исключению из числа доказательств, т. к. при производстве данного следственного действия не присутствовал обвиняемый, что является нарушением требований ч. 7 ст. 186 УПК [2].
Нельзя не согласиться с тем обстоятельством, что до завершения рассматриваемого следственного действия, как правило, нецелесообразно знакомить подозреваемого или обвиняемого с его результатами, однако, с точки зрения грамматики русского языка, в ч. 7 ст. 186 УПК допущена синтаксическая двузначность. В этой связи указанная коллизия должна быть устранена, для чего предлагается внести изменения в УПК, сформу-
лировав указанную норму следующим образом: «О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь составляет протокол, в нем должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по его мнению, имеет отношение к данному уголовному делу. Необходимость участия в осмотре и прослушивании фонограммы специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны, определяется следователем. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу».
Подводя общий итог, следует отметить, что исследование соотношения ПТП и контроля телефонных и иных переговоров позволило выявить целый ряд формальных правовых отличий указанных методов добываний информации, которые проявляются в процедурах проведения, категориях преступлений, для раскрытия которых допустимо их использование и др. Анализ выявленных особенностей позволяет сделать вывод, что многие из них обусловлены не столько различиями в сущности описанных методов, сколько несовершенством правового регулирования. Существенным пробелом, отрицательно влияющим на правовой институт соблюдения прав и свобод граждан, является то, что ни уголовно-процессуальное, ни оперативно-розыскное законодательство не дает четкого перечисления видов, контролируемых в рамках ПТП и КЗП, средств и услуг электрической связи. Устранение законодательных пробелов обусловит сближение данных методов, что положительно скажется на реализации принципа законности в ходе осуществляется оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Предложенные дополнения и изменений в УПК и ФЗ «Об ОРД» могут позволить оптимизировать проведение описанного ОРМ и следственного действия, сделав данные методы добывания информации более эффективными при использовании в борьбе с преступностью.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ССЫЛКИ
1. Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 2 февр. 2016 г. № 81-АПУ16-1 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://legalacts.ru/ sud/ apelliatsionnoe-opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-02022016-n-81-apu 16-1/ (дата обращения: 19.12.2018).
2. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11 авг. 2016 г. по делу № 22-4769/2016 // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс» (дата обращения: 18.12.2018).
2. Безлепкин Б. Т. Краткое пособие для следователя и дознавателя. М: Проспект, 2011. 288 с. // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс» (дата обращения: 18.12.2018).
3. Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 авг. 2011 г. по делу № 45-011-82 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://sudact.ru/ vsrf/doc/1jk00YQlhiUt/; Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации 15 окт. 2013 г. дело № 70-АПУ13-8 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://sudact.ru/vsrf/doc/kV4bTLTiYcrx/ (дата обращения: 19.12.2018).
5. Колосович М. С., Колосович О. С. Контроль и запись переговоров — следственно-оперативное мероприятие? // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2010. № 3 (14). С. 130—134.
6. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г. И. Загорского. М.: Проспект, 2016 // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс» (дата обращения: 19.12.2018).
7. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (ред. от 21.07.2014) // Рос. газета. 1993. № 237.
8. Курысев К. Н., Ковалев С. Д., Полуянова Е. В. О некоторых проблемах проведения следственного действия «контроль и запись переговоров» // Криминалистическое и процессуальное обеспечение расследования преступлений в уголовно-исполнительной системе: сб. матер. межвуз. науч.-практ. конф. 2017. С. 75—80.
9. Маслов В. В. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Рос. юрид. журн. 2011. № 2 (77). С. 122—130; Цит. по: Железняк Н. С. Использование положений оперативно-розыскного законодательства в обеспечении функций защиты // Проблемы осуществления функции защиты: матер. науч.-практ. конф. (1 июля 2005 г.). Красноярск, 2005. С. 37.
10. Минисламов М. Н. К вопросу о процессуальных и организационно-тактических особенностях контроля и записи переговоров обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. 2016. № 2 (23). С. 159—163.
11. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон Рос. Федерации от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; 11.07.2016, № 28. Ст. 4558.
12. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства: учеб.-практ. пособ. / сост. А. В. Коршунов, В. Г. Степанова. Иркутск: ВСИ МВД России, 2017. 71 с.
13. Определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2008 № 628-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дудченко Владимира Николаевича
__и и о
на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 8, частями первой, второй и четвертой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс» (дата обращения: 18.12.2018).
14. Семенцов В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практике): моногр. Екатеринбург, 2006. 300 с.
15. Сергеев С. М. Оперативно-разыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров»: некоторые проблемы и пути совершенствования // Расследование преступлений: проблемы и пути их решения. 2017. № 1 (15). С. 155—158.
16. Смолькова И. В. Контроль и запись телефонных переговоров как следственное действие // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2014. № 1 (5). С. 125—137.
17. Стельмах В. Ю. Следственные действия, направленные на получение сведений, передаваемых по средствам связи: моногр. Екатеринбург: Уральский юридический институт МВД России, 2015. 216 с.
18. Ступницкий А. Е. Особенности и значение поисковых признаков в деятельности оперативных подразделений по противодействию преступлениям экономической и коррупционной направленности // Евраз. юрид. журн. 2018. № 7 (122). С. 271—273.
19. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 23.04.2018) // СЗ РФ. 24.12.2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921; 30.04.2018. № 18. Ст. 2569.
20. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (ред. от 23.04.2018) // СЗ РФ. 17.06.1996. № 25. Ст. 2954; 30.04.2018. № 18. Ст. 2569.
21. Шатохин И. Д. Обеспечение права на тайну телефонных переговоров в оперативно-разыскной деятельности (по материалам Конституционного Суда Российской Федерации) // Алтайский юридический вестник. 2015. № 1 (9). С. 105—108.
