CC BY
48Азаматтьщ жэне азаматтьщ процеспик ЩЦЫЦ :::::::::::::::::::::::::::::::::::■: УДК 340
СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ И ЧАСТНО-ПРАВОВЫХ МЕТОДОВ РЕГУЛИРОВАНИЯ
Ханс-Йоахим Шрамм
Профессор, доктор права Университета Висмара,
г. Луизенштрассе, Германия; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
Ключевые слова: публичное право; частное право; методы регулирования общественных отношений; принципы публичного права; вещное право.
Аннотация. Данное исследование подготовлено по соглашению с ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» и носит информационно-аналитический характер. Автором настоящего исследования является профессор, доктор права Ханс-Йо-ахим Шрамм, управляющий директор Института восточного права Университета немецкого города Висмара. С1996 года исследователь вовлечен в многочисленные проекты правовых реформ в странах СНГ по линии немецких организаций GIZ и IRZ. Вместе с тем он является соавтором книги «Гражданское право стран Южного Кавказа и Центральной Азии» совместно с профессором Рольфом Книпером и Ладо Чантурией.
В исследовании автором предпринята попытка анализа соотношения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования общественных отношений для определения подходов реализации подраздела 2.4 раздела 2 Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.
Согласно выбранному автором подходу задача проработки вопросов соотношения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования требует, прежде всего, уточнений. Так как вопрос регулирования правоотношений охватывает всю правовую систему Республики Казахстан, задачей настоящего, ограниченного по объему, исследования нельзя признать системное рассмотрение всех законодательных актов в этом аспекте. В контексте данного анализа речь может идти только о разработке критериев для разграничения методов регулирования с иллюстрацией примеров, на основе которых в дальнейшем будут исследованы отдельные законодательные акты.
Представленное исследование опубликовано в двух номерах Вестника Института законодательства РК с разделением содержания на две части. Так, в этой части вниманию читателей представлен следующий круг вопросов:
- принципы публичного права (административного права) в отличие от принципов частного права;
- вопросы взаимодействия публично-правовых и частно-правовых методоврегулиро-вания;
-значение разграничения публичного и частного права для регулирования вещного права.
жария-;¥;ыщтыщ жэне жеке-;¥;ыщтыщ
РЕТТЕУ ЭД1СТЕР1НЩ АРАЦАТЫНАСЫ Ханс-Йоахим Шрамм
Профессор, Висмар университеттщ цщъщ докторы,
Луизенштрассе ц., Германия; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
TYum свздер: жария цщыц; жеке цщыц; цогамдыц цатынастарды цщыцтыц рет-теу; жария цщыц цагидаттары; жеке цщыц цагидаттары; заттай цщыц.
Аннотация. Бертген зерттеу «Казацстан Республикасыныц Зацнама институты» ММ-мен кел1Ым нег1зтде эз1рленген жэне ацпараттыц-талдамалыц сипатца ие. Зерттеу ж^мысыныц авторы - профессор, цщыц докторы Ханс-Йоахим Шрамм, нем1с ца-ласы Висмар университеттщ Шыгыс цщыгы институтыныц басцарушы директоры. 1996 жылдан бастап зерттеуш1 ТМД елдершдегг квптеген цщыцтыц реформа жоба-ларына GIZ жэне IRZ немгс уйымдарыныц желгсг арцылы цатыстырылган. Сонымен цатар, ол профессор Рольф Книпер жэне Ладо Чантуриямен б1рге «ОцтYстiк Кавказ жэне Орталыц Азия елдерiндегi азаматтыц цщыц» атты ецбектщ бiрлескен авторы
болып табылады.
Зерттеу жумысында Казацстан Республикасы Президенттщ 2009 жылгы 24 та-мыздагы № 858 Жарлыгымен бемттген Казахстан Республикасыныц 2010 жылдан 2020 жылга дешнгг кезецге арналган цуцыцтыц саясат тужырымдамасы 2-бвл1м1нщ 2.4-шш1 бвл1м1н орындау тзсыдерт аныцтау Yшiн цогамдыц цатынастарды жари-я-цуцыцтыц жзне жеке-цуцыцтыц реттеу эдютерШц ара-цатынасына талдау жур-гiзуге зрекет жасалган.
Автор тацдап алган тзстге сзйкес жария-цуцыцтыц жзне жеке-цуцыцтыц реттеу здютертщ ара-цатынасы мзселелерт пысыцтау, ец алдымен, нацтылап алуды талап етедi. Куцыцтыц цатынастарды реттеу мзселеа Казацстан Республикасыныц цуцыцтыц ЖYйесiн толыцтай цамтитындыцтан, квлемi жагынан шектеулi зерттеу жумысыныц мiндетiреттде осы тургыдагы зацнамалыц актiлердiц барлыгын ЖYйелi царау деп тани алмаймыз.
Бертген талдау мзнмзтттде реттеу зд^терт ажырату мацсатында влшем-шарттарды ззiрлеу жвмнде гана свз цозгалуы mymkw. Аталмыш влшемшарттар олардыц нег1зтде келешекте жекелеген зацнамалыц актыер зерттелтетт мысалдар-мен сипатталады.
Назарларыцызга усынылган зерттеу КР Зацнама институты жаршысыныц ем са-нында мазмуны емге бвлте отырып бiрiздi жарияланып отыр. Осылайша, осы бвлтте мынадай мзселелер цатары квтерыген:
- жария цуцыцтыц (зммшшк цуцыцтыц) цагидаттары мен жеке цуцыц цагидат-тарыныц айырмашылыгы;
- жария-цуцыцтыц жзне жеке-цуцыцтыцреттеу здiстерi ара-цатынасыныц мзсе-лелерi;
- заттай цуцыцты реттеу Yшiн жария жзне жеке цуцыцтыц ара-жшн ашудыц мзн-магынасы.
CORRELATION OF PUBLIC-LEGAL AND PRIVATE-LEGAL METHODS OF REGULATION
Hans-Joachim Schramm
Professor, Doctor of Law, University of Wismar,
Luisenstrafie, Germany; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
Keywords: public law; private law; methodsfor regulating public relations; public law principles; private law principles; property law.
Abstract. This research was prepared by agreement with the State Institution «The Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan» and it is of an informational and analytical nature. The author of the research is a Professor, Doctor of law Hans-Joachim Schramm, managing director of the Institute of Eastern Law at the University of the German city of Wismar. Since 1996, the researcher has been involved in numerous legal reform projects in the CIS countries through the German organizations GIZ and IRZ. Along with that he co-authored the book «Civil Law of the South Caucasus and Central Asia» in conjunction with Professor Rolf Knipper and Lado Chanturia.
In the research the author made an attempt to analyze the correlation of public-law andprivate-law methods of regulating public relations in order to determine approaches to the implementation of subsection 2.4 of section 2 of the Concept of the legal policy of the Republic of Kazakhstan for the period from 2010 to 2020, approved by the Decree of the President of the Republic of Kazakhstan dated August 24, 2009 No. 858.
According to the approach chosen by the author, the task of elaboration of the correlation of public-law and private-law methods of regulation issues requires, first of all, clarifications. Since the issue of legal relations regulation covers the entire legal system of the Republic of Kazakhstan, the task of this limited-volume research can not be considered as a systematic consideration of all legislative acts in this aspect. In the context of this analysis, it can only be about developing criteria for distinguishing regulatory methods with examples, on the basis of which individual legislative acts will be further investigated.
The presented research is consistently published in two issues of the Bulletin of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan, with the content divided into two parts. Thus, in this part the following range of questions is presented to the attention of readers:
- principles of public law (administrative law) in contrast to the principles of private law;
- the interaction ofpublic law and private law regulatory methods;
- the meaning of the distinction between public and private law for the regulation of property law.
IV. Принципы публичного права (административного права) в отличие от принципов частного права
В Германии и других странах континентальной Европы считается, что с точки зрения систематики законодательства следует разделять частное и публичное право, независимо от наличия специализированной административной юрисдикции. Основанием для разделения является признание, что каждый закон направлен на различных адресатов (частные лица, административные органы) и что обе области права помимо общих имеют также и свои собственные принципы1. Объединение норм, которые направлены конкретно на государство и административные органы, позволяет выработать сходство в смысле «общей части» и, насколько это возможно, перенести их из одной части публичного права в другую.
Терминологически объединение норм в немецком законодательстве происходит под понятием «публичное право». В рамках публичного права различают конституционное, международное и административное право, причем в рамках последнего различают общее и особенное административное право. В отличие от этого в Казахстане и России дискуссия фокусируется на понятии административного права. Как и в немецком законодательстве, «административное право» и «публичное право» не идентичны. Для целей этой работы, однако, будет достаточным сопоставить принципы административного права с принципами частного права. Следует заранее отметить, что существует целый ряд принципов, которые применяются ко всем областям права. К ним относятся следующие:
• принцип верховенства Конституции;
• право управомоченных лиц на судебную защиту;
• право на эффективную реализацию права;
• зависимость от закона (приоритет закона);
• защита доверия (запрет обратной силы закона в публичном праве, защита добросовестности в частном праве).
В этом месте, напротив, должны быть более подробно рассмотрены принципы, по которым различаются частное и публичное право. Предварительно можно уже сказать, что в литературе не было еще сформулировано единое мнение относительно принципов административного права. Так, например, Европейский Союз2, Совет Европы3, российские4 и немецкие авторы5 уделяют приоритетное внимание различным аспектам, которые не являются идентичными. Для казахстанского права, опять же, представляют интерес принципы, перечисленные в статье 3 Закона об административных процедурах.
Даже если упомянутые там принципы не являются конгруэнтными, они все же частично совпадают. В дальнейшем, основываясь на присущей Германии системе, необходимо составить наиболее важные принципы и сравнить их с соответствующими принципами гражданского права.
1. Зависимость в силу соглашения против зависимости от закона (оговорка закона)
Фундаментальное различие между частным и публичным правом вытекает из вопроса о правовой основе полномочия, позволяющего принять обязательную к исполнению норму, которая при неисполнении может быть реализована принудительно. В частном праве это конституционно защищенная автономия индивидуума, которая проявляется в изъявлении воли. В казахстанском законодательстве эта идея выражается в направленном на правовой успех, то есть сознательном действии в смысле ст. 127 Гражданского кодекса (далее - ГК). В публичном праве, напротив, воля адресата административного акта не является определяющей, решающим фактором является правовая норма, которая наделяет административный орган правом действовать (принцип оговорки закона). В оговорке закона в качестве условия действия административного органа выражается демократический принцип, согласно которому избранный представительский орган должен принимать обя-
1 Wolff/BachofStober/Kluth Verwaltungsrecht (Административное право), Bd.1, l3.Aufl., § 22 III.
2 EU Administrative Procedure Law; http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// NONSGML+TA+P7-TA-2013-O004+0+D0c+PDF+V0//EN.
3 Council of Europe Recommendation CM/Rec (2007)7 on good administration
4 Хаманев Административное право России, ст. 12, Попов Мигачев Тихомиров Административное Право России (Учебник), ст. 41.
5 Зоммерманн Принципы административного права, http://dpp.mpil.de/05_20l6/05_20l6_4l_86.pdf Хартвиг Основные принципы административного права, в ГИЦ Ежегодник публичного права 2014, ст. 39.
Хартвиг в Подопригора Административное право. Учебный курс, с. 61 след.
зательные для всех нормы6. В конечном счете, в основе этого лежит идея «согласия лиц, чьи интересы затронуты, подчиниться закону», в этом случае на основе принципа большинства.
2. Частная автономия против зависимости от общественной цели
Ведущим принципом частного права является частная автономия. Индивидуум вправе брать на себя правовые обязательства с любой разрешенной целью, в частности, в своих собственных интересах или с целью получения прибыли. В отношении государства это не действует. В статье 6 Закона о государственной собственности предусматривается, что управление государственным имуществом должно осуществляться «на благо общества». Соответствующая формулировка в немецком законодательстве звучит следующим образом: административные органы должны действовать «в общественных интересах». Это означает, что в тех случаях, когда административный орган уполномочен законом на действие, он не может свободно принимать решение относительно цели, которую необходимо достичь. Более того, он обязан действовать исключительно в общественных интересах.
3. Свобода договора против обязательного права
К основополагающим принципам частного права также относится идея свободы договора, изложенная в статье 380 ГК. Свобода договора включает в себя право решать, с кем будет заключен договор и с каким содержанием. При этом стороны в области договорного права, в принципе, не связаны соответствующими законодательными положениями. Более того, нормы договорного права, в принципе, являются диспозитивными. То есть, они применяются только в том случае, если стороны не заключили соглашение по какому-либо вопросу. Обязательные положения в частном праве ограничивают свободу договора с целью защиты более слабых. Эти положения, однако, не являются публично-правовыми положениями в материальном смысле, поскольку из этого не вытекают полномочия государства.
Принцип свободы договора не действует в отношении государства и административных органов. Государство не вправе решать, с кем оно заключает договор и на каких условиях. Более того, государству нужна правовая основа для действий, как минимум, предо-
ставление финансовых ресурсов в бюджете. Важным примером этому являются правила закона о государственных закупках7. Из этого следует, что государство не свободно в выборе партнеров по договору, государство обязано рассматривать всех претендентов на равных и принимать решение в пользу одного из них в соответствии с критерием наиболее экономичного предложения.
4. Обширная правоспособность против ограниченной правоспособности
В то время как в частном праве действует принцип обширной правоспособности, правоспособность юридических лиц в публичном праве ограничена. Административный орган может действенно осуществлять меры только в том случае, если он обладает соответствующей компетенцией. Правоспособность юридического лица публичного права ограничивается его уставной целью, тогда как правоспособность юридического лица частного права в Германии, по крайней мере, если оно преследует экономические цели, не ограничивается уставной целью.
5. Посредственная против непосредственной зависимости от основных прав человека
Статья 4 Конституции Казахстана устанавливает общий принцип, согласно которому нормы Конституции применяются непосредственно и имеют высшую юридическую силу8. В нем выражается зависимость государственных органов от Конституции и, в особенности, от основных прав, что является несущим стержнем правового государства, который применяется во всех западных государствах. Важнейшим основным правом в этом контексте является требование равного обращения или запрет дискриминации9. Так, государство при распределении государственных заказов обязано рассматривать всех заявителей одинаково.
Проблематичным, однако, является вопрос, применяются ли основные права также и между частными лицами. Это частично оспаривалось при помощи аргумента, что исторически основные права предназначены для защиты граждан от государства, и было бы бессмысленно, если бы обе стороны, являющиеся равными в правотношении, могли ссылаться на свои основные права. На основании этого вывода в Германии отвергается
6Хартвиг ст. 41 «исключительная компетенция закона».
7 Закон о государственных закупках от 4 декабря 2015 года.
8 Сулейменов М.К. Права человека и гражданина в Конституции и в Гражданском кодексе Республики Казахстан, http://www.zakon.kz.
9 Ст. 3 № 3,4 Закон об административных процедурах.
непосредственное действие основных прав между частными лицами.
Это не означает, однако, что основные права не играют никакой роли в отношениях между частными лицами. Более того, признано, что государство обязано защищать человека от вмешательств других частных лиц в его основные права. Классическим примером является основное право на свободу выражения мнений, которое также должно учитываться в правоотношениях между частными лицами. Как правило, в таких случаях, когда обе стороны ссылаются на свои основные права, ищут баланс между подлежащими защите интересами. Цель в таких ситуациях должна быть в том, чтобы с учетом интересов обеих сторон по возможности минимизировать вмешательство в основные права.
