Научная статья на тему 'Смешанные правовые системы'

Смешанные правовые системы Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
3482
451
Поделиться

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Маркова-мурашова Светлана Александровна

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Текст научной работы на тему «Смешанные правовые системы»

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

методическое пособие. М., 2003; Фомушкин A.A. Голос и речь раскрывают криминальные тайны: о применении психолигвистических познаний в криминалистике и оперативно-розыскной деятельности / Науч. ред. В.И. Галунов. СПб., 2003; Кандыба В.М. Криминальный гипноз: Примеры технологии криминального психовоздействия. В 2 т. СПб., 2001.

12 См.: Захарцев С.И., Игнащенков Ю.Ю., Сальников В.П. Оперативно-розыскные мероприятия в XXI веке: Монография / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 2006.

13 См.: Кандыба В.М. Указ. соч. С. 6-7.

14 См., напр.: Атмажитов В.М., Бобров В.Г. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: Научный доклад. М., 2003. С. 15; Их же. К вопросу о законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2004. № 11. С. 29.

15 См.: Чуфаровский Ю.В. Психология в оперативно-розыскной деятельности...; Его же: Психологические основы обеспечения безопасности сотрудников.; Фомушкин A.A. Указ. соч.

16 См.: Голунский С.А., Шавер Б.М. Криминалистика. Методика расследования отдельных видов преступлений / Под ред. А.Я. Вышинского. М., 1939. С. 173.

17 См.: Криминалистика: Учебник / Под ред. И.Ф. Крылова. Л., 1976. С. 419-420.

18 См. там же. С. 420.

19 Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Учебное пособие. Л., 1984. С. 9.

20 См.: Практика уголовного сыска: Научно-практический сборник / Сост. А. Ваксян. Под ред. А.И. Алексеева. М., 1999.

21 См.: Атмажитов В.М., Бобров В.Г. К вопросу о законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2004. № 11. С. 29.

22 Ефремов А.М. Обеспечение прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности: теоретические и прикладные проблемы: Автореф. дис... докт. юрид. наук. СПб., 2001. С. 10.

23 Инструкция утверждена совместным приказом ФСБ России, МВД России, СВР России, ФСО России, Службы Безопасности Президента Российской Федерации, ФПС России, ФСНП России, ГТК России, зарегистрирована в Министерстве юстиции Российской Федерации 16 июля 1996 г. № 1125. См.: Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учебное пособие. М., 2000.

С.А. Маркова-Мурашова*

Смешанные правовые системы

Сегодня одной из тенденций правового развития является конвергенция между юридическими системами. Однако имеется еще много препятствий на пути к правовой гармонизации. Одно из таких препятствий - юридический шовинизм, свойственный сторонникам обеих основных систем, который выражается в выяснении, чья система лучше1. Вопрос же, на наш взгляд, не в том, что одна система лучше другой, а скорее в том, что они просто отличаются друг от друга. Поэтому есть надежда на то, что эти различия будут нивелироваться и способствовать установлению правовой гармонии. Как в свое время заметил Э. Рабель, «кто, наконец, внесет больший и лучший вклад в мирное состязание правовых достижений, немцы или какие-нибудь другие народы, пусть вопрос останется открытым»2, да и не это важно. Возможно, что препятствия могут быть устранены между различными правовыми системами подобно тому, как это сделано в рамках смешанных юрисдикций типа штата Луизиана и Филиппин, которые действительно представляют собой «живые модели сравнительного права». Именно поэтому далее будут исследоваться некоторые правовые системы смешанного типа.

По словам В. Палмера, профессора права Туланского университета школы права3, смешанные юрисдикции являются рядом разъединенных точек и черт на земном шаре с немногими общими знаменателями, кроме одного, самого важного - системы взаимно понятны4. Именно география скрывает коллективную важность группы. Объединенные, они регламентируют жизни более чем 150 миллионов человек и занимают территорию размером с субконтинент. Юристы смешанных юрисдикций наслаждаются возможностью взаимопонимания, происходящего от их знания гражданского права, общего права и английского языка. Они говорят на подобных «биправовых диалектах» и не чувствуют себя чужими в иной правовой культуре5 .

Однако единство их опытов существует среди большого разнообразия народов, культур, языков, климата, религии, экономики и индигенного права. Второстепенное присутствие этих очень разнообразных составляющих делает их правовое единство еще более впечатляющим. Контраст между народами и культурами может быть так велик, как, например, между тамильским языком (Шри-Ланка) и языком кэйджан (Cajuns) (штат Луизиана), которые столь же отличны, сколь и язык африкаанс (Южная Африка) и тагальский язык (Филиппины) между собой6. Буддизм может быть преобладающей религией в одной системе, иудаизм - в другой, христианство - в третей7. В особых

* Доцент кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

случаях местный закон и традиция могут одновременно работать вне западноевропейской системы и быть намного более важным источником правового регулирования для большинства населения8.

