Служебные преступления как единичные деяния и как множественность преступлений Текст научной статьи по специальности «Право»

Иногамова-Хегай Людмила Валентиновна

доктор юридических наук, профессор,

Московский государственный юридический университет

им. О.Е. Кутафина

(e-mail: [email protected])

Служебные преступления

как единичные деяния

и как множественность преступлений

Статья посвящена квалификации служебных преступлений. Исследуются понятия злоупотребления и использования лицом служебного положения. Обосновывается отсутствие самостоятельной ответственности управленца за превышение служебных полномочий. Аргументируется квалификация совершения преступления с превышением служебных полномочий управленцем как единого сложного преступления с квалифицирующим признаком использования служебного положения.

Ключевые слова: служебные преступления, должностное лицо, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях, служащий, злоупотребление служебным положением, использование служебного положения, превышение служебных полномочий, злоупотребление должностными полномочиями.

L.V. Inogamova-Khegai, Doctor of Law, Professor, Kutafin Moscow State Law University; e-mail: [email protected]

Service crimes as one action and as multiplicity of crimes

Service crimes are analyzed in the article. The words are researched on abuse and use by a person service position. There is no criminal responsibility for exceeding service functions by a person fulfilling management functions in commercial or other organization. Qualification of crime with exceeding service functions by a manager as one compound crime with qualifying sing on use service position is argued in the article.

Key words: service crime, the official, person performing administrative functions in commercial and other organizations, the employee, abuse of functions by public officials, use of functions by public officials, abuse of power, abuse of office.

У'головно-правовое противодействие служебным преступлениям осуществляется как на законодательном, так и на правоприменительном уровнях. Научные исследования способствуют этому противодействию посредством разработки предложений, формулирования понятий, толкования норм о служебных, коррупционных преступлениях и др.

Определение коррупции отсутствует в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Этим Законом коррупция раскрывается посредством перечня коррупционных деяний:

1)коррупция:

а) злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде

денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами;

б) совершение вышеуказанных деяний от имени или в интересах юридического лица (ст. 1) [1].

В актах по международному уголовному праву относительно понятия «коррупция» существует похожее решение. В ст. 15-25 Конвенции ООН против коррупции 2003 г. предусмотрены признаки коррупционных преступлений и перечень коррупционных деяний, но само определение коррупции отсутствует [2]. Аналогичная ситуация наблюдается также и в других международных правовых актах [3, ст. 8; 4, ст. 6; 5; 6, ст. 2].

Из-за отсутствия нормативного определения коррупции как коррупционное правонарушение понимают обычное служебное и должностное преступление, совершаемое в одиночку, например злоупотребление должностными пол-

18

номочиями. Вместе с тем, чтобы это должностное деяние стало коррупционным, требуется наличие сговора, соглашения должностного лица с третьим индивидом по использованию служебных полномочий для получения выгоды. Недостаточно для признания деяния коррупционным одного использования служебных полномочий с целью извлечения выгоды. Опасность коррупционного преступления состоит в «продажности» специального субъекта, уже сговорившегося или осознающего будущее заключение сделки с желанием извлечения любой выгоды, не только имущественной. Иные деяния, помимо взяточничества, подкупа, могут стать коррупционными именно в связи с наличием указанного соглашения.

Под должностным преступлением здесь имеется в виду преступление, совершить которое могут только должностные лица, понимаемые в узком уголовно-правовом значении. Служебное посягательство означает по содержанию более широкое общее понятие, включающее как должностное, так и деяние управленца, а также правонарушение служащего. Иначе говоря, служебное преступление - это любое уголовно-правовое деяние, осуществляемое специальным субъектом с использованием служебного положения. Коррупционное преступление является лишь специальным видом служебного, а значит, и должностного преступления.

Использование законодателем разной терминологии затрудняет понимание и способствует разной квалификации служебных деяний.

Предусмотренные при описании служебных преступлений термины «злоупотребление служебным положением», «должностное положение» (Федеральный закон 2008 г.), «использование должностного положения» (ст. 141 УК), «злоупотребление должностными полномочиями» (ст. 285 УК), «должностное лицо» (ст. 169 УК), «должностные обязанности» (ст. 203 УК) и др. могут иметь разное содержание.

Действующее уголовное законодательство термины «должностное лицо», «должностное положение» вынуждает понимать шире, не ограничиваясь уголовно-правовыми нормами о должностных преступлениях. С одной стороны, в примеч. 1 к ст. 285 УК дано определение должностного лица с указанием, что им признаются лица применительно к статьям гл. 30 УК. Но, с другой стороны, о должностных лицах, должностном положении в значении, определенном примеч. 1 к ст. 285 УК, в Кодексе говорится во многих его статьях за пределами гл. 30 (см., например, ст. 141, 149 (гл. 19 УК);

ст. 169 УК (гл. 22 УК) и др.). В этих и подобных им случаях указание на должностное лицо, должностное положение означает использование лицом при совершении преступлений функций государственной или муниципальной власти.

С расширением понятия «должностное лицо» (к нему отнесены руководители государственных компаний, государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям [7]) неизменным остается осуществление этими лицами функций государственной или муниципальной власти. Указанная властная функция подчеркивается принадлежностью контрольного пакета акций в таких обществах государству, либо субъекту Федерации, либо муниципальному образованию. В судебной практике и научном мире применяется статичное расширительное толкование, поскольку понятие «должностное лицо» распространяют на преступления, установленные статьями за пределами гл. 30 УК.

В иных же случаях термин «должностной», закрепленный в статьях за рамками гл. 30 УК, наоборот, имеет другой смысл, отличный от проанализированного понятия «должностной». Данный термин указывает на круг обязанностей сотрудника по службе, работе, например «должностные обязанности» (ст. 203 УК «Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей»). В подобных статьях использование термина «должностной» не имеет отношения к особому уголовно-правовому признаку «должностное лицо», «должностное положение», а означает «служебный», «служебные обязанности».

«Злоупотребление служебным положением» - выражение, употребляемое в Федеральном законе 2008 г. «О противодействии коррупции». В УК это понятие отсутствует. Формулировка «с использованием должностного или служебного положения» употребляется один раз: в ч. 3 ст. 141 УК - вмешательство... с использованием должностного или служебного положения. В других же статьях УК закреплено выражение «использование своего служебного положения».

По нашим подсчетам, в 59 статьях УК приведена формулировка «лицом с использованием своего служебного положения». В перечень,

19

включающий 59 статей УК с формулировкой «лицом с использованием своего служебного положения», входят следующие статьи: ч. 2 ст. 127.1, 127.2, 128; ч. 3 ст. 128.1; ст. 136; ч. 2 ст. 137, 138; ч. 3 ст. 139; ч. 2 и 3 ст. 141; ч. 2 ст. 144; ч. 3 ст. 146; ч. 4 ст. 148; ст. 149; ч. 3 ст. 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5, 159.6, 160; ч. 1 ст. 169; ст. 170; ч. 3 ст. 171.2; ч. 2 ст. 173.1; ч. 3 ст. 174, 174.1, 175; ч. 2 ст. 178; ч. 3 ст. 191.1, 194; ч. 2 ст. 200.2; ч. 2 ст. 205.1; ч. 3 ст. 209, 210; ч. 2 ст. 215.2, 221; ч. 3 ст. 226; ч. 2 ст. 226.1; ч. 4 ст. 228.1; ч. 2 ст. 228.4, 229, 229.1, 241; ч. 3 ст. 243.2; ч. 2 ст. 243.3; ч. 3 ст. 256; ч. 2 ст. 258, 258.1, 260; ч. 3 ст. 272; ч. 2 ст. 273, 282; ч. 3 ст. 282.1, 282.2; ч. 2 ст. 282.3, 291.1; ч. 3 ст. 294; ч. 2 ст. 354.1; ч. 2 ст. 359. При этом понятие «использование своего служебного положения» в Кодексе не раскрывается. Отсутствует трактовка этого понятия и в уже упоминаемом антикоррупционном законе 2008 г. В последнем законе, как отмечалось, применяется формулировка «злоупотребление служебным положением», а не «использование своего служебного положения».

Сравнительное исследование понятий «злоупотребление служебным положением» и «использование своего служебного положения» дает основание говорить об их сходстве применительно к уголовно-правовым нормам. Логико-сопоставительный анализ норм Федерального закона 2008 г. «О противодействии коррупции», которым к коррупционным преступлениям отнесены «злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения» [1], с очевидностью свидетельствует, что злоупотребление служебным положением является видом незаконного использования служебного положения. Таким образом, злоупотребление следует понимать как использование, сравниваемые термины являются синонимами.

Понятие «должностной», как отмечалось, может означать обязанности лица по работе, службе. В приведенном Законе 2008 г. «должностной» нужно понимать как «служебный». Такое понимание термина объясняется тем, что в перечне преступлений, совершаемых лицами с использованием своего положения, названы деяния , осуществляемые как должностными лицами, так и лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой и иной организации. В указанном положении Федерального закона злоупотребление слу-

жебным положением представлено как разновидность незаконного использования лицом своего должностного (служебного) положения вопреки законным интересам общества и государства.

Понятие «использование лицом своего служебного положения» нужно рассматривать по совокупности двух оснований:

круга субъектов;

характера использования положения.

Круг субъектов.

Использовать свое служебное положение может: а) должностное лицо (примеч. 1 к ст. 285 УК); б) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации (примеч. 1 к ст. 201 УК); в) служащий (примеч. 4 к ст. 285 УК).

К должностным лицам в составах о взяточничестве в соответствии со ст. 290-290.1 УК относятся еще иностранное должностное лицо и должностное лицо публичной международной организации (примеч. 2 к ст. 290 УК). Должностными лицами, согласно примеч. 1 к ст. 285 УК, является и руководство коммерческих организаций, включая государственные и муниципальные унитарные предприятия [8], а также акционерные общества, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям [9].

После расширения круга должностных лиц сохранение отдельной регламентации преступлений против интересов службы, совершенных управленцами акционерных обществ, как публичных, так и не являющихся публичными (в которых государство, субъект Федерации или муниципальное образование не имеет контрольного пакета акций или не является его участником), представляется не соответствующим принципам международного уголовного права, Конституции РФ и российского уголовного права. Уголовное преследование управленцев всех коммерческих организаций так же, как и некоммерческих (общественных, профессиональных, религиозных, спортивных и др.), предпочтительнее осуществлять на одних основаниях с преследованием должностных лиц, а именно по нормам, закрепленным в гл. 30 УК [10, с. 15].

Разное уголовно-правовое регулирование ответственности лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях в зависимости от организационно-правовой формы (государственное и муниципальное унитарное предприятие, акционерное общество, производственный кооператив и др.), от

20

наличия в акционерных обществах контрольного пакета акций, принадлежащего Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, нарушает принцип равной ответственности за одинаковое преступное поведение.

Помимо государственных и муниципальных служащих, к служащим относятся и лица, выполняющие служебные функции в коммерческих и некоммерческих организациях и не являющиеся лицами, выполняющими управленческие функции в этих организациях.

Характер использования положения.

Как отмечалось, в 59 статьях Кодекса предусмотрено «использование служебного положения». По характеру содержание использования служебного положения охватывает:

1) использование своих служебных полномочий;

2) использование возможностей авторитета, статуса (без использования полномочий);

3) превышение должностных полномочий.

Терминология в ст. 201 и 285 УК различается. Статья 201 УК называется «злоупотребление полномочиями», а в диспозиции ