Гибридные правовые системы и их место в смешанном правовом семействе Текст научной статьи по специальности «Право»

в

ЕСТНИК ТР"к°з ЕН пл

УНИВЕРСИТЕТА Гибридные правовые системы и их место в смешанном д|

имени O.E. Кугафина (МГЮА) пРавовом семействе

ГИБРИДНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ И ИХ МЕСТО В СМЕШАННОМ ПРАВОВОМ СЕМЕЙСТВЕ*

Аннотация. В статье дается анализ смешанных правовых систем. Автор обращает особое внимание на так называемые гибридные правовые системы, то есть сообщества государств с элементами сразу двух классических правовых семей — англо-американской и ро-мано-германской.

Ключевые слова: право, правовые системы, смешанный. DOI: 10.17803/2311-5998.2017.32.4.091-097

E. N. TRIKOZ

Ph D (Law), Department of History of Law and State, Institute of Law, People's Friendship University of Russia

[email protected] 117198, Russia, Moscow, Miklukho-Maklaya Str., 6

A HYBRID LEGAL SYSTEM AND THEIR PLACE IN MIXED LEGAL FAMILY

Annotation. In the article the analysis of mixed legal systems. The author pays special attention to so-called hybrid legal system, that is, of the community of States with elements of two classic legal families — the Anglo-American and Romano-Germanic. Keywords: law, legal system, mixed.

Елена

Николаевна

ТРИКОЗ,

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры истории права и государства Юридического института РУДН (г. Москва) [email protected] 117198, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6

В современном мире множество правовых сообществ группируются в особые типы правовых систем на основе сходства и различий в их правовых культурах и юридических традициях. Такое типологическое объединение нескольких национальных правовых систем обозначается в сравнительно-правовой науке термином «правовое семейство» («семья правовых систем», совокупность «великих систем права»). Введенная более полувека назад типология посемейственности (изначально «трихотомия правовых семей») долгое время помогала решать насущные учебно-познавательные и юрисдикционные задачи1.

Но прошедшее под лозунгом государственно-правовой интеграции и конвергенции юридических систем столетие породило новый компаративистский феномен — смешанные правовые системы, объединяющие элементы сразу

* Статья выполнена в рамках НИР «Феноменологические и исторические основания правовой культуры» 2016 г. (тема № 090408-0-000).

1 См. о критике подхода Р. Давида: Немытина М. В. Пространственные модели в сравни-

тельно-правовых исследованиях // Служение праву : сборник статей / под ред. Д. А. Туманова, М. В. Захаровой. М., 2016. С. 464—465. © Е. Н. Трик^ 2°17

¿Я—I

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

двух или более правовых семей и традиций, нередко конкурирующих между собой. Эта подгруппа «заимствованных» правовых систем развивалась как в федеративных, так и в унитарных государствах либо на уровне субрегиональных международных организаций. Объединение происходило сразу по нескольким совпадающим технико-юридическим, религиозно-этическим и этногеографиче-ским признакам права, в результате взаимовлияния правовых традиций различных этносов. Это порождало, в свою очередь, такие цивилизационные явления, как «кочующие» правовые семьи, переходные правовые системы, «микстовые» и «атипичные» правовые конструкции, интегративное право (например, «страс-бургское право») и даже такое плюралистическое правовое пространство, как всемирное (глобальное или универсальное) право, которое было сконструировано в виде трехуровневого «юридического зиккурата», возникшего вследствие взаимопроникновения национальных, региональных и международных правовых систем.

В последнее время всё чаще говорят о единой семье западного права, которая обособляется вследствие юридической конвергенции, глобализации экономики и культуры, встречных правовых рецепций и преодоления дихотомии «римское право vs. общее право». Сегодня западная цивилизация уже не определяется по компасу, представляя собой некий общекультурный термин, хотя и с весьма значимым «диахроническим измерением»2. В западном цивилизаци-онном пространстве прецедентная система обогащается законами и кодифицируется, а континентальная семья обрастает прецедентами и страдает от инфляции законов.

Но любопытно то, что современная вестернизированная семья содержит всё больше таких правовых систем, которые нельзя однозначно причислить к одному из двух классических семейств — common law или civil law. Это и есть смешение типов права, связанное с общностью цивилизационно-культурного развития, что исторически закономерно, ибо до появления первых национальных государств цивилизованный мир основывался на единообразной правовой традиции — ро-мано-канонического права (jus commune). Поэтому от устаревшей искусственной дифференциации семей постепенно переходят к новому «правовому семейному древу», с общей генеалогической и лингвистической родословной на основе «живой» правовой комбинированности. На общекультурном стволе этого древа соседствуют самые различные правовые системы, и все они генетически смешанные и заимствованные. Перед нами складывается новая картина мира права: «единство равных в их многообразии».

С точки зрения осмысления феномена «смешанности» правовых систем следует признать, что почти все национальные системы объективно смешаны и сегодня не осталось чистых правовых культур. В целях исследования этого феномена в современный период выделяют два устойчивых и одновременно полярных типа правовых семей: 1) «западное право», основанное на автономии личности и невмешательстве государства в ее дела, идеях справедливости, свободы и равенства, христианском вероучении (англосаксонская и романо-германская правовые системы), и 2) «восточное право», основанное на долженствовании, этатизации общества и сервильном долге человека, синкретизме и сакральном

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 20.

2

УНИВЕРСИТЕТА

имениО.Е. Кугафина(МГЮА) правовом семействе

веровании (традиционные правовые системы — религиозные и клановые). При этом на стыке семьи «западного права» с «восточным правом» обособляется третье правовое сообщество — смешанное правовое семейство. Но в отличие от классических «универсальных» юрисдикций (романо-германской и англо-американской), объединяющих однородные национальные системы позитивного права, в смешанных правовых системах превалирует гетерогенность, неоднородность и полиюридизм (правовой плюрализм).

В этих синкретичных правовых системах имеются общие структурные черты права, совпадающие векторы юридической традиции и похожие проблемы правовой культуры. Ведь они основываются на общей историко-юридической традиции и сходных конструкциях нескольких правовых семей. Их составной частью выступает либо прецедентное (англосаксонское) право в альянсе с романо-германским (французским/голландским), либо же одна из этих правовых семей соприкасается с религиозно-традиционным правом (обычным, мусульманским, индусским и др.). В связи с этим выделяются два условных типа смешанных правовых систем — гибридный и плюралистический.

Когда мы говорим о гибридном типе смешанной правовой системы, то предполагаем некое сообщество государств с элементами сразу двух классических правовых семей — англо-американской и романо-германской. На этом основании к гибридным смешанным системам можно частично отнести латиноамериканский, скандинавский и афро-азиатский типы права. Их сближает опыт «пересадки» иностранного элемента на национальную правовую почву, когда в колониальный период происходило нормативно-практическое восприятие источников и институтов прецедентного и континентального права.

В целом общность историко-правовой традиции в смешанных юрисдикциях обуславливается преднамеренным сближением с зарубежными правовыми системами (законодательное заимствование, или рецепция) в результате сходных событий политической истории (колонизация, территориальная уступка или аннексия). При этом под смешанной правовой традицией следует понимать глубокое взаимопроникновение исторически сложившегося и территориально обусловленного отношения к природе права, его роли в обществе и политической идеологии, специфики его правореализации.

В смешанных (гибридных и плюралистических) правовых системах сочетаются элементы правовой семьи общего права с элементами романо-германской правовой семьи, а также с институтами традиционных и религиозных правовых систем. Такие системы зачастую складываются в границах государств, которые имеют самобытные правокультурные институты, колониальное юридическое прошлое и гетерогенные источники права. Очевидно, таких смешанных систем колониального правового происхождения большинство. Определенная мера независимости развития присуща лишь редким правовым системам, например

б Р И Д

праву Израиля, Японии, Китая и Эфиопии.

Среди исследователей-компаративистов нет единства мнений по поводу содержания понятия «смешанное правовое семейство». Считать ли смешанной такую систему права, которая содержит незначительные элементы, привнесенные Е

П К

из иностранных юридических систем, либо же признать такой систему, в которой нельзя точно определить доминирование элементов какой-то одной классической правовой семьи?

П

К к

Н К,

НАУКИ Ъ

¿Я—I

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

С позиций широкой трактовки смешанной правовой системы, основанной на концепциях правовой конвергенции и юридического плюрализма, в качестве центрального критерия выступает взаимодействие двух и более типов права (правовых традиций). Поэтому для признания правовой системы в качестве смешанной достаточно любого взаимодействия в ее рамках правовых подсистем разного вида или разнородных источников права (например, религиозного права с обычным). Расплывчатость критериев этого подхода не позволяет сгруппировать смешанные правовые системы и идентифицировать их в целях сравнительного правоведения.

Приверженцы узкого подхода к гетерогенным правовым системам используют ограниченное понимание «смешанности права», беря за основу лишь системы частного права, базирующиеся на общем праве с элементами романо-гер-манского права. Это так называемая «смешанная система привязок» к законам гражданства или домицилия, получившая признание в международном частном праве и коллизионном праве по гражданским делам. Под термином «смешанная юрисдикция» понимается государство или его административно-территориальная единица, в которой преобладает смешанная правовая система, а позитивное право базируется на более чем одной семье права или правовой традиции.

Сегодня на правовой карте мира смешанные системы обслуживают почти 200 млн человек и юрисдикционно покрывают территорию размером с субконтинент. По данным исследователей Университета Оттавы (Канада), авторов виртуального проекта «Смешанные правовые системы», этим понятием охвачена почти половина современных правовых систем. Они выделяют следующие группы правовых семейств смешанного типа:

1) континентального и общего права;

2) континентального и обычного права;

3) континентального и мусульманского права;

4) общего и обычного права;

5) общего и мусульманского права;

6) континентального, мусульманского и обычного права;

7) общего, мусульманского и обычного права;

8) континентального, общего и обычного права;

9) общего, континентального, мусульманского и обычного права;

10) континентального, общего, иудейского и мусульманского права;

11) мусульманского и обычного права3.

В этом конгломерате смешанных правовых систем выделяются две большие подгруппы в зависимости от превалирующей правокультурной традиции — нерелигиозные, или гибридные, правовые системы, и религиозно-традиционные, или плюралистические, правовые системы. Так, гибридный тип смешанной правовой системы складывается в рамках западной традиции права, т.е. на перехлесте ро-мано-германского и англо-американского права. Плюралистический тип смешанной правовой системы развивается в русле внезападной традиции права, объединяя юго-восточное азиатское право и африканское обычное (родовое) право.

3 Официальный сайт исследовательской группы JuriGlobe Оттавского университета в Канаде. URL: http://www.juriglobe.ca/rus/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php (дата обращения: 01.11.2016).

УНИВЕРСИТЕТА

имениО.Е. Кугафина(МГЮА) правовом семействе

Рассмотрим практическую природу гибридной смешанной правовой системы. Ее нельзя отнести ни к сугубо континентально-правовому сообществу, ни к семье общего права, так как она, находясь в пограничном состоянии, представляет собой правовую систему suigeneris, как семья двойных наций, анклав рома-но-германского права в англосаксонском правовом пространстве. Представителями такой системы в составе «западной» семьи права являются американская Луизиана, канадский Квебек, британская Шотландия, фламандские и валлонские регионы Бельгии, скандинавские и латиноамериканские государства, Южно-Африканская Республика и Филиппины. В целом данное смешанное семейство включает более 15 политических сообществ, в том числе 11 национальных государств и 4 автономных субъекта в составе государств (Шотландия, Квебек, Луизиана, Пуэрто-Рико). В этом ряду только Шотландия и Израиль без колониального принуждения, фактически свободно избрали смешанную систему для своего национального правового пространства. Причем старейшей смешанной юрисдикцией остается шотландская система права, которая приобрела отличительную гибридную идентичность еще в 1707 г. или даже раньше. Все остальные представители смешанных систем имеют постколониальную природу, они испытали юридическое влияние трех континентальных держав (Великобритании, Франции, Испании).

И хотя все эти смешанные дуалистические юрисдикции разделены географически, они взаимно понятны по своим ключевым законодательным кодам и смыслам судейской практики, конструкциям римского права и правовой доктрины. Юристы в этом правокультурном пространстве говорят на сходном «биправовом диалекте», ощущая родство по юридическому стилю и правовой традиции. Для гибридной правовой системы характерно доминирование нормативных правовых актов в системе источников, наличие писаной конституции, кодифицированного права, хотя судебная практика также имеет существенное влияние. Но все же основная роль отводится норме права как эталону поведения, а центральной правовой идеей выступает справедливость и добросовестность.

Структура права в гибридных смешанных системах аналогична составу рома-но-германского права, то есть имеется подразделение на частное и публичное право, пандектную/институциональную систему кодексов. С позиций преобладания в частном праве той или иной юридической субкультуры все гибридные системы можно условно разделить на две группы:

1) французская группа (Квебек, Луизиана, Сейшелы, Сент-Люсия, Маврикий), которая отличается кодифицированной французской моделью и более устойчива к проникновению общего права;

2) голландская группа (Шри-Ланка, ЮАР и пять других стран Африки), которая характеризуется некодифицированным римско-голландским правом и судейским правотворчеством.

Кроме того, по степени влияния английской или американской юридической системы страны со смешанной правовой культурой разграничиваются по двум типам:

1) частное право подвергается влиянию английских трибуналов, вестминстерских статутов и британских правоведов (Квебек, Израиль, ЮАР);

2) частное право испытывает сильное влияние американской судебной практи-

ки и модельных законов (Луизиана, Филиппины, Пуэрто-Рико).

П

К к

Н К,

НАУКИ Ъ

¿я—I

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

И если в гибридных системах частное право состоит из принципов и институтов скорее романо-германского права, то состав публичного права определяется в большей мере под влиянием англо-американского права. Однако есть исключения — например, правовая система ЮАР, где уголовное законодательство имеет, по сути, континентальную основу, а конституционное право оформлялось на основе смешения континентального (в частности, немецкого) и общего английского права. Похожая модель смешения характерна для права Сейшельских островов: здесь гражданское право французского происхождения, а уголовное право и право компаний основано на британских парламентских актах. Аналогичная дуалистичность частного романского и публичного англосаксонского права наблюдается на острове Маврикий, где уголовный, гражданский и частично гражданско-процессуальный кодексы основаны на романо-германском праве, а конституционное, трудовое и уголовно-процессуальное законодательство происходят из английского права.

Правовая система провинции Квебек в составе Канады исторически сформировалась как смесь французского частного права и английского общего права (так называемый биюрализм). Первые 100 лет источниками местного права признавались Парижские кутюмы (Coutume de Paris) и право французской метрополии (декреты и указы королей, рецепированное римское право и церковное право). Современная правовая система Квебека являет собой пример гибридной юридической системы: во главе иерархии источников Хартия прав и свобод граждан Квебека, далее массив местных кодификаций, текущие законы и подзаконные акты, не исключающие применение статутов и прецедентов англосаксонского права. Но принцип прецедента (strare decisis) прямо не признается в Квебеке, оставаясь вопросом не права, а скорее судебной дискреции и практического удобства (доктрина «гибкого прецедента»).

Правовая система штата Луизиана в составе США до сих пор остается своего рода «правовым анклавом», сферой кодифицированного права в континентальном смысле слова. Юридическое оформление этой земли произошло в 1731 г. в качестве французской колонии, названной в честь короля Людовика XIV и занимавшей треть нынешней территории США. Почти на полвека здесь установилось коллективное испано-французское управление и смешанное правовое регулирование. В 1803 г. Наполеон подписал договор об уступке путем продажи Луизианы в пользу американцев, хотя сенаторы и Верховный суд США грозились отменить сделку по покупке новой земли как антиконституционную. Но по традиции в этом новом американском штате еще долго пользовались романской законодательной техникой и кодифицировали все отрасли права. Вскоре здесь были приняты собственные гражданский, уголовный и процессуальный кодексы с большим влиянием систематизированных юридических знаний испанцев и французов. Тем не менее правовая система Луизианы все более воспринимает стилистику и принципы англо-американского общего права.

Право стран Северной Европы (Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия, Швеция) также относится к гибридному типу смешанной правовой системы, так как не имеет четкой исторической принадлежности к одной из двух универсальных юрисдикций. В разные периоды в этой скандинавской правовой семье проявлялось сходство то с континентально-европейской системой, то с общим английским правом. Поэтому компаративисты настаивают на промежуточном по-

УНИВЕРСИТЕТА

имениО.Е. Кугафина(МГЮА) правовом семействе

ложении этой «нордической правовой системы», подчеркивая ее самобытность и автономность. Этому способствовали этническая близость и длительные исторические взаимосвязи стран Скандинавского полуострова. Взаимопроникновение их правовых систем и «смешанность» юридических порядков обусловлены общей генетической основой в виде восприятия старогерманского права и отсутствия рецепции римского права.

Правовая система Израиля представляет собой пример смешанного типа, отражая тесную взаимосвязь европейского западного и религиозного восточного права. Подобное сочетание разных правовых начал в государстве обусловлено особенностями историко-политического развития Израиля, территория которого до 1918 г. входила в состав Османской империи, а с 1922 по 1948 г. являлась подмандатной территорией Великобритании. Смешению различных правовых культур и традиций здесь способствовала активная нормотворческая деятельности сионистских общин на основе еврейского права, под влиянием оттоманского (франко-турецкого) права и британского мандатного законодательства. Но историческую основу израильского права по-прежнему составляют предписания иудаизма, мусульманские каноны и особые личностные начала. Сегодня в стране продолжают сосуществовать две системы религиозного права внутри еврейской и арабской общин.

Завершим обзор государств со смешанной дуальной правовой моделью Южно-Африканской Республикой. Здесь на формирование гибридного права влияли национально-этнические особенности и опыт колониальной зависимости. В современной правовой системе ЮАР отпечатались как признаки истории колонизации и сегрегации, так и попытки создания эгалитарного и интегрированного общества, сосуществуют обычное племенное право, романо-голландское право и английское общее право.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Даниелян А. С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. — 2016. — № 1—2. — С. 157—163.

2 . Маркова-Мурашова С. А. Смешанные правовые системы // Вестник Санкт-

Петербургского университета МВД России. — 2006. — № 1 (29).— С. 24—31.

3 . Циммерманн Р. «Двойной перекресток»: сравнение шотландского и южно-

африканского права // Древнее право. — 2005. — № 2 (16). — С. 164—191. Е

4. The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and Mixed Jurisdictions. — Louisiane, 2004.

5 . Du Plessis J. Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems. — Oxford

University Press, 2006.

6 . Jackson B. Essays in Jewish and Comparative Legal History. — Leyden, 2005. 7. Palmer V. V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. — Cambridge

University Press, 2006. 8 . White D. Some Problems of a Hybrid Legal System: A Case Study of St. Lucia //

The International and Comparative Law Q. — 1981. — Vol. 30/4. — P. 862. О

П

Н k

НАУКИ Ъ