В этой связи следует сделать ссылку на п.1 ст. 2 ГК. Там перечислены основы гражданского законодательства. Это положение, однако, имеет только декларативный характер, поскольку в (простом) законе не могут быть установлены ограничения законодателя. Важным, однако, является то, чтобы эти принципы также были включены и в конституцию. Вот почему законодатель обязан соблюдать эти принципы, а законы, которые нарушают эти принципы, могут быть отменены Конституционным советом.
6. Свобода формы против зависимости от процессуальных положений
В то время как на уровне частного права, как правило, действует принцип свободы формы, а исключения предоставляются только в случае защиты частных или общественных интересов, для административных органов этот принцип не действует. Административные органы связаны определенными процессуальными нормами: так, должны соблюдаться определенные формы, в частности, должны быть названы правовые основания, а решение должно быть обосновано, адресату административного решения должна быть предоставлена возможность высказаться и адресат должен быть прямо проинформирован о возможности обжалования решения10.
7. Принцип соразмерности
К основополагающим принципам относится, кроме того, принцип соразмерности11. В п. 1 ст. 39 Конституции Республики Казахстан установлено, что вмешательство в основные права допустимо лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Этот принцип действует в отношении любой деятельности государства.
В частном праве этот принцип не действует, хотя исключение можно найти в трудовом законодательстве. Кроме того, допутимым является расторжение договора из-за небольшой просрочки, требование поставки новой вещи из-за наличия незначительных дефектов или взыскание в рамках принудительного исполнения небольших сумм.
8. Ответственность за вину против ответственности независимо от вины
Казахстанский ГК содержит в статьях 922, 923 специальные положения об ответственности государства в случаях, когда ущерб был причинен действиями государства или его служащих. Примечательным в этих положениях является то, что ответственность государства наступает без выяснения вопроса о виновности. В свете идеи равного обращения можно даже подискутировать, не повлекут ли за собой при определенных обстоятельствах даже законные меры государства обязанность по возмещению убытков, а именно тогда, когда индивидуум будет обременен ими в значительном объеме, нарушающем требование равного обращения. С другой стороны, в публичном праве действует принцип, согласно которому пострадавший обязан принимать меры по предотвращению ущерба, используя средства правовой защиты12.
Ответственность частного лица, напротив, основана на других принципах. Здесь действует принцип вины, и лицо, причинившее ущерб, может освободиться от ответственности, если докажет, что оно действовало невиновно (п. 2 ст. 918 ГК). Из этого следует сделать вывод, что положения об ответственности государства должны регулироваться отдельным законом13.
10Хартвиг Основные принципы административного права, в ГИЦ Ежегодник публичного права 2014, ст. 53.
11 Хартвиг Основные принципы административного права, в ГИЦ Ежегодник публичного права 2014, ст. 48.
12 Ст. 839 ч. 3 ГГУ, Хартвиг Основные принципы административного права, в ГИЦ Ежегодник публичного права. - 2014, ст. 60.
13 В Германии право ответственности государства регулируется лишь частично, в том числе в ст. 839 ГГУ. Эта норма охватывает, однако, согласно тексту статьи, только личную ответственность государственных служащих. Это приводит к ответственности государства только в сочетании с положением Конституции. Ст. 34. Основного закона ФРГ: Если какое-либо лицо при исполнении возложенных на него служебных обязанностей в государственном аппарате нарушит их по отношению к третьим лицам, то ответственность в принципе несет государство или корпорация, на службе которой состоит это лицо. При наличии умысла или грубой небрежности сохраняется право регрессного иска.
9. Прозрачность
В то время как действия административных оранов определяются принципом прозрачности, это не действует в отношении действий граждан.
10. Принудительное исполнение через обращение в суд против автономного принудительного исполнения административными органами
Принудительное исполнение прав в области частного права, в принципе, допускается только на основании судебного решения. В публичном праве (административном праве) это правило не действует. Административный орган может из соображений эффективности сам издавать исполнительный документ14. Право гражданина на правовую защиту осуществляется в этом случае посредством того, что гражданину предоставляется возможность обратиться за судебной защитой от мер административного органа, после чего административный орган обязан временно приостановить принудительное исполнение.
V. Вопросы взаимодействия публично-правовых и частно-правовых методов регулирования
1. Независимость регулируемых материй
Как это следует из сказанного выше, однозначное отнесение какой-либо области права к частному или публичному праву невозможно. Более того, при регулировании общественных отношений - и в случае регулирования одних и тех же фактических обстоятельств - часто применяются нормы разных областей права. Отсюда вытекают различные вопросы переплетения отдельных областей права.
Отправной точкой является идеал единства правовой системы, согласно которому понятия и оценки одной области права согласуются с понятиями и оценками других областей права. В соответствии с этим, в принципе, понятия и оценки одной области права являются также значимыми и для других областей права.
С другой стороны, следует иметь в виду, что законы разных областей права могут преследовать разные цели. По этой причине может быть необходимым, чтобы отдельные понятия, даже если они звучат одинаково, имели в каждой области права свое значение.
Так, и в гражданском, и в уголовном праве центральное значение имеет понятие «вина». Уголовно-правовая и частно-правовая ответственность за совершение правонарушения по неосторожности зависит от того, нарушил ли субъект масштабы поведения, которые должны применяться к лицу в этих обстоятельствах. Целью уголовного права в немецком законодательстве является наказание виновного в соответствии с его личной виной. В соответствии с этим здесь наказание зависит от того, какое поведение можно было ожидать от этого конкретного человека (субъективный масштаб).
Пример: В больнице из-за отсутствия врачей сложную операцию должен провести неопытный врач-ассистент. Если пациенту будет причинен вред в связи с тем, что ассистент в силу своей неопытности еще не может проводить такие операции, то врача нельзя будет упрекнуть с точки зрения уголовного права. К уголовной ответственности может быть привлечено только руководство больницы.
В гражданском праве, напротив, значение имеет перспектива пострадавшего. Он вправе ожидать, что операция будет проведена в соответствии с общепринятыми стандартами. В соответствии с этим для гражданско-правового требования о возмещении ущерба значение будет иметь объективный масштаб поведения.
В указанном примере больница будет нести гражданско-правовую ответственность, если бы при выполнении операции опытным врачом ущерб по всей вероятности не наступил бы.
Это ведет к тому, что в немецком праве понятие «вины» в гражданском и в уголовном праве имеет разное значение.
2. Частное и публичное право
Ниже будут рассмотрены различные ситуации, в которых взаимодействуют нормы частного и публичного права.
2.1 Публично-правовые положения для реализации частных прав15
Выше было уже сказано, что в частно-правовых отношениях существуют многочисленные нормы, которые служат защите более
14 Council of Europe Recommendation Rec(2003)l6 of the Committee of Ministers to member states on the execution of administrative and judicial decisions in the field of administrative law. Хартвиг Основные принципы административного права, в ГИЦ Ежегодник публичного права 2014, ст. 50.
15 Яковлев О частном и публичном праве в правовой системе России, в Яковлев Правовое государство (2012), с. 190 (194).
слабой стороны. К ним относятся, например, нормы о защите прав потребителей, а также трудового права. Согласно преобладающему мнению в Германии речь здесь идет не о публичном праве, поскольку эти нормы не обосновывают особых прав или обязанностей для государства.
От них необходимо отличать вторую группу норм, которые хотя и могут быть отнесены к публичному праву, так как на основании них государство получает права и обязанности. Их цель, однако, состоит в том, чтобы позволить гражданам эффективно использовать свои права. Государство при этом не преследует свой собственный интерес. Примерами являются реестры недвижимого имущества, юридических лиц и прав интеллектуальной собственности.
Запись в государственном реестре служит доказательством соответствующего права (декларативная регистрация). В некоторых случаях, однако, законодатель, кроме того, связывает с записью в реестре возникновение права, его обременение или передачу (конститутивная регистрация в реестре).
Типичным примером конститутивной регистрации является предоставление (регистрация) патента (статья 991 ГК). Ст. 118 ГК и ст. 7 закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество определяют также - с немецкой точки зрения правильно, что право на недвижимое имущество вносится в реестр. Эта ссылка, в первую очередь, служит правовой определенности. Лицо, приобрете-ающее право, или владелец права должен сам позаботиться о регистрации, чтобы завершить процесс приобретения. Таким образом, добиваются того, чтобы содержание реестра соответствовало истинной правовой ситуации. В немецком праве нет положения, которое можно было бы сравнить со ст. 460 КоАП, поскольку это в собственных интересах приобретателя подать заявку на регистрацию. Если покупатель не подает заявку о внесении записи в реестр, тогда продавец обязан либо подать иск в суд и ходатайствовать об исполнении, либо расторгнуть договор. Общественные интересы в этом случае не затрагиваются.
Тексты законов в сфере юридических лиц в Казахстане свидетельствуют скорее в пользу того, что речь идет всего лишь о декларативной регистрации (ст. 2 закона о государственной регистрации юридических лиц, ст. 35 ГК). Правда ст. 43 (2) ГК однозначно определяет, что юридическое лицо считается созданным только в том случае, если оно зарегистрировано в реестре. Это соответствует правовой ситуации в других странах.
Примером с чисто декларативным действием в Германии является реестр владельцев автомобилей («Центральный реестр транспортных средств»). Целью этого реестра является предоставление данных о владельцах
автомобилей, в частности, чтобы облегчить третьим лицам заявление их требований. Однако правовая ситуация, например, в отношении права собственности на транспортное средство, не зависит от регистрации в реестре. Кроме того, в Германии некоторые записи в реестре юридических лиц («торговый реестр») носят декларативный характер. В Германии, например, имя директора юридического лица должно быть внесено в реестр. Назначение и увольнение не зависят от регистрации. Однако третьи лица могут ссылаться на запись в реестре, если они не знали или не должны были знать истинную правовую ситуацию. Правовые последствия обосновывают здесь интерес управомоченного лица в том, чтобы позаботиться о внесении записи в реестр. Только для тех случаев, когда запись не является конститутивной или когда какие-либо другие негативные правовые последствия, с точки зрения лица, обязанного внести запись, не заставляют его исполнить свою обязанность по внесению записи в реестр, предусмотрены санкции из области административной ответственности (административные правонарушения).
Напротив, статья 155 ГК регулирует регистрацию юридических сделок, т.е. договоров. В Германии регистрация договоров происходит только в редких исключительных случаях, наиболее важным из которых является заключение брака.
Важное значение имеет принадлежность этих норм, кроме того, в отношении вопроса о сторонах, в случае судебного процесса. Например, если кто-либо обращается в суд с утверждением, что другое лицо вместо него было неправомерно зарегистрировано в реестре, возникает вопрос, против кого нужно подавать иск. Иск может быть направлен против государственного органа, ведущего реестр. Однако также можно подать иск против лица, зарегистрированного в реестре, потому что зарегистрированное лицо должно дать свое согласие на изменение. В Германии действует второй вариант. ГГУ предусматривает собственное право требования лица, в действительности являющегося управомоченным против того, кто фактически зарегистрирован в реестре (ст. 894 ГГУ).
Публично-правовой характер, напротив, выражается, когда иск направлен против компетентного ведомства, например, на том основании, что оно не вносит запись, хотя все условия для этого выполнены. В этом случае в Германии ответчиком по иску является регистрирующее ведомство, при этом процедура правовой защиты более схожа с процедурой административного процесса, чем с процедурой гражданского процесса.
2.2 Публично-правовые (предварительные) вопросы в частном праве
В других случаях на (предварительные) вопросы нормы гражданского права отвечают посредством публично-правовых положений. Так, статья 35 ГК предусматривает, что юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами только на основании лицензии.
Согласно ст. 158 ГК сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, является оспоримой и может быть признана судом недействительной, если настоящим Кодексом и иными законодательными актами Республики Казахстан не установлено иное.
В ст. 917 ГК установлено, что вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме.
Во всех случаях применение гражданско-правовой нормы зависит от наличия или отсутствия предпосылок в области публичного права. С другой стороны, это не исключает того, чтобы положения частного права толковались независимо от норм частного права.
Так, при изучении статьи 35 ГК возникает вопрос, что означает «может заниматься только на основании лицензии» в случае, если кто-то работает без лицензии, например, без банковской лицензии. Являются ли все заключенные банком в таком случае договоры оспоримыми или ничтожными, что ведет к тому, что клиент должен немедленно погасить кредит?
Каковы требования законодательства в случае ст. 158 ГК? Как насчет трудового договора, если беременная женщина работает во время отпуска по беременности? Имеет ли она право требовать заработную плату? Ведут ли нарушения строительного законодательства к тому, что договор между подрядчиком и застройщиком становится недействительным?
Что понимается под термином «неправомерными» в смысле ст. 917 ГК? Несет ли аудитор, виновный в выдаче несоответствующего действительности заключения по результатам проверки компании, ответственность перед всеми инвесторами, которые купили ценные бумаги проверенной компании? Несет ли ответственность водитель автомобиля, нарушивший запрет на парковку, за ущерб, вызванный тем, что кто-то не смог воспользоваться подъ-
ездом к своему участку?
В приведенных примерах суды Германии решили против применения сопоставимых норм. Решающим аргументом во всех случаях был вопрос о цели нормы. Охватываются ли правовые последствия применения нормы целью нарушенного положения?
В случае с банковской лицензией речь идет о том, чтобы предотвратить работу банка без лицензии. Эта цель не требует того, чтобы заемщики были обязаны немедленно вернуть заемную сумму.
Защита беременных женщин также не требует того, чтобы их лишали зарплаты при работе в декретном отпуске. В конечно счете можно придерживаться мнения, что обязанность аудитора служит интересам компании, а не другим участникам рынка, а запрет на стоянку служит защите дорожного движения, а не защите доступа к частному земельному участку.
Эти примеры показывают, что в праве Германии нормы публичного права не всегда перенимаются. Решающим является проверка, которую в каждом конкретном случае должен провести судья, чтобы установить преследуемую определенной нормой цель.
Соответствующая ст. 158 ГК норма в немецком праве звучит в связи с этим следующим образом:
Сделка, нарушающая установленный законом запрет, ничтожна, если законом не предусмотрено иное, ст. 134 ГГУ
Схожая со ст. 917 ГК норма признает обязанность возмещения ущерба после действия только, если виновное лицо нарушает закон, направленный на защиту другого лица, ч. 2 ст. 823 ГГУ
2.3 Частно-правовые (предварительные) вопросы в публичном праве
Аналогичная проблема также возникает в противоположном направлении в свете вопроса о том, имеют ли нормы частного права значение для других областей права. И здесь действует правило, что в принципе гражданско-правовые оценки являются отправной точкой для нало-гооблажения, при этом необходимо учитывать цель специального законодательства.
Цель налогового законодательства заключается в налогооблажении фактического изменения состояния имущества. При этом действительность лежащих в основе правовых сделок не имеет значения, если стороны хотят сохранить экономический результат16.
При решении вопроса о принадлежности
16 Ст. 40. Положения о порядке взимания налогов ФРГ: Для налогообложения не имеет значения, противоречит ли поведение, которое полностью или частично выполняет элементы нормы налогового законодательства, законному требованию или запрету или добрым нравам.
Ст. 41 Положения о порядке взимания налогов ФРГ. (1) Если сделка является недействительной или становится недействительной, то это не имеет значения для налогообложения в той мере, в какой участники достигают или оставляют экономический результат этой сделки. Это не действует, если в налоговых законах указано иное. (2) Притворные сделки и мнимые действия не имеют значения для налогообложения. Если посредством притворной сделки скрывается другая сделка, то для налогообложения решающей является скрытая сделка.
активов в германском праве значение имеет скорее экономический аспект, а не юридический. Если договор лизинга покрывает весь период износа переданного в лизинг объекта, а сумма лизинговых платежей охватывает полную амортизацию, то объект, с точки зрения налогового права, будет считаться принадлежащим лизингополучателю, хотя, с юридической точки зрения, собственником является лизингодатель17.
2.4 Частно-правовые (предварительные) вопросы в уголовном праве
Аналогичные вопросы возникают и в уголовном праве. В немецком праве кражу совершает тот, кто изымает чужую движимую вещь, намереваясь присвоить ее себе, ст. 242 УК ФРГ.
Является ли вещь «чужой», определяется при помощи Гражданского кодекса. «Изъятие» в уголовно-правовом смысле - это чисто фактическое действие, которое заключается в том, что оно совершается против или без воли управомоченного лица. Толкование этого термина не зависит от гражданского права.
Мошенничество совершает то, кто с намерением получения противоправной имущественной выгоды для себя или третьего лица наносит ущерб имуществу другого лица тем, что он путем сообщения ложных фактов или путем искажения либо сокрытия истинных фактов вводит в заблуждение или поддерживает заблуждение, ст. 263 StGB
Эта формулировка показывает, что уголовное право в части состава преступления мошенничества отталкивалось от гражданского права. Состав преступления не ориентируется на лежащую в основе сделку, он санкционирует «нанесение ущерба имуществу путем введения в заблуждение». При этом речь идет не о правовом ущербе, поскольку обманутый имеет право требования возмещения ущерба или возвращения имущества. В соответствии с этим вопрос действительности правовой сделки, совершенной в результате обмана, не имеет значения. Так как целью нормы является санкционирование совершенного обмана.
И здесь действует правило, что гражданское право имеет значение только в той мере, в какой это совместимо с целью уголовного права.
С точки зрения справнительного права, следует отметить, что существует презумпция, согласно которой в Казахстане уголовное право по-прежнему служит, прежде всего, защите правовой системы, а не индивидуальных законных интересов. Если кража в Казахстане определяется как «совершенные с корыстной
целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества;», то отличие заключается в понятии «противоправные» в казахстанском праве и зависимости от воли управомоченно-го лица в немецком праве. Понятие «противоправные» представляет собой юридический вопрос, открытый для разных интерпретаций, связанный с объективными критериями. Имеющая значение в Германии воля управомоченного лица является фактическим вопросом и касается субъективного признака. Нарушение воли управомоченного лица само по себе обосновывает наличие объективного состава преступления. Вопрос правомерности ставится в немецком праве только в той мере, в какой это важно для установления того, мог ли преступник ссылаться на какие-либо причины, которые в виде исключения оправдывали бы его действия.
3. Смешанные правоотношения
В заключение необходимо рассмотреть ситуации, в которых государство опирается на инструменты гражданского права, например посредством заключения договоров или создания юридического лица в форме общества с ограниченной ответственностью или в форме акционерного общества. При этом деятельность государства на уровне частного права, как правило, не является проблематичной, она также предусмотрена в ст. 111 ГК. Вопрос, которой при этом стоит, это - регулируются ли эти ситуации исключительно положениями ГК и частно-правовыми законами.
Отправной точкой является вышеупомянутое установление о том, что принцип частной автономии не распространяется на государство. Государство не вправе свободно решать, будет ли оно заключать договор и если да, то с кем, или будет ли оно создавать юридическое лицо, так как оно связано принципами зависимости от закона и цели, защиты основных прав граждан и равного обращения. Согласно сложившемуся в Германии пониманию, эти принципы относятся к публичному праву. В соответствии с этим процедура принятия решения о том, должно ли ведомство действовать, должна быть рассмотрена при помощи публичного права. От этого нужно отделять заключение договора и регулирование его содержания. Это ориентируется на положения ГГУ, т.е. на частное право.
В результате это приводит к делению де-факто единого процесса на два правоотношения, которые оцениваются на основании раз-
17 Ст. 39 Положения о порядке взимания налогов ФРГ.
личных масштабов, в одном случае масштабов публичного права, в другом - частного права. Это называется «двухступенчатой теорией»18.
VI. Значение разграничения пу-
бличного и частного права для регулирования вещного права
В заключении следует особо рассмотреть область вещного права, поскольку в этой области в особой мере встречаются различные подходы. Отправной точкой была теория о необходимости национализации средств производства. Юридическая реализация этой идеи осуществлялась путем закрепления примата государственной собственности19. Кроме собственности на средства производства советское «административное право» можно охарактеризовать так, что «собственность на вещи» был значительным инструментом осуществления государственной власти. Вещи передавались гражданам и предприятиям на основе права в оперативное управление только для пользования. Необходимо отметить в этом отношении положения о государственных предприятиях. Их регулирование в ст. 102 и след. ГК очень краткое, поскольку соответствующие положения содержатся в ст. 196 и след. ГК, то есть в вещном праве. Другими словами, вопросы корпоративного права регулировались во времена Советского Союза и регулируются по-прежнему посредством положений вещного права.
В ст. 6 Конституции Республики Казахстан говорится, что государственная и частная собственность равны, а Гражданский кодекс регулирует основные институты частного вещного права. Посредством этого были созданы основные правила, позволяющие физическим лицам приобретать права на объекты имущества (или движимое имущество).
Кроме того, однако, необходимо ответить на вопрос, что должно произойти с бывшей всеобъемлющей государственной собственностью. Задача регулирования заключалась в том, чтобы решить, какие права должны иметь государство и территориальные административные единицы в отношении объектов имущества. В свое время законодатель решил, с одной стороны, перенять институты советского права20, а с другой стороны, в ст. 111 и след. ГК установить, что государство может выступать в гражданско-правовых отношениях на том же уровне, что и другие участники.
Это привело к тому, что до сих пор помимо уже названных положений о государственных предприятиях, оперативном управлении и праве на занятие экономической деятельностью имеет место в ст. 191 и ст. 192 ГК дифференциация государственной и частной собственности.
Если следовать тезису, что публично-правовые нормы, в первую очередь, являются особым правом государства, то при вышеупомянутых положениях, за исключением ст. 111 и след. ГК, речь идет о публично-правовых положениях, которые должны регулироваться вне Гражданского кодекса.
Это было осуществлено в Казахстане в форме закона о государственной собственности. Этот закон объединяет те положения, которые направлены специально на государство. В этом смысле этот закон - прогресс. Однако параллельные положения в гражданском кодексе еще не отменены. С законодательной точки зрения интересно при этом отметить, что, очевидно, здесь была предпринята еще одна попытка создания комплексного законодательства, ст. 4 закона содержит многочисленные ссылки на другие предыдущие законы. Это является определенным признаком того, что в законе объединены вопросы, которые целесообразно было бы регулировать в специальных законах. Это касается, например, вопроса регулирования компетенции государственных органов. Вопрос компетенции систематически относится скорее к общим положениям о компетенции каждого соответствующего органа. Кроме того, положения о государственных предприятиях трудно связать с управлением имуществом. Речь здесь идет о формах выполнения государственных задач.
Что касается содержания, следует отметить, что этот закон, независимо от усовершенствования в отдельных случаях, несет в себе отпечаток вещно-правовой концепции государственного управления. В западных странах, напротив, преобладает понимание управления, ориентированного на выполнение задач. В соответствии с этим некоторые ключевые вопросы остаются в этом законе без ответа:
- Почему государство вообще должно владеть объектами?
- Каким субъектам они должны принадлежать?
- Кто решает относительно основных вопросов управления?
18 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht (Административное право) I, § 22 4 d, Rz. 51 ff.
19 Статья 10 Конституции РСФСР 1978 . Основу экономической системы РСФСР составляет социалистическая собственность на средства производства в форме государственной (общенародной) и колхозно-кооперативной собственности.
20 Скрябин С.В. Некоторые проблемы соотношения публичного и частного права при регулировании отношений собственности, http://www.zakon.kz
- Как происходит финансирование?
То есть, в законе затрагиваются многие вопросы, которые решаются в других странах в рамках организации управления. Так, в Германии наиболее важные положения об управлении государственным имуществом содержатся в бюджетном законодательстве и законах о местном самоуправлении.
Независимо от этого необходимо ответить на второй вопрос: Отличаются ли права государства в отношении имущественных объектов по содержанию от прав, которые могут иметь частные лица на имущественные объекты?
Если исходить из установления, что собственность является всеобъемлющим правом распоряжения, то вопрос, на первый взгляд, может показаться бессмысленным. Смысл вопроса раскрывается, если его расширить, чтобы спросить, могут ли третьи лица получать права на вещи, которые находятся в собственности государства. Во времена Советского Союза такой вопрос не ставился, поскольку в то время приобретение права частными лицами было исключено. Сегодня это возможно, в связи с чем возникает вопрос о том, возможно ли приобретение права частными лицами даже вопреки воле государства, например, посредством исполнительного производства.
Один из возможных ответов звучит так, что советская догма о более высоком статусе
государственной собственности продолжает действовать. Это означает, что все объекты, принадлежащие государству, пользуются особым режимом, именно потому, что государство является субъектом прав собственности. В пользу такого толкования говорят понятия «частная и государственная собственность», которые связаны исключительно с субъектом понятия собственности.
Однако против такого разделения собственности в зависимости от субъекта в литературе уже давно высказываются мнения21. Вместо этого предлагается понятие «публичной вещи», которое увязывается с конкретным объектом и его значением, и которое уже существует в Казахстане в положениях о регулировании стратегических объектов, ст. 193-1 ГК. Здесь применяется специальный правовой режим, поскольку объект играет особую роль в общественных интересах. Такое право публичной вещи, привязанное к конкретному объекту, представляется более предпочтительным по сравнению с разграничением государственной и частной собственностью в зависимости от субъекта.
Что касается ограниченных вещных прав, можно также установить, что они в принципе идентичны тем, которые регулируются Гражданским кодексом. Особенности, прежде всего, связаны с возникновением таких прав.
21 Скрябин С.В. Категория «собственность» и ее влияние на кодификацию гражданского законодательства Республики Казахстан, http://www.zakon.kz
