CC BY
19Научная статья УДК 340
DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.109-125
Соотношение концепций толкования и судейского развития права в современной германской правовой доктрине
Марина Анатольевна Белова
Российский государственный университет правосудия, Москва,
Российская Федерация
kkp@rsuf.ru
Аннотация
Введение. Рассматривается актуальная проблема, которая находит отражение в трудах многих германских ученых-юристов и практиков, а также является предметом острых дискуссий, - разграничение понятий толкования права (Auslegung) и судейского «развития права» (richterliche Rechtsfortbildung). В современной германской правовой доктрине остается дискуссионным вопрос рассмотрения судейского права (Richterrecht) как формы права. В исследовании подчеркивается отрицание возможности признания судейского права в качестве формы права, основываясь на строгой связанности судов законом как центральным составным элементом демократического правового государства с закрепленным в Конституции принципом разделения властей и исключительным правом правотворчества законодательных органов.
Теоретические основы. Методы. Методологическую основу работы составляют общефилософский диалектико-материалистический метод познания, общенаучные методы, такие как исторический, логический (в рамках которого были использованы такие приемы, как анализ, синтез, индукция, дедукция), а также частнонаучные методы: историко-правовой, метод сравнительного исследования.
Результаты исследования. Рассмотрено соотношение концепций толкования и судейского развития права. Установлено, что в современных германских концепциях толкования права отсутствует единое понимание самого термина «судейское право». Проведен анализ позиции Федерального Конституционного Суда Германии, согласно которой судья не может отступать от закрепленного законодателем смысла и цели нормы. Он должен уважать основное решение законодателя и максимально надежно исполнять (осуществлять) его волю при изменившихся условиях. Таким образом, Федеральный Конституционный Суд придает историческому аргументу при толковании права решающее значение, а также указывает, что связанность законом и правом ограничивает суды в свободе выбора метода толкования.
Обсуждение и заключение. В результате исследования сделан вывод о необходимости строгого разграничения толкования права (Auslegung) и судейского
© Белова М. А., 2022
развития права (richterliche Rechtsfortbildung), являющегося по существу признанием судейского правотворчества (richterliche Normsetzung), что является нарушением конституционного принципа разделения властей в правовом государстве. Данный фактор препятствует тому, чтобы под неточно обозначенным мнимым «объективным толкованием права» в действительности скрывалось судейское развитие права, судейское правотворчество, а именно отклоняющееся от закона «вложение» («Einlegung») не предусмотренных законом целей регулирования.
Ключевые слова: объективная концепция толкования права, субъективная концепция толкования права, судейское развитие права, судейское право
Для цитирования: Белова М. А. Соотношение концепций толкования и судейского развития права в современной германской правовой доктрине // Правосудие/Justice. 2022. Т. 4, № 4. С. 109-125. DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.109-125.
Original article
Correlation of the incepts of Interpretation and Judicial Development of Law in Modern German Legal Doctrine
Marina A. Belova
Russian State University of Justice, Moscow, Russian Federation For correspondence: kkp@rsuj.ru
Abstract
Introduction. The article deals with an actual problem, which is reflected in the works of many German legal scholars and practitioners. It is also the subject of heated discussions - the distinction between the concepts of interpretation of law (Auslegung) and judicial "development of law" (richterliche Rechtsfortbildung). In modern German legal doctrine, the issue of considering judicial law (Richterrecht) as a form of law remains debatable. The study emphasises the denial of the possibility of recognizing judicial law as a form of law, based on the strict binding of courts by law as a central component of a democratic constitutional state with the principle of separation of powers enshrined in the Constitution and the exclusive right of legislative bodies to make law.
Theoretical Basis. Methods. The methodological basis of the work is the general philosophical dialectical-materialistic method of cognition, general scientific methods, such as historical, logical (within which such techniques as analysis, synthesis, induction, deduction were used), as well as private scientific methods: historical and legal, the method of comparative research.
Results. The correlation between the concepts of interpretation and judicial development of law is considered. It has been established that in modern German concepts of interpretation of law there is no common understanding of the very term "judicial law". An analysis was made of the position of the Federal Constitutional Court of Germany, according to which a judge cannot deviate from the meaning and purpose of the norm enshrined by the legislator. He must respect the main decision of the legislator and most reliably fulfill (carry out) his will under changed conditions.
Thus, the Federal Constitutional Court attaches decisive importance to the historical argument in the interpretation of law, and also indicates that the binding of law and law limits the courts in the freedom to choose the method of interpretation. Discussion and Conclusion. As a result of the study, it was concluded that it is necessary to strictly distinguish between the interpretation of law (Auslegung) and judicial development of law (richterliche Rechtsfortbildung), which is essentially the recognition of judicial lawmaking (richterliche Normsetzung), which is itself a violation of the constitutional principle of separation of powers in a constitutional state. This factor prevents the fact that under the inaccurately designated imaginary "objective interpretation of law" the judicial development of law, judicial law-making, namely the "investment" ("Einlegung") deviating from the law of the goals of regulation not provided for by law, is actually hidden.
Keywords: objective concept of law interpretation, subjective concept of law interpretation, judicial development of law, judicial law
For citation: Belova, M. A., 2022. Correlation of the concepts of interpretation and judicial development of law in modern German legal doctrine. Pravosudie/Justice, 4(4), pp. 109-125. (In Russ.) DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.109-125.
Введение
В настоящее время в правовой доктрине Германии продолжается острая дискуссия между «объективной» и «субъективной» концепциями толкования права. В этой области следует опираться на различие между толкованием (Auslegung) и судейским развитием права (richterliche Rechtsfortbildung), для обоснования которого используются изменяющиеся семантические теории, в основе которых лежит не только методологическая проблема, но и, возможно, различное понимание Конституции и представления о задачах, а также границах юриспруденции [Белова, М. А., 2021, с. 14]. Субъективная концепция придает решающее значение регулятивной воле законодателя, должный метод толкования согласно этой концепции - первоначально исследовать историческое предписание и цель нормы (Normzweck). Объективная концепция, напротив, исходит из того, что закон с момента опубликования как бы «отрывается» от законодателя и приобретает самостоятельность, так что воля правотворца утрачивает свою актуальность [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 473].
Достойна внимания оценка, которую дал историческому толкованию Федеральный Конституционный Суд ФРГ: «Субъективные представления органов или отдельных лиц, участвующих в законодательном процессе, о значимости этого положения не являются решающими. История их создания важна для толкования только в той мере, в которой она подтверждает правильность интерпретации, установленной в соответствии с заявленными принципами, или исправляет сомнения, которые не могут быть разрешены указанным способом»1.
К тому же Федеральный Конституционный Суд снижает значение исторического толкования тем, что делает его влияние на результат толкования
1 BVerfGE 1, 299 (312).
зависимым от дословного текста подлежащего применению предписания. Суд полагает, что воля исторического законодателя может «учитываться только при условии, когда она в самом законе нашла достаточно определенное выражение»2.
В современной германской правовой доктрине актуальным остается вопрос, который находит отражение в трудах многих германских ученых-юристов и практиков, а также является предметом острых дискуссий, -разграничение понятий толкования права (Auslegung) и судейского «развития права» (richterliche Rechtsfortbildung), а также рассмотрения судейского права (Richterrecht) как формы права.
Теоретически основы. Методы
Теоретическую основу составили научные труды отечественных и зарубежных ученых в области теории права. Методологическую основу работы составляют общефилософский диалектико-материалистический метод познания, общенаучные методы, такие как исторический, логический (в рамках которого были использованы такие приемы, как анализ, синтез, индукция, дедукция), а также частнонаучные методы: историко-правовой, метод сравнительного исследования.
Результаты исследования
В рамках продолжающейся критики объективной концепции толкования права известный немецкий ученый-юрист, профессор, бывший судья Верховного земельного суда в Штуттгарте Бернд Рютерс в статье «Государство судей: миф или реальность» («Geleugneter Richterstaat und vernebelte Richtermacht»), характеризуя современное состояние юридической науки и права в Германии, заявляет: «За последние десятилетия Федеративная Республика Германия прошла путь к скрытым изменениям конституции и превратилась из правового государства, основанного на принципе разделения властей, в "государство судей" <...> Так называемая объективная теория с якобы "объективно-телеологическими критериями" для судейских отклонений от закона превращает судей из служителей (Diener) закона в господ (Herren) правопорядка <...> В результате судейское право действует как высший источник права» [Рютерс, Б., 2019, с. 45, 50; Рютерс, Б., 2020, с. 223]. Б. Рютерс считает это недопустимым и отстаивает позицию о невозможности того, чтобы «под толкованием скрывалось судейское правотворчество, а именно отклоняющееся от закона "вложение" (Einlegung) не предусмотренных законом целей регулирования»3.
Вопрос судебного правотворчества является актуальным и в современной российской правовой доктрине. Так, профессор В. В. Ершов жестко настаивает на невозможности признания правотворческой функции судов. Ученый убедительно доказывает два важных тезиса: с теоретических
2 BVerfGE 11, 126 (130).
3 Существует ли судейское нормотворчество? От редакции // Правосудие/Justice. 2020. Т. 2, № 3. С. 31.
позиций правотворчество органов судебной власти несостоятельно; с практической точки зрения таковое контрпродуктивно, поскольку может приводить к нарушению установленных законом прав и правовых интересов [Ершов, В. В., 2016; Ершов, В. В., 2017; Ершов, В. В., 2020; Ершов, В. В., 2021].
Вопрос рассмотрения судейского права как источника права в современной германской правовой доктрине остается спорным, поскольку, как отмечает В. Н. Корнев, «его признание противоречит учению об источниках права» [Корнев, В. Н., 2015, с. 36]. Подавляющее большинство представителей юридического сообщества Германии отрицают возможность признания судейского права в качестве источника права, основываясь при этом на учении о разделении властей, следуя которому правотворческие акты судебной власти признаются «чуждыми системе» [Rüthers, В., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 150], «в процессе его рассмотрения в качестве источника права... ничего определенного не имеется в виду ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы.» [Марченко, М. Н., 2016, с. 6]. И все же суды высших инстанций в отдельных случаях заявляли противоположное. Так, в годовом отчете Верховного Федерального Суда за 1966 г. по этому поводу отмечается следующее: «Не может быть никаких сомнений, по крайней мере среди юристов, что во все обозримые периоды времени применяемое право представляло собой смесь статутного права и судейского права и что закон, воплощенный в решениях судов, никогда не совпадал во всем с тем правом, которое установил законодатель.»4
Заслуживает внимания также доклад бывшего президента Верховного Федерального Суда в год десятилетнего юбилея Суда (1960 г.), в котором он провел своеобразную соединительную линию: юридический (rechtswissenschaftlich) позитивизм пандектной системы через законный позитивизм (Gesetzespositivismus) в начале XX в. к судейскому развитию права (Rechtsfortbildung) современности [Fischer, R., 2019, p. 3 ff.].
О полномочии судов развивать право высказывал свою позицию и Федеральный Конституционный Суд, в первую очередь, в решении Сорайи (Soraya Entscheidung, 1973)5. В соответствии с этим решением условием для развития права является то, что писаный закон не выполняет свою функцию решения проблемы, которую предстоит решить, а скорее содержит пробел регулирования. Этот пробел затем должен быть восполнен судебным решением «в соответствии со стандартами практического разума и обоснованными общими идеями справедливости общества». Федеральный Конституционный Суд рассматривает задачу и полномочия судов по «творческому нахождению права» как необходимую составную часть функции правосудия в соответствии с конституцией. Это подтверждается функцией развития права Больших сенатов высших федеральных судов, которая
4 Mitteilungen zum Jahresbericht des Bundesgerichtshofes 1966 // NJW. 1967. Р. 816 f.
5 BVerfGE 34, 269.
регулируется процессуальным законодательством. Однако представляется, что понятие «творческое нахождение права» объединяет противоположные явления: там, где судья сталкивается с пробелом в законе, он не может «найти» право. Он должен установить (создать) его сам [Белова, М. А., 2022а, с. 122]. Как отмечает Рютерс, «в пробеле судье не хватает правовых стандартов (gesetzliche Maßstab) и, следовательно, возможности понять "чужую" оценку (Wertung). Он сам должен принять решение (создать право), которое (в последней инстанции) будет иметь нормативную силу для будушдх дел подобного рода. Вот почему актуален термин "судейское право"» [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 493].
Хотя термин «судейское право» очень часто используется в настоящее время в германской правовой доктрине, нельзя сказать, что он основан на единообразном концептуальном содержании. Проведенный анализ германской научной литературы позволил сделать вывод, что в современной правовой доктрине Германии отсутствует единое понимание самого термина «судейское право» [Белова, М. А., 2022b, с. 122]. Часть авторов понимают под «судейским правом» «различные проявления судебной практики» (verschiedene Erscheinungsformen richterlicher Spruchpraxis) [Biaggini, G., 1991, p. 51 f.; Rüthers, B., 2017, p. 458 f.]; другие рассматривают судейское право как вид обычного права (Gewohnheitsrecht) [Barth, R., 1996, p. 42] или как составную часть статутного права (как «живое статутное право» - «lebendiges Gesetzesrecht») [Esser, J., 1967, p. 95]; судейское право также используется как синоним «прецедентного права» (Präjudizienrecht) [Bydlinski, F., 2011, p. 501 ff.]. Некоторые авторы обозначают как «судейское право» каждое отдельное судебное решение [Kruse, H. W., 1971, p. 9] либо только результат судебного толкования (Auslegung) неопределенных юридических терминов или генеральных клаузул (Generalklauseln) [Barth, R., 1996, p. 42], часть авторов считают «судейским правом» только «противоречащие закону решения» (contra-legem-Entscheidungen ) [Müller, F., 1986, p. 80].
Исходя из представления деятельности судьи по нахождению права, которая ведет к вынесению решения по делу, в современной германской правовой доктрине выделяют следующие четыре подхода с критическим мнением по вопросу возможности именовать эту деятельность как «судейское право» [Белова, М. А., 2022b, с. 123].
1) «Subsumtionsautomat».
Во всех случаях, когда судья принимает решение исключительно путем установления фактов и их субсумпции под конкретную (однозначную (eindeutig)) норму, результат может быть обозначен как «судейское право» исключительно для характеристики того, что дело было разрешено в результате судейской деятельности (richterliche Tätigkeit) [Gretscher, S., 1972, p. 33]. То есть «судейское право» означает не что иное, как вынесение судебного решения, под ним здесь понимается каждое конкретное решение по делу. Но, как критически отмечает Й. Майер-Ладевиг, «...если судья "не прилагает творческих усилий" (kreative Zutun des Richters) для вынесения решения, в приговоре отражается только воля законодателя. Помимо осу-
ществления воли законодателя (Umsetzen des Willens des Gesetzgebers), судья не внес никакого вклада, который мог иметь последствия, выходящие за рамки решенного дела» [Gretscher, S., 1972, p. 33].
Если же судейское право должно стоять наряду со статутным и обычным правом, то смысл его не может заключаться только в описании деятельности судьи. Статутное и обычное право - это результаты процесса, который заканчивается чем-то качественно особенным, а именно законом, правом. «Право» описывает формы проявления правопорядка, которые обладают определенным качеством, выражая свое собственное содержательное регулирование. Простое же повторение уже существующего регулирования не должно называться «правом», и, соответственно, речь не может идти о «судейском праве» [Белова, М. А., 2022b, с. 124].
2) Gesetzesauslegung (толкование права).
Второй подход исходит из того, что дела, которые судья может решить в отдельных случаях только путем привлечения методической помощи (methodische Hilfen) к применению права, т. е. толкуя право, ставят перед судьей задачу, в решении которой он творчески выступает наряду с законодателем. Хотя судья «остается в рамках закона», он должен прибегать к рассуждениям, выходящим за рамки отдельной нормы, чтобы иметь возможность вынести решение по конкретному делу. В случае неопределенных понятий и генеральных клаузул законодатель дал судьям явное «поручение» к развитию права (Rechtsfortbildung)6.
Таким образом, здесь судьи придают закону конкретную форму, «не выходя за его пределы» [Gretscher, S., 1972, p. 34]. Используя правовые методы, они конкретизируют общую волю законодателя, которая нашла недостаточно полное выражение в отдельных нормах. Законодатели и судьи разделяют задачу создания норм, причем первым создателем является законодатель, «законодательная власть создает законы, судьи наполняют их жизнью, привлекают для решения повседневных проблем» [Gretscher, S., 1972, p. 34].
Таким образом, если судья «выполняет поручение по нахождению права» (Rechtsfindungsauftrag) [Scheffelt, M., 2001, p. 161 ff.], результат его деятельности может быть оправданно назван «судейским правом». Если же судья не только актуализирует (aktualisiert) закон, но и вносит в него что-то новое, результат этого творческого процесса больше не может рассматриваться только как применение статутного права. Здесь судья изменяет существующее право для разрешения конкретного дела [Gretscher, S., 1972, p. 34].
Стоит отметить, что в противоположность приведенной выше позиции некоторые авторы [см., например: Ipsen, J., 1975, p. 26 ff.] все же не хотят говорить о судейском праве в случаях толкования права. Они рассматривают как судейское право только такой результат судебной практики, который заключается в судейском развитии права (richterliche Rechtsfortbildung) или правотворчестве [Белова, М. А., 2022b, с. 125].
6 См.: BVerfGE 34, 269; 82, 6 (12).
3) Lückenfüllung (восполнение пробелов).
Третий подход исходит из того, что судьи должны подчиняться принципу «запрета суду отказываться от выполнения своих обязанностей» (Rechtsverweigerungsverbot)7. Все же этот запрет не обязывает их к правотворчеству (Rechtsneuschöpfung), но согласно господствующему мнению (h.M.) это открывает им свободу «творчески использовать связанность законом и правом» (ст. 20 Основного Закона) [Ipsen, J., 1975, p. 26 ff.]. Им дозволено решать дела, которые напрямую не подпадают под какие-либо правовые нормы. В этих случаях устанавливается пробел в регулировании, который восполняется, например, с помощью аналогии.
В отдельных случаях бывает и так, что дело из «чувства справедливости» (Rechtsempfinden) сознательно решается вопреки правовому регулированию (contra legem) [Krey, V., 1978, p. 428-432].
По мнению Р. Циппелиуса, «судья в любом случае изначально исходит из закона. Он "помогает" закону действовать за пределами его предыдущего применения или ограничивает его действие. Акт создания права здесь имеет большую самостоятельность, чем в ранее сформированных категориях: судья не только формирует волю законодателя, но и развивает ее дальше (weiterbildet). Он добавляет закону предполагаемую, разумную и справедливую волю законодателя и соответственно таким образом исправляет (korrigiert) его» [Zippelius, R., 1971, § 13].
Этими действиями судья представляет (vertritt) законодателя. Это представительство (Vertretung) основано на предположении, что законодатель что-либо упустил или совершил ошибку. Совершенствование законодательного регулирования независимо от его обоснования (оправдания) и следует называть судейским правом [Gretscher, S., 1972, p. 35].
4) Rechtsschöpfung (правотворчество).
Согласно четвертому подходу судьи идут еще дальше, когда создают совершенно новые правовые нормы или институты. В этом случае они перемещаются в (мнимом) пустом пространстве статутного и обычного права. Пытаясь принимать решения даже в тех случаях, когда у них нет возможности использовать ни статутное, ни обычное право, они в конечном итоге становятся «заместителем законодателя» (Ersatzgesetzgeber) [Gretscher, S., 1972, p. 35]. Они больше не действуют как при аналогии, перенося регулирование права на сопоставимые случаи, а заново полностью создают (neubilden) правовые нормы, на основе которых выносят решение по делу.
Хотя новые правила не полностью отделены от закона, а сформированы с учетом существующего регулирования, но в итоге создается гораздо более расширенная конструкция, чем в случаях аналогии: создается совершенно новый состав с собственными правовыми последствиями, не только расширяется действие одного (состава). В этом случае создание права является наиболее четкой формой судейского права [Gretscher, S., 1972, p. 36].
Результаты изучения германской юридической литературы, а также судебной практики позволяют привести следующие примеры.
7 BVerfGE 84, 212 (226 f.)
Параграф 50 Гражданского процессуального кодекса ФРГ (ZPO) гласит, что гражданской процессуальной правоспособностью обладает лишь лицо, обладающее правоспособностью. Согласно прецедентному праву Федерального верховного суда профсоюзы, тем не менее и вопреки § 50 ГПК, имели гражданскую процессуальную правоспособность, хотя они организованы как неправоспособные союзы8.
В § 253 Германского Гражданского Уложения (BGB) не упоминаются требования о денежной компенсации за нарушение личных неимущественных прав. Однако в случае серьезных нарушений личных неимущественных прав суд позволяет потерпевшей стороне требовать денежной компенсации9.
Сами же федеральные суды не признают возможность судебного правотворчества. Например, в 1980 г. 1-й сенат Федерального суда по трудовым спорам (BAG) вынес три основных постановления, согласно которым работодатели имеют право на защиту от забастовок. Сенат основывал это право не на постоянной судебной практике Федерального суда по трудовым спорам (BAG), а на действующем праве коллективных договоров (Tarifrecht). Судейское право как основание полномочия для объявления локаута в мотивировочной части решения он категорически отклонил. С позиции данного дела Сенат причислил свои решения по трудовым спорам, включив их в право коллективных договоров, к действующему федеральному праву и таким образом отменил запрет на установление локаута в Конституции федеральной земли Гессен [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 151].
Также представляется возможным выделить отдельный подход, согласно которому в рассмотрении вопроса судейского права часть авторов воздерживаются от проведения строгого различия между этапами правоприменения в традиционных областях толкования и развития права [Белова, М. А., 2022b, с. 127]. В частности, К. Ларенц, К.-В. Канарис утверждают, что толкование и развитие права - не принципиально разные, а лишь различные стадии одного и того же интеллектуального процесса. Также при судейском развитии права речь идет «не только о восполнении пробелов в законе в узком смысле, но и о включении и дальнейшем развитии новых правовых идей (мыслей), на которые, возможно, намекали в самом законе, реализация которых в судебной практике поэтому выходит за рамки первоначального плана закона, более или менее видоизменяет его» [Larenz, K., Canaris, C.-W., 1995, p. 187]. В «продолжении толкования», таким образом, план судьи заменяет план законодателя. Судам приписывается некий «слепой полет» над границами между толкованием права и судейским правотворчеством: «.это говорит о том, что уже простое толкование права судом может представлять собой развитие права, хотя и совсем не осознанное для суда, а также, с другой стороны, что это судейское развитие права за пределами толкования по-прежнему использует интерпретацион-
8 См.: BGHZ 42, 210; 50, 235.
9 См.: BGHZ 26, 349.
ные методы в более широком смысле. Таким образом, толкование может продолжаться как бы беспрерывно в рамках открытого развития права» [Larenz, K., Canaris, C.-W., 1995, p. 187].
Представляется, что причина обозначенной проблемы заключается в отсутствии правового регулирования данного вопроса в Германии. В связи с этим обратимся к Швейцарскому Гражданскому Уложению 1907 г., которое в действующей редакции в ст. 1 п. 2, 3 устанавливает следующее: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии и такового - по праву, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям науки и практики»10.
Это положение вызвало появление в Швейцарии обширной, выходящей далеко за рамки национальной правовой системы литературы по судебному правотворчеству в области пробелов. Статья 1 Швейцарского Гражданского Уложения разъясняет, что судья в области пробелов при принятии решений по отдельным делам также действует таким способом, который приближается или даже приравнивается к судебному «правотворчеству» [Белова, М. А., 2022b, с. 128]. Восполнение пробелов в ст. 1 ШвГУ связано с деятельностью законодателя. Судья должен разрешить дело в соответствии с «правилом», которое он установит как законодатель. Это говорит о том, что судебное восполнение пробелов не должно рассматриваться судами изолированно, как отдельные дела. Не должно быть, чтобы «каждое дело имело свой метод» [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 519]. Суды, скорее, должны ориентировать свое решение на разграничительные группы дел, для которых затем должны быть сформированы общие правила [Larenz, K., 1965, p. 13]. Таким образом, суд создает для группы дел, к которой относится решение, новые, связанные с этой группой, универсально действующие правовые нормы. Это формальное требование дополняется содержательной спецификацией. При преобразовании права (Rechtsneubildung) п. 3 ст. 1 ШвГУ устанавливает предел для судебного «законодательства», своего рода рамки правотворчества, связывая суды с «проверенными временем (надежными, испытанными) доктринами и традициями (обычаями)». Таким образом, судьи в Швейцарии в процессе преодоления пробела не должны реформировать или модернизировать правовой и социальный порядок и не должны преследовать новые цели регулирования. Им следует только «экстраполировать» существующий, проверенный (временем) правопорядок на неурегулированные интересы и группы дел [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 520].
Сопоставимого законодательного определения задач судов в области пробелов в германском праве нет. Это заставляет задуматься, какие выводы можно сделать из установленной конституционно роли судебной власти в выполнении ее задачи в области устранения пробелов. По крайней мере,
10 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907. URL: https://www. gesetze.ch/inh/inhsub210.htm.
швейцарское законодательство четко дает понять, что эту роль в восполнении пробелов нельзя назвать «творческим нахождением права». Эта формулировка вводит в заблуждение по двум причинам:
- в пробеле речь идет не о нахождении права, а об установлении права (правотворчестве), потому что там, где по определению отсутствует правовое регулирование, оно не может быть «найдено»;
- слово «творческое» наводит на мысль о свободном творении нового права. Именно это не является задачей судов. Скорее речь идет о связанном законом и правом судейском правотворчестве в смысле развития права, а не о политико-правовой реконструкции юридических оценок (gesetzlichen Wertungen) [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 520].
Область пробелов - важная, но не единственная область применения судейского правотворчества. Существует еще одна концепция, авторы которой считают, что «.правоприменитель нередко находит правовые нормы для рассматриваемых обстоятельств дела, под которые их можно отнести (subsumieren) и которые должны применяться в соответствии с описанными выше критериями толкования права. Но юридические последствия, которые должны быть вынесены после этого, кажутся ему по веским причинам недопустимыми. Он считает, что не должен подчиняться (следовать) предписанию, содержащемуся в норме. Если он последует своим сомнениям, он утратит свою роль как связанный законом судья» [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 494]. Тогда речь идет уже не о «простом» развитии права (Rechtsfortbildung), а о реформировании права (Rechtsneubildung) через отступление от закона. Это порождает многочисленные и сложные проблемы, которые объединены в вопросе: может ли и когда суд отступить от существующего правового регулирования? Какие для этого необходимы предпосылки? [Белова, М. А., 2022b, с. 130].
Высокий конституционный ранг связанности судьи законом (абз. 3 ст. 20, абз. 1 ст. 97 Основного Закона) указывает на то, что отступления судей от закона абсолютно не допустимы. Однако, как утверждают авторы обсуждаемой концепции, распространенная судебная практика говорит об обратном: «.в многочисленных случаях во всех областях права обнаруживаются решения судов высшей инстанции, которые существующие предписания законов "истолковали" не только вопреки дословному тексту, но и вопреки первичной (исходной) цели правовой нормы или признали неприменимой и заместили посредством судейского, связанного с группами случаев (fallgruppenbezogen) правотворчества (Normsetzung), т. е. посредством судейского права (Richterrecht)» [Fischer, R., 2019, p. 149 ff.]. Рассмотрим некоторые примеры, на которые ссылаются авторы подобных утверждений.
Законодатель ГГУ исходил из принципа pacta sunt servanda и на фоне непоколебимой уверенности в стабильности и безопасности существующего государственного и общественного строя решительно отвергал идею законодательного закрепления «прекращения действия основания сделки (договора)» (то, что в то время называлось «clausula rebus sic stantibus»). Б. Виндшайд уже в то время предупреждал, что «если "clausula"-Lehre (учению) как законодателю указать на дверь, то оно (учение) войдет обратно
через окно» [Rüthers, B., 2017, p. 13 ff.]. Решающие изменения в социальной жизни в результате проигранной Второй мировой войны, множественных валютных кризисов и системных изменений привели к отказу от ценностей и целей регулирования законодательства ГГУ, которые ориентированы на строгую добросовестность исполнения договорных обязательств («pacta sunt servanda»). После Второй мировой войны была, наконец, разработана с опорой на § 242 ГГУ дифференцированная система критериев оценки для нарушения основания договора. § 242 ГГУ в ходе судебного развития «оказался не только окном, но и удобным, широко открытым черным ходом для общего (универсального), не желаемого законодателем в ГГУ "основания договора"» [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 551]. Судейское право, развитое для основания сделки, было воспринято в ГГУ в своих основных положениях Законом о модернизации долгового права в 2002 г. в виде § 313.
В соответствии с § 50 абз. 1 ГПК ФРГ обладает процессуальной правоспособностью только тот, кто обладает правоспособностью (дееспособностью). Неправоспособные объединения имели в соответствии с официально действующей до 29 сентября 2009 г. редакцией § 50 абз. 2 ГПК ФРГ только пассивную, не активную процессуальную правоспособность. Тем не менее Федеральный Верховный Суд (BGH) уже давно признал за профсоюзами, как бы «росчерком пера замещающего законодателя» (Ersatzgesetzgeber) [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 552], вопреки нормативной цели абз. 2 § 50 ГПК ФРГ активную процессуальную правоспособность11.
Как отмечает Б. Рютерс, «"отклонения судей от закона" не происходят по свободному усмотрению судов. То обстоятельство, что изменились факты или общие представления о ценностях, сам по себе недостаточен для оправдания отступлений или отклонений судьей от предписаний закона» [Rüthers, B., 2006, p. 958-960].
Перед принятием решений, означающих отступление от существующих норм, судья должен учитывать установленные конституцией границы судебной власти по отношению к законодательной. Юридическое сообщество в принципе должно иметь «возможность быть уверенным в том, что суды применяют действующее право» [Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013, p. 559]. Подчинение судьи закону является фундаментальным принципом демократического правового государства.
Обсуждение и заключение
Таким образом, сделан вывод о необходимости строгого разграничения толкования права (Auslegung) и судейского развития права (richterliche Rechtsfortbildung), являющегося по существу признанием судейского правотворчества (richterliche Normsetzung), что нарушает конституционный принципа разделения властей в правовом государстве. Данный фактор препятствует тому, чтобы под неточно обозначенным мнимым «объективным толкованием права» в действительности скрывалось судейское разви-
11 См.: BGHZ 26, 349.
тие права, судейское правотворчество, а именно отклоняющееся от закона «вложение» («Einlegung») не предусмотренных законом целей регулирования.
Установлено, что в современных германских концепциях толкования права отсутствует единое понимание самого термина «судейское право»: под «судейским правом» понимаются «различные проявления судебной практики» (verschiedene Erscheinungsformen richterlicher Spruchpraxis), судейское право рассматривается как вид обычного права (Gewohnheitsrecht) или как составная часть статутного права (как «живое статутное право» -«lebendiges Gesetzesrecht»), понятие «судейское право» также используется как синоним «прецедентного права» (Präjudizienrecht). В других концепциях как «судейское право» обозначается каждое отдельное судебное решение или же только результат судебного толкования (Auslegung) неопределенных юридических терминов или генеральных клаузул (Generalklauseln). В ряде концепций «судейским правом» считают только «противоречащие закону решения» (contra-legem-Entscheidungen).
В результате проведенного исследования можно сделать вывод, что в современной германской правовой доктрине сохраняется дискуссионность рассмотрения судейского права (Richterrecht) как формы права. Подчеркивается отрицание возможности признания судейского права в качестве формы права, основываясь на строгой связанности судов законом как центральным составным элементом демократического правового государства с закрепленным в Конституции принципом разделения властей и исключительным правом правотворчества законодательных органов [Белова, М. А., 2022a, с. 18].
Список источников
Белова М. А. Сравнительный анализ концепций толкования права в Германии : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2022a. 19 с.
Белова М. А. Сравнительный анализ концепций толкования права в Германии : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2022b. 168 с. Белова М. А. Теории толкования права в современной германской правовой доктрине // Российское правосудие. 2021. № 9. С. 13-19. Ершов В. В. Актуальные проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2016. № 9. С. 14-17.
Ершов В. В. Природа «позиций судов»: теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2017. № 12. С. 5-15.
Ершов В. В. Судебное «правотворчество» в XXI веке // Российское правосудие. 2021. № 2. С. 5-12.
Ершов В. В. Судебное правотворчество: "pro et contra" // Правосудие/Justice. 2020. Т. 2, № 1. С. 7-35.
Корнев В. Н. Проблемы теории права в романо-германской юридической науке // Российское правосудие. 2015. № 5. С. 26-38.
Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе рома-но-германского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 1 (56). С. 5-13. Рютерс Б. Государство судей: миф или реальность? // Правосудие/ Justice. 2019. Т. 1, № 2. С. 45-51.
Рютерс Б. Философия права в руинах послевоенного периода: комментарии к докладу Моники Фроммель // Правосудие/Justice. 2020. Т. 2, № 3. С. 213-224.
Barth R. Richterliche Rechtsfortbildung im Steuerrecht. Berlin : Duncker und Humblot, 1996. 644 S.
Biaggini G. Verfassung und Richterrecht. Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Basel : Helbing und Lichtenhahn, 1991. 516 S. Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2 erg. Aufl. Wien ; New York : Springer, 2011. 671 S.
Esser J. Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht // FS für Fritz von Hippel / Hrsg. J. Esser, H. Thieme. Tübingen, 1967. S. 95-130. Fischer R. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, ein Rückblick auf die ersten zehn Jahre, 1960 // Gesammelte Schriften: Grundfragen revisionsgerichtlicher Rechtsprechung und Beiträge zum Gesellschaftsrecht / Hrsg. M. Lutter, W. Stimpel. Berlin ; Boston : De Gruyter, 2019. S. 3-10.
Gretscher S. Die "allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts" und die deutsche Rechtsquellenlehre Eine Untersuchung anhand des Aufop-ferungs- und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes : dissertation zur Erlangung des akademischen Grades doctor iuris (Dr. iur.). Dresden, 1972. 189 S.
Ipsen J. Richterrecht und Verfassung. Berlin : Duncker und Humblot, 1975. 252 S.
Krey V. Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem // Juristenzeitung. 1978. 33 Jahrg, Nr. 13. S. 428-432. Kruse H. W. Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts. Berlin : Mohr Siebeck, 1971. 20 S.
Larenz K. Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen. Karlsruhe : C. F. Müller, 1965. 14 S.
Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin Heidelberg : Springer Verlag, 1995. 326 S.
Müller F. Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV. Berlin : Duncker und Humblot, 1986. 140 S.
Rüthers B. Die unbegrenzte Auslegung. 8, unveränd., um ein neues Nachw. erw. Aufl. Tübingen : Mohr Siebeck, 2017. 551 S. Rüthers B. Zwischenruf aus der methodischen Wüste: "Der Richter wird's schon richten?" // Juristenzeitung. 2006. 61 Jahrg, Nr. 19. S. 958-996.
Rüthers B., Fischer C., Birk A. Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre. 7 Aufl. München : C. H. Beck Verlag, 2013. 598 S.
Scheffelt M. Die Rechtssprechungsänderung. Ein Beitrag zu methodischen und verfassungsrechtlichen Grundlagen und zur Anwendung der Ergebnisse im Verwaltungsrecht. Konstanz : Hartung-Gorre, 2001. 328 S.
Zippelius R. Einführung in die juristische Methodenlehre. München : Beck, 1971. 137 S.
References
Barth, R., 1996. Richterliche Rechtsfortbildung im Steuerrecht. Berlin: Duncker und Humblot. 644 S.
Belova, M. A., 2021. Theories of interpretation of law in the modern German legal doctrine. Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 9, pp. 13-19. (In Russ.)
Belova, M. A., 2022a. Comparative analysis of legal interpretation concepts in Germany = [Comparative analysis of the concepts of the interpretation of law in Germany]. Abstract of Cand. Sci. (Law) Dissertation. Moscow. 19 p. (In Russ.)
Belova, M. A., 2022b. Comparative analysis of legal interpretation concepts in Germany = [Comparative analysis of the concepts of the interpretation of law in Germany]. Cand. Sci. (Law) Dissertation. Moscow. 168 p. (In Russ.)
Biaggini, G., 1991. Verfassung und Richterrecht. Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Basel: Helbing und Lichtenhahn. 516 S.
Bydlinski, F., 2011. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2 erg. Aufl. Wien; New York: Springer. 671 S.
Ershov, V. V., 2016. Actual problems of legal understanding, law-making and law enforcement. Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 9, pp. 14-17. (In Russ.)
Ershov, V. V., 2017. The nature of "positions of courts": theoretical and practical problems. Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 12, pp. 5-15. (In Russ.)
Ershov, V. V., 2020. Judicial lawmaking: "pro et contra". Pravosudie/ Justice, 2(1), pp. 7-35. (In Russ.)
Ershov, V. V., 2021. Judicial "law-making' in the XXI century. Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 2, pp. 5-12. (In Russ.) Esser, J., 1967. Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht. In: J. Esser, H. Thieme, Hrsg. FS für Fritz von Hippel. Tübingen. Ss. 95130.
Fischer, R., 2019. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, ein Rückblick auf die ersten zehn Jahre, 1960. In: M. Lutter, W. Stimpel, Hrsg. Gesammelte Schriften: Grundfragen revisionsgerichtlicher Recht-
sprechung und Beiträge zum Gesellschaftsrecht Berlin; Boston: De Gruy-ter. Ss. 3-10.
Gretscher, S., 1972. Die "allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts" und die deutsche Rechtsquellenlehre Eine Untersuchung anhand des Au-fopferungs- und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades doctor iuris (Dr. iur.). Dresden. 189 S.
Ipsen, J., 1975. Richterrecht und Verfassung. Berlin: Duncker und Hum-blot. 252 S.
Kornev, V. N., 2015. Problems of the theory of law in Romano-Germanic jurisprudence. Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 5, pp. 26-38. (In Russ.)
Krey, V., 1978. Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem. Juristenzeitung, 33(13), ss. 428-432.
Kruse, H. W., 1971. Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts. Berlin: Mohr Siebeck. 20 S.
Larenz, K., 1965. Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen. Karlsruhe: C. F. Müller. 14 S.
Larenz, K., Canaris, C.-W., 1995. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg: Springer Verlag. 326 S.
Marchenko, M. N., 2016. Features of judicial precedent in the system of Romano-Germanic law. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravni-tel'nogo pravovedeniya = [Journal of Foreign Legislation and Comparative Jurisprudence], 1, pp. 5-13. (In Russ.)
Müller, F., 1986. Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV. Berlin: Duncker und Humblot. 140 S.
Rüthers, B., 2006. Zwischenruf aus der methodischen Wüste: "Der Richter wird's schon richten?". Juristenzeitung, 61(19), ss. 958-996. Rüthers, B., 2017. Die unbegrenzte Auslegung. 8, unveränd., um ein neues Nachw. erw. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck. 551 S. Rüthers, B., 2019. The State of Judges: Myth or reality? Pravosudie/Jus-tice, 1(2), pp. 45-51. (In Russ.)
Rüthers, B., 2020. Philosophy of law in the ruins of the post-war period: comments on the report of Monica Frommel. Pravosudie/Justice, 2(3), pp. 213-224. (In Russ.)
Rüthers, B., Fischer, C., Birk, A., 2013. Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre. 7. Aufl. München: C. H. Beck Verlag. 598 S. Scheffelt, M., 2001. Die Rechtssprechungsänderung. Ein Beitrag zu methodischen und verfassungsrechtlichen Grundlagen und zur Anwendung der Ergebnisse im Verwaltungsrecht. Konstanz: Hartung-Gorre. 328 S.
Zippelius, R., 1971. Einführung in die juristische Methodenlehre. München: Beck. 137 S.
Информация об авторе / Information about the author
Белова Марина Анатольевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры конституционного права имени Н. В. Витрука Российского государственного университета правосудия (Российская Федерация, Москва, 117418, ул. Новочеремушкинская, д. 69).
Marina A. Belova, Cand. Sci. (Law), Senior Lecturer of the Vitruk Constituo-nal Law Department, Russian State University of Justice (69 Novocheremush-kinskaya St., Moscow, 117418, Russian Federation). ORCID: 0000-0001-9461-7949
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. The author declares no conflict of interest.
Дата поступления рукописи в редакцию издания: 21.10.2022; дата одобрения после рецензирования: 02.11.2022; дата принятия статьи к опубликованию: 03.11.2022.
Submitted: 21.10.2022; reviewed: 02.11.2022; revised: 03.11.2022.