Несмотря на эти различные внешние факторы, смешанные юридические системы имеют «глубокие генерализующие подобия», а их правовая история может быть автономна или же, наоборот, зависима от общего развития системы.

Рассматриваемое смешанное семейство состоит примерно из пятнадцати политических объектов, из которых одиннадцать - независимые страны. Три наиболее густонаселенные - Южная Африка (42,5 млн. человек), Филиппины (74,5 млн. человек) и Шри-Ланка (19 млн. человек). Квебек, штат Луизиана, Пуэрто-Рико и Шотландия не являются независимыми системами, т.к. включаются в большую страну в пределах федеральной или унитарной политической структуры. Несмотря на это, они обладают значительной местной автономией в отношении их правовых дел и все, кроме штата Луизиана, имеют движения независимости9.

Датируя создание смешанной юрисдикции, за основу необходимо взять не дату образования той или иной страны, колонии или рассматриваемого государства, а более поздние события, которые ввели двойной правопорядок или сделали это неизбежным последствием. С учетом этого мы можем получить приблизительное представление о возрасте этих систем. По всем подсчетам, шотландская система - старейшая, так как она приобрела отличительную смешанную идентичность в 1707 г. (по мнению некоторых историков, значительно раньше)10.

Следующими в хронологическом порядке идет Квебек (период 1763-1774 гг.)11, штат Луизиана (между 1803 и 1812 гг.)12 и Южная Африка (1809 г.)13. Филиппины и Пуэрто-Рико вступили в круг в 1898 г., по завершении испано-американской войны и установления американского правления. Израиль обладает самой молодой юрисдикцией. Его система стала смешанной в конце XX столетия не через иностранное наложение, а из-за внутренних демографических и культурных изменений в пределах нового еврейского государства14. Действительно, Израиль и Шотландия - единственные государства этого вида, которые свободно избрали смешанную систему и сделали это как независимые страны. Другие действовали по принуждению.

За исключением Шотландии и Израиля, большинство смешанного семейства состоит из правового массива трех больших континентальных держав. Со стороны гражданского права эти системы находятся под французским, испанским и датским влиянием, и их стили в результате стали отличными. Например, французская группа (Квебек, штат Луизиана15, Маврикий, Сейшельские острова и Сент-Люсия) отражает культурные, лингвистические и даже религиозные различия, которые устанавливаются отдельно от голландских и испанских правовых систем. Тип гражданского права, который материнская страна оставила или позже вдохновила, имеет некоторые особенности. Так, признак французской группы - это современность права и его кодифицированная форма. Кодекс Наполеона с его акцентом на буржуазный индивидуализм и свободу был выбран, чтобы заменить устаревшее обычное право Парижа, которое экспортировалось во французские колонии. Например, Испания модернизировала свой частный закон в 1889 г. также под влиянием французского гражданского кодекса. Это право было распространено затем на Пуэрто-Рико и Филиппины, заменяя кастилианское частное право.

Кодифицированное право, будучи «жестким правом», более стойко к проникновению общего права, чем некодифицированная система типа Шотландии и Южной Африки. Голландская группа (Шри-Ланка, Южная Африка и пять других африканских государств) характеризуется некодифицированным римско-голландским правом. Исторический пласт этого права порождает довольно специфический дух и стиль.

Смешанные правовые системы можно различать, во-первых, в зависимости от того, кодифицировано их право или нет, а во-вторых, в зависимости от влияния на их правовые системы иных правовых порядков даже в рамках одной семьи16. Как замечают авторы «Истории частного права в Шотландии», одни члены смешанного семейства кодифицировали свое частное право, другие все еще основываются на некодифицированном праве, представляя особенно удивительную картину, соединяющую в себе суды и пишущих ученых, все еще цепляющихся за исторические источники jus commune и общего права, сталкиваясь при этом с проблемами и вызовами, возникающими из живых связей между римским и общим правом17.

Нужно помнить, что семья смешанной юрисдикции является семьёй двойных наций. Хорошо понять ее единство или разнообразие невозможно без учета, например, ее англо-американского или романо-германского присутствия. Различие, например, между английским и американским влиянием является весьма важным для смешанных правовых систем. Хотя истоки обоих влияний - общее право, эти страны распространили весьма различные юридические культуры. Гражданское право в Южной Африке, Квебеке и Израиле сосуществовало исключительно с английским общим правом, таким образом подвергаясь влиянию английских трибуналов, судей и литературы. В ходе таких отношений многие статуты были скопированы с вестминстерских моделей, многие юристы обучались в Англии. В то же время гражданское право в штате Луизиана, Пуэрто-Рико и на Филиппинах жило

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

в бурном единении с американским правом18. Дифференцировать работу этих двух ролевых моделей нужно при сравнении положения судьи, эффекта stare decisis, темпов адаптации общего права к социальным изменениям или даже экономического и политического господства этих стран над их протеже.

Переходя к рассмотрению конкретных правовых систем смешанной семьи, следует отметить их следующие особенности.

Так, штат Луизиана, по словам одного из комментаторов права, - это остров гражданского права в море общего права. Культурно сочетавшийся между двумя самыми большими юридическими традициями - гражданским правом и общим правом - гений штата Луизиана лежит в его способности действовать как «относящееся к доктрине решето», устраняя напряжение наиболее резких элементов, свойственных обеим традициям, и сохраняя те, которые удовлетворяют его потребности. Эта гибкость

- главная характеристика «смешанной» или «гибридной» юрисдикции, часть которой формирует штат Луизиана19.

Исторически такая особенность Луизианы формировалась следующим образом. Английские колонисты привезли в колонии общее право Англии. Первоначальные 13 штатов приняли общее право, другие штаты последовали их примеру, вступая в Союз. Однако Луизиана сохранила гражданское право, которое действовало в те времена, когда Франция уступила эту территорию Англии. С этим исключением право в Соединенных Штатах берет свое начало в системе юриспруденции общего права Англии20.

Луизиана - территория кодифицированного права. Здесь действуют гражданский, уголовный и процессуальный кодексы. При этом правовая система Луизианы учитывает принципы и методы английского права. Например, при применении статей Гражданского кодекса Луизианы 1870 г. суды часто обращаются к общему праву.

Южная Африка, Шотландия и Квебек среди семи главных систем «смешанной юрисдикции»

- это юридические системы с содержанием общего и гражданского права. В провинции Квебек правовая система основана не на британской традиции общего права, а скорее, на французской и римской традиции кодифицированного права. Это произошло в результате того, что Франция в 1763 г. на основании Парижского договора уступила Канаду Англии. Однако на территории Канады продолжало действовать французское частное право21 .

Провинция Квебек, несмотря на это, сохраняла особое положение. На основании Квебекского акта 1774 г. в Квебеке вводилось в действие английское уголовное право, в то же время предусматривалось применение французского гражданского права. Имущественные споры и споры о гражданских правах регламентировались с 1791 г. английским правом.

Гражданский кодекс провинции Квебек - это, по сути, внутренняя адаптация гражданского кодекса Наполеона, а также в некоторой степени отражение кодификации Юстиниана, не говоря уже о том, что общее право не разделяет эти воздействия. В самом деле, многие статуты - это кодификация, берущая начало в этих исторических источниках. Однако в провинции Квебек кодификация представляет собой важное воплощение права, т.к. судье не нужно считаться с прецедентом. Вместо этого он может полагаться на собственное толкование положения Гражданского кодекса Квебека. Тем не менее судьи уважительно относятся к устоявшейся судебной практике22.

С принципиальной точки зрения различие между системой гражданского права и системой общего права связано не только с тем, что в системе общего права прецедент занимает важное место, а в системе гражданского права его нет, но и с общим подходом судов в этих двух системах. В системе общего права суды выбирают существующие принципы права из решений по предыдущим делам, а в системе гражданского права суды рассчитывают на гражданский кодекс для определения данного принципа, а затем применяют факты дела к этому принципу. Если кодекс не предусматривает данного вопроса, судья пытается применять общие принципы, содержащиеся в кодексе, к конкретной фактической ситуации, которую ему нужно разрешить.

Сосуществование в рамках одной правовой системы общего и романского права порождает необходимость вырабатывать единые подходы при разрешении разнообразных юридических вопросов, регламентируемых, с одной стороны, материальными нормами прецедентного права, а с другой -французского. Несмотря на то, что в Квебеке и Луизиане основу правовой системы составляет закон, при пробеле судебная практика играет важную роль, хотя последнее слово остается за законом. Именно благодаря судебной практике удается совмещать существование различных прав в одной правовой системе и регулировать противоречия между ними.

Шотландия также стоит на пересечении двух великих традиций европейского права - римского права, развившегося в континентальной Европе, и права, возникшего в Англии, но экспортированного по всей Британской империи. Когда в 1707 г. отдельные королевства Шотландия и Англия объединились в соединенное Королевство Великобритании, один из важных аспектов Соглашения, заключенного между королевствами 22 июля 1706 г., было сохранение отдельной идентичности

шотландской юридической системы. В результате Шотландия имеет законы, суды и юридические профессии, весьма отличные от подобных им в других частях Великобритании23.

Благодаря промежуточному положению, которое сейчас занимает Шотландия между двумя большими школами правовой мысли, ее право в настоящее время уникально. Профессор Леви Ульман, утверждал, что «право Шотландии, в результате своего положения, дает нам картину того, каким однажды будет право цивилизованных наций, - а именно комбинацией между англосаксонской системой и континентальной системой»24. Согласны ли мы с данным прогнозом или нет, это -поразительная оценка того, чего достигла Шотландия.

В Шотландии обнаруживается слияние гражданского (римского) права и общего права, что уникально для Европы. Право в Шотландии имеет долгую историю, не прерывавшуюся ни революциями, ни кодификацией. Оно богато исходным материалом, печатным и архивным25. Восприятие римского права было медленным, но глубоким, начиная со Средних веков и продолжаясь до XVIII столетия. Каноническое право также имело влияние. К этому примыкали два восприятия из Англии, англо-норманнское право в XII столетии, и некоторые аспекты английского общего права в XIX-XX вв. Дополнительно многое было выращено внутри страны. С течением времени эта несравнимая смесь трансформировалась юридической наукой в связное целое, которое анализирует области частного права в европейской перспективе и имеет дело с нормами английского, французского или германского права как с локальными вариациями общей темы.

Таким образом, две особенности отличают историю права Шотландии от других правовых систем. Первая - старина шотландской юридической системы и непрерывность, которая может быть прослежена с самых ранних времен до настоящего дня. Эта характеристика объединяет право Шотландии с английским правом, но отличает ее от основных систем континента.

Вторая отличительная особенность - двойственное положение, которым право Шотландии долго пользовалось, находясь между двумя великими правовыми традициями: с одной стороны, общим правом, с другой - гражданским правом. Право Шотландии уникально в том смысле, что оно развивалось под влиянием обеих традиций на протяжении всей их долгой истории26. При этом отсутствовали рабское копирование и неразборчивое заимствование, но был критический выбор, упрощение, приспособление и рационализация27. К XIX столетию юристы снабдили Шотландию превосходно законченной философской системой. Результат был достигнут благодаря последовательному применению одной и той же техники - изобретению наименьшего количества инструментов, способных к выполнению наибольшего числа различных работ, и вычитанию самого широкого диапазона последствий от наименьшего числа тщательно выбранных общих принципов. Ткань зрелого шотландского права столь же разнообразна, как их клетчатая материя28.

В Шотландии не действуют многие судебные прецеденты, имеющие силу в иных частях Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии; судебные прецеденты включают решения высших судов, вынесенных до присоединения к Англии. По двум основным моментам правовая система Шотландии все же ближе к традиции англо-американского права. Во-первых, в принятии английского правила твердо обязательной силы судебных прецедентов и, во-вторых, в отклонении крупномасштабной кодификации. Однако есть некоторые позиции, относительно которых шотландская правовая система всегда отличалась от англо-американского права, например, отказ права Шотландии признавать какое бы то ни было различие между правом и справедливостью.

Сегодня многие шотландцы озабочены судьбой своей правовой системы. В юридической литературе отмечается, что времена против выживания правовой системы Шотландии как независимой системы. Трудность состоит в том, что Шотландия имеет небольшую территорию. Правоведы часто задаются вопросом, есть ли место для права Шотландии между Сциллой английского закона и Харибдой права Европейского экономического сообщества? Исследователи шотландского права полагают, что шотландское право будет играть соответствующую роль в развитии права ЕЭС. Его промежуточное положение между двумя основными правовыми системами, по их мнению, позволит достичь этого. Как это ни парадоксально, но степень давления ЕЭС по поводу гармонизации права может уменьшить угрозу английского доминирования на грани исчезновения права Шотландии. В пределах Сообщества английский закон является законом меньшинства.

В свете сказанного необходимо отметить, что в Шотландии несколько периодических юридических изданий соревнуются за внимание юристов, интересующихся развитием европейского частного права. Ряд международных групп ученых занят разработкой «новых формулировок» или «принципов европейского контракта, гражданского правонарушения или норм доверительной собственности»29. В Шотландии осознают, что живут в эпоху пост-позитивизма30, поэтому узость, но также безопасность национальной системы частного права все больше остаются позади31. Они движутся по направлению к jus commune32. Современная жизнь базируется на высокой подвижности людей и идей. Интенсивно развивающийся интернационализм требует от каждой правовой системы, большего внимания к международному частному праву, чтобы, не теряя достоинства, справиться с ситуациями, в которые могут быть вовлечены законы более одной страны.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

В конце концов, есть ли будущее для права шотландцев, будет зависеть главным образом от уважения и привязанности, которую оно порождает в гражданах Шотландии. Это не только символ существования Шотландии как отдельной нации, но и единственный фактор объединения, который связывает всех шотландцев вместе. Если шотландская правовая система не может соответствовать интересам всех шотландцев, то и вся Шотландия тогда не заслуживает выживания как отдельная правовая система33 .

Следующая правовая система, входящая в смешанную семью, - это ЮАР. Находясь под голландским господством до ее захвата Англией, она принадлежала к романо-германской правовой семье. Несколько лет назад была сделана первая широкомасштабная попытка отследить историю юридической доктрины в южноафриканском праве, одной из двух главных некодифицированных юридических систем в мире34 .

Это исследование дает стимулирующее впечатление о том, как современная юридическая система, со своим особым ароматом, возникла из корней римского и общего права35. Авторы показывают, как голландский вариант европейского jus commune, перенесенный на мыс Доброй Надежды в XVII в., подпал под влияние английского права в XIX - начале XX столетия и в этом процессе приобрел идентичность, которая не является ни чисто римско-голландской, ни чисто английской.

Южноафриканское право появилось еще до основания самой страны. Когда в 1910 г. из четырех британских колоний был создан Союз Южной Африки, своеобразная правовая система уже развивалась в этой части Африки в течение почти 250 лет36. Римско-голландское право действовало в этой колонии и после того, как она была провозглашена собственностью британской короны. Под английским влиянием были осуществлены изменения, которые позволяют считать право ЮАР, а также Родезии, Ботсваны, Лесото, Свазиленда смешанным правом. Южная Африка - единственное государство, где до сих пор применяется римско-голландское право37 . Правовая система все еще имеет ясный отпечаток дуальности общества. Принципы и учреждения Южной Африки и Европы, поразительно разнообразные в прошлом, сегодня содержат не только индигенное право, но и элементы гражданского права и традиции общего права. Кроме этого существенные части являются гибридом, что представляет собой парадигму смешанной правовой системы, когда в нее внедряется различное правовое наследие других систем, при отчетливом присутствии местных норм и обычаев.

Разумеется, есть целые области права, где баланс был значительно смещен в одном направлении. Доказательственное право, процессуальное право и значительная часть коммерческого права являются преимущественно английскими. Имущественное право и наследственное право остаются в большей степени римско-голландскими38.

Но даже здесь невозможно найти единый стержень юридической традиции, продолжающей существовать в клинической чистоте. Процессуальное право является хорошим примером этого. С одной стороны, характерный частный аспект английской процессуальной модели, различие между судами общего права и судами права справедливости и сопутствующее различие между двумя различными органами, или уровнями права, никогда не были восприняты в Южной Африке. С другой стороны, наложение судебной и процессуальной рамок общего происхождения на римско-голландское право имеет решающее влияние на южноафриканский судебный стиль, что, в свою очередь, не могло не окрасить путь, которым существенные нормы права были поняты и применены, даже когда они были римско-голландского происхождения. Обязательственное право, вероятно, является той частью права, где возник наиболее сложный процесс смешения двух традиций. Здесь также наблюдается соревнование подходов, приводящее в конце концов к отклонению от одного из них. Таким образом, южноафриканское право признает договоры в пользу третьих сторон и клаузы наказания и отвергает доктрину возмещения. Во всех трех аспектах развитие южноафриканского права было предвестником современного английского частного права. Чаще, однако, мы находим комплексный процесс взаимодействия39.

Из-за глубокой переориентации, начавшейся с середины 1990-х гг., несмотря на ее длинную предысторию, в некотором отношении это очень молодая правовая система, в которой важные вопросы еще не решены, иными словами, это правовая система на ранних стадиях социального и политического развития. Южная Африка, взявшая новое направление, когда ее первая демократическая конституция вступила в силу (1994 г.), через десять лет все еще ищет этот путь. Частично по этой причине, но главным образом из-за долгой истории страны правовая система даже теперь глубоко отмечена социальным, экономическим и культурным расколом40.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Эта правовая система стоит в тени колонизации и глобализации. Хотя население Южной Африки в основном индигенно, структура ее правовых принципов и основные учреждения имеют преобладающе англо-европейское начало со все увеличивающимся влиянием Северной Америки как одного из членов Содружества наций. При этом английский язык сегодня доминирует в правовом образовании и науке, судах и правовой практике, а также в источниках права.

Место права в общей южноафриканской культуре неоднозначно. С одной стороны, право занимает важное место в постапартеидской реконструкции общества. Новый конституционный закон

представляет собой не только введенный идеал демократического правового государства, но и предписанный обширный массив социально-экономических прав, которые существенно разработаны южноафриканским обществом.

С другой стороны, ясно, что есть существенный разрыв между стремлением к авторитету права и его эффективностью и социальным восприятием. Сверхвысокие уровни преступности вместе с низким уровнем раскрытия преступлений свидетельствуют о том, что в общество беззаконие является обычным, и право практически ничего не делает, чтобы регламентировать поведение граждан или наказывать правонарушителей.