22. ШматовМ. А., Шматов В. М. Контроль и запись телефонных переговоров как следственное действие в соотношении с оперативно-разыскным мероприятием — прослушивание телефонных переговоров // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2017. № 1 (40). С. 117—121.
BIBLIOGRAPHIC REFERENCE
1. Appellate decision of the Supreme Court of the Russian Federation of February 2, 2016 № 81-APU16-1. URL: http://legalacts.ru/sud/apelliatsionnoe-opredelenie-verkhov-nogo-suda-rf-ot-02022016-n-81-apu16-1/ (date of access: 19.12.2018).
2. Appellate decision of the Sverdlovsk regional court of August 11, 2016 in case № 22-4769/2016 // Access from the legal reference system "Consultant plus" (date of access: 18.12.2018).
2. Bezlepkin B. T. Short guide for the investigator and the interrogating officer. Moscow: Prospect, 2011. 288 p. // Access from the legal reference system "Consultant plus" (date of access: 18.12.2018).
3. Cassation ruling of the Supreme Court of the Russian Federation of 15 August 2011 in case No. 45-011-82. URL: http://sudact.ru/vsrf/doc/1jk00YQlhiUt/; the Appeal determination of the Supreme court of the Russian Federation on October 15, 2013 case no. 70-АПУ13-8 URL: http://sudact.ru/vsrf/doc/kV4bTLTiYcrx/ (date of access: 19.12.2018).
5. Kolosovich M. S., Kolosovich O. S. Control and record of conversaions — operational investigative action? // Bulletin of the Volgograd Academy of the MIA of Russia. 2010. № 3 (14). P. 130—134.
6. Commentary to the Criminal procedure code of the Russian Federation (article) / edited by G. I. Zagorsky. M.: Prospect, 2016 // Access from the legal reference system "Consultant plus" (date of access: 19.12.2018).
7. The Constitution of the Russian Federation of 12.12.1993 (as amended on 21.07.2014) // The Russian newspaper. 1993. № 237.
8. Kuryshev K. N., Kovalev S. D., Poluyanova E. V. On some problems of investigative measure "monitoring and recording of conversations" //Collection of materials of inter-university scientific-practical conference "The Criminalistic and procedural assurance of the investigation of crimes in the criminal-executive system". 2017. P. 75—80.
9. Maslov V. V. The order of the judicial review of materials on the restriction of constitutional rights and freedoms of citizens during operational search activities // Russian legal journal. 2011. №. 2 (77). P. 122—130. Cited from: Zheleznyak N. S. Use of the operatively-search legislation in ensuring protection functions // Problems of the exercise of protection functions: materials of the research-pract. conf. (1 July 2005). Krasnoyarsk, 2005. P. 37.
10. Minislamov M. N. To the question of procedural and organizational-tactical features of the control and recording of conversations of the accused (suspected) of committing crimes in the sphere of illicit trafficking in drugs // Vestnik of Siberian law Institute f FDCS of Russia. 2016. № 2 (23). P. 159—163.
11. On the operative search activity: FL of the Russian Federation of 12 Aug. 1995 № 144-FL (ed. 06.07.2016) / / Collection of the Russian legislation. 1995. No. 33. St. 3349; 11.07.2016, № 28, Art. 4558.
12. Ensuring the safety of participants in criminal proceedings: workbook/ A. V. Korshunov, V. G. Stepanova. Irkutsk: ESI of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2017. 71 p.
13. Decision of the Constitutional Court of the Russian Federation of 15.07.2008 № 628-O-O "on refusal to accept the complaint of citizen Dudchenko Vladimir Nikolaevich on violation of his constitutional rights by the second and third parts of article 8, the first, second and fourth parts of article 9 of the Federal law "On operational-search activity" // Access from the legal reference system "Consultant plus" (date of access: 18.12.2018).
14. Sementsov V. A. Investigative actions in pre-trial production (General provisions of the theory and practice): monograph. Ekaterinburg, 2006. 300 p.
15. Sergeev S. M. Operational-investigative action "telephone conversation monitoring": some problems and ways of improvement // Investigation of crimes: problems and ways of their solution. 2017. No. 1 (15). P. 155—158.
16. Smolkova I. V. Control and recording of telephone conversations as an investigative action // Siberian criminal procedural and criminalistics readings. 2014. № 1 (5). P. 125—137.
17. Stelmakh V. Yu. Actions aimed at obtaining information transmitted by means of communication: monograph. Ekaterinburg: Ural Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2015. 216 p.
18. Features and value of search signs in activity of operational divisions on counteraction to crimes of economic and corruption orientation // The Eurasian legal journal. 2018. № 7 (122). P. 271—273.
19. Criminal procedure code of the Russian Federation of 18.12.2001 № 174-FL (ed. 23.04.2018) / / Assembly of legislation of the Russian Federation, 24.12.2001, № 52 (part I), article 4921; 30.04.2018, № 18, article 2569.
20. Criminal code of the Russian Federation from 13.06.1996 № 63-FL (as amended on 23.04.2018) // collected legislation of the Russian Federation, 17.06.1996, № 25, article 2954; 30.04.2018, № 18, art. 2569.
21. Shatokhin I. D. Ensuring the right to secrecy of telephone conversations in operational and investigative activities (based on the materials of the Constitutional Court of the Russian Federation) // Altai Legal Bulletin. 2015. № 1 (9). P. 105—108.
22. Shmatov M. M., Shmatov V. M. Control and recording of telephone conversations as an investigative action in relation to operational-search event- telephone conversations monitoring // Bulletin of the Volgograd Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017. № 1 (40). P. 117—121.