Кроме того, правосудие финансово недоступно большинству, что создает основу для негосударственной формы неофициального правосудия, которое бросает вызов существующему государству и процедурным правилам. Это является очевидным в Южной Африке41.

Таким образом, южноафриканская правовая культура сегодня отмечена как историей страны, так и попыткой усовершенствования формирующегося общества. И на культуре правовой системы непосредственно, и на месте правовой системы в гражданской культуре в целом отразились выраженные посредством права признаки истории колонизации и сегрегации. Они также имеют значение при определении центральной роли, которую правовая система играет при создании интегрированного, эгалитарного и демократического общества.

Сознание этого двустороннего характера права, являющегося одновременно результатом истории и мостом к будущему, представляется самым примечательным аспектом современной правовой культуры в Южной Африке. Хотя право всегда и везде проявляет эти оба аспекта, они настолько ощутимы сегодня в Южной Африке, что это открыто признается и противопоставляется в правовом рассуждении и правовой мысли42.

Восприятие римско-голландского права сближает южноафриканскую правовую систему с правовой системой Шотландии, где также действует романо-германское право, трансформированное английским. Каждая система права берет правовые массивы от обеих европейских традиций, и при этом содержит отличительные собственные элементы.

Существуют и иные смешанные правовые системы, представляющие интерес для компаративистов, в целях настоящей работы мы дали анализ лишь нескольких из них. В результате этого исследования, можно сделать следующие выводы.

Иногда утверждается, что все попытки, направленные на создание нового jus commune и общей европейской юридической науки, обречены на неудачу ввиду глубокого и не сокращающегося разрыва между традициями римского права и общего права43 . Это утверждение преувеличено. С одной стороны, оно сильно переоценивает изоляционность общего права и его развития. Римское право, каноническое право, индигенное обычное право, феодальное право, теория естественного права, торговое право - все они были важными составными частями в развитии континентального права, все они разными путями формировали английское общее право44.

С другой стороны, любая попытка анализа западного юридического мира в понятиях дихотомии римского права - общего права находится в опасности недооценки разнообразия в системах римского права. Различия между французским и германским правом могут быть иногда большими, чем различия между французским и английским правом или германским и английским правом; и это верно даже в областях, где и французское, и германское право основаны на римском праве. Это относится к специфической природе римских источников так же, как к динамической природе цивилистской традиции. Как образно выразились авторы книги «История частного права в Шотландии», «европейский юридический ландшафт более походит на картину во многих полутонах и цветах, а не на простой монохромный отпечаток»45.

Если установление интеллектуальной связи между римским правом и общим правом рассматривается как важная предпосылка для возникновения истинно европейской юридической науки46, представляется крайне интересным увидеть, что такая связь уже была установлена на интеллектуальном и практическом уровне в ряде смешанных юридических систем. Такие системы дают громадный опыт того, как римское право и общее право могут быть встроены в одну юридическую систему. Компаративисты стали уделять внимание смешанным юридическим системам как потенциальным моделям для «получения постепенной аппроксимации римского права и общего права»47. Первые попытки были сделаны для сравнения смешанных юридических систем друг с другом48, для изучения их сходства и различий, чтобы представить их как различимое юридическое семейство49.

Итак, все юридические системы смешанны: одни более, другие менее. Есть тайные смеси, откровенные смеси, устойчивые смеси, переходные смеси. Исследуя историю, культурные ,особенности, эволюционные тенденции смешанных правовых компонентов, внутренние противоречия между англо-американскими судебными учреждениями, методологией, процедурами и романогерманским правом, следует заключить, что смешанные правовые системы образуют самостоятельную правовую семью. Изучение широкого диапазона юридических систем, показало,

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006

что смешанная юрисдикция формирует в действительности близко связанное семейство с характерными чертами и тенденциями. Это может быть открытием для многих юристов, которые не предполагали, что исследования юридических систем, найденных в обширных разнообразных культурах типа Филиппин, Квебека и Африки, приведут к плодотворным сравнениям.

Общая цель анализа смешанных правовых систем сегодня - обеспечить основание для обсуждения, охватить пути и методы, последствия и значения юридического перемещения, рецепции, трансформации отдельных элементов правовой системы. Например, недавно появившиеся демократические государства Восточной Европы при перепроектировании своих систем смотрят на путь развития смешанных правовых систем как на перспективные модели. Смешанные же системы открывают целый мир новых возможностей для исследования.

1 См.: Yiannopoulos A.N. Civil Law System: Louisiana and Comparative Law, a Course Book Texts, Cases and Materials. 2d. ed. S. Paul, 1999. P 146.

2 Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 26.

3 Университет находится в Новом Орлеане (штат Луизиана, США) и признается живой лабораторией компаративного

права.

4 См.: Palmer Vernon V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge, 2001. Р. 3.

5 Под правовой культурой здесь понимаются «отношения, ценности и мнения, поддерживаемые в обществе, применительно к праву, правовой системе и ее различным частям». См.: Friedman L. Law and Society: An Introduction. Prentice-Hall, 1977. P. 76.

6 Palmer Vernon V. Op. cit. Р. 4.

7 Например, на Маврикии 52% населения исповедывают индуизм, 28% - христианство и 17% - ислам.

8 См., напр.: Kollewijn R.D. Conflict of Western and Non-Western Law // The International Law Quarterly. 1951. № 4. P. 307-325; Jain M.P Custom as a Source of Law in India. Folk Law. Essays in the Theory and Practice of Lex non Scripta / Ed. by Alison Dundes Renteln and Alan Dundes. Madison, 1995. Vol. 1. P. 49-81.

9 См.: Palmer Vernon V. Op.cit. Р. 4.

10 Upton M. Marriage Vows of the Elephant: the Constitution of 1707 // Law Quarterly Review. 1989. P 79-103. Существуют некоторые сомнения относительно даты или периода рождения шотландской смешанной системы. Утверждают, что система была «смешана» задолго до союза с Англией. См.: Palmer Vernon V. Op.cit. Р 29-30, 201-203.

11 См.: Gall Gerald L. Op.cit. P. 26.

12 См.: Post C. An introduction to the Law. Englewood Cliffs; N.J., 1963. P 67.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

13 См.: Introduction To The Law Of South Africa / Ed. by R. Zimmermann, C.G.Van Der Merwe, Jacques E. du Plessis. The

Hague, Netherlands, 2004. P. 1.

14 См.: Shochetmann E. Israeli Law and Jewish Law - Interaction and Independence: A Commentary // Israeli Law - Forty

Years. Proceedings of the Conference on Forty Years of Israeli Law held at the Faculty of Law, Jerusalem, November, 1988.

Jerusalem,1990. P. 525- 552.

15 Штат Луизиана помещен во французскую группу даже с учетом того, что она управлялось Испанией в течение тридцати лет до ее уступки Соединенным Штатам. Однако с позиции понимания длящихся эффектов французская культура, язык и в конечном счете французское право затмили результаты испанского правления. Штат Луизиана оставался французской цивилизацией даже в период испанского правления.

16 См.: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs Civil Law (Codified and Uncodified) // Louisiana Law Review. 2000. № 60. P. 667-679.

17 См.: A History of Private Law in Scotland / Ed. by R. Kenneth and R. Zimmermann. Vol.1. Introduction and Property. Oxford, 2001. P. 4.

18 Например, на гражданское право оказало влияние американское статутное право, конституционное право и в целом американская система юридического образования.

19 См.: Zekoll J. The Louisiana Private-Law System: The Best of Both Worlds // EUR. & CIV. L. F. 1995. №10. P 1,2.

20 См.: Post C. An introduction to the Law. P 67.

21 См.: Gall Gerald L. Op. cit. P. 26.

22 См.: Gall Gerald L. Op. cit. P. 26.

23 См.: Meston M.C., Sellar W.D. H. and Lord Cooper. The Scottish Legal Tradition / Ed by Scott C. Styles. Edinburgh, 1991. P. 2.

24 Meston M.C., Sellar W.D. H. and Lord Cooper. Op. cit. P. 87.

25 См.: A History of Private Law in Scotland. P. 2.

26 См.: Meston M.C., Sellar W.D. H. and Lord Cooper. Op. cit. P 29-30.

27 Ibid. P. 68.

28 Ibid. P. 69.

29 Spier J., Haasen Olav A. The European Group on Tort Law and the European Principles of Tort Law // ZEuP. 1999. №7. P. 469.

30 См.: Basedow J. Rechtssicherheit im Europдischen Wirtschaftsrecht. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz im Lichte der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung // ZEuP. 1996. №4. P. 570.

31 См.: Evans-Jones R. Reception of Law, Mixed Legal Systems and the Myth of the genius of Scots Private Law // Law Quarterly Review. 1998. №114. P. 228.

32 См.: Schulze R. Allgemeine Rechtsgrundsatze und Europдisches Privatrecht // ZEuP 1993. №1. P. 442.

33 См.: Meston M.C., Sellar W.D. H. and Lord Cooper. Op. cit. P 93.

34 См.: Visser D., Zimmermann R. Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa. Oxford, 1996. Эта объемная работа (892 страницы) носит название «Южный Крест: цивильное право и общее право в Южной Африке» и освещает историю основных положений южноафриканского частного права и процесса, посредством которого была достигнута интеграция английского общего права и континентального гражданского права в этой юрисдикции. Данное исследование - одно из первых в изучении истории частного права в Южной Африке. В настоящее время продолжаются исследования в этой области. Примером этому служат книга, вышедшая в свет 2004 г, - «Введение в право Южной Африки» и последняя новинка в этой области, изданная в июне 2005 г, - «Смешанные правовые системы в перспективе сравнительного правоведения: собственность и обязательства в Шотландии и Южной Африке». См.: Introduction To The Law Of South Africa / Ed. by R. Zimmermann, C.G.Van Der

Merwe, Jacques E. du Plessis. The Hague, 2004; Reid K., Visser D., Zimmermann R. Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa . Oxford, 2005.

35 Cm.: A History of Private Law in Scotland. P 4.

36 Cm.: Introduction To The Law Of South Africa. P. 1.

37 Cm.: Бойцова B.B., Бойцова Л.В. Панорама современных правовых систем. С. 45.

38 Cm.: A History of Private Law in Scotland. P 5.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

39 Ibid.

40 Cm.: Introduction to the Law of South Africa. P. 2.

41 Cm.: Introduction to the Law of South Africa. P. 5.

42 Ibid. P. 6.

43 Cm.: Legrand P. How to Compare Now // Legal Studies. 1996. № 16. P. 232; Legrand P. European Legal System are Not Converging // The International and Comparative Law Quarterly. 1996. №45. P. 52; Weir T. Die Sprachen des europäischen Rechts, Eine skeptisch Betrachtung // ZeuP. 1995. S. 368.

44 Cm.: Zimmermann R. Der Europäische Charakter des Englishen Rechts: Historische Verbindungen Zwishen Civil Law und Common Law // ZEuP. 1993. №1. S. 4.

45 A History of Private Law in Scotland. P. 3.

46 P. Циммерманн пишет о возможности и целесообразности использования возрожденного панäектного права в качестве яäра общеевропейского гражданского права в современной Европе. Cm.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990.

47 Cm.: Zweigert K., Kötz H. An Introduction to Comparative Law. Transl. by T. Weir. 3rd. ed. Oxford, 1998.

48 Cm.: Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing / Ed. by E. Örbcb, E. Attwool and S. Coyle. The Hague and Boston, 1996.

49 Cm.: Palmer Vernon V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge, 2001.

В.П. Сальников*, О.Э. Старовойтова**

Клонирование человека как правовая категория

«Развитие общественной жизни приносит с собой все большие и большие осложнения тех разнообразных, сталкивающихся между собой человеческих интересов, разграничение которых составляет основу права. В сложной общественной жизни одни и те же интересы могут сталкиваться друг с другом в самых разнообразных отношениях, и каждая форма их взаимного соотношения требует для своего разграничения особой юридической нормы», - писал Н.М. Коркунов в XIX столетии1. Вероятно, знаменитый теоретик права не подозревал, насколько осложнятся человеческие отношения к моменту начала третьего тысячелетия. Тем не менее его слова самым непосредственным образом относятся к клонированию человека.

Данная технология как одно из серьезнейших осложнений человеческих отношений, безусловно, требует незамедлительного юридического вмешательства.

Реакция юридических кругов в различных странах на открытие метода клонирования и перспективу применить этот метод к человеку, была очень неоднозначной. С одной стороны, большинством правоведов и государственных деятелей данная технология была оценена как посягательство на человеческое достоинство. С другой, предлагаемые пути правового урегулирования этой проблемы, а также реально предпринимаемые шаги в этом направлении свидетельствовали о некоторой противоречивости такой позиции.

Например, в США сенатор-республиканец Д. Марчи предложил законодательно отнести клонирование людей к категории правонарушений. Президент Б. Клинтон запретил бюджетное финансирование исследований по клонированию людей и обратился к работающим при поддержке частных фондов исследователям с просьбой «сопротивляться искушению клонировать самих себя». Во Франции Ж. Ширак назвал клонирование людей «унизительной атакой на человечность» и обратился к французскому парламенту с просьбой запретить эту процедуру2.

В 1997 и 1998 г.г. мировым сообществом были разработаны и приняты два акта, призывающих государства к запрещению клонирования человека. Этими документами были Декларация ЮНЕСКО о геноме человека и правах человека, а также Дополнительный Протокол к Конвенции о правах человека и биомедицине3, устанавливающий запрет на клонирование человеческих существ, принятый Советом Европы. Однако на этот призыв отреагировали лишь некоторые из государств.

Многими исследователями отмечается, что европейская реакция на клонирование человека существенно отличалась от американской. В частности, Комиссия по биоэтике США, специально

* Начальник Санкт-Петербургского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор, академик, вицепрезидент Российского союза юристов, заслуженный деятель науки Российской Федерации, генерал-лейтенант милиции.

** Докторант кафедры истории права и государства Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (29) 2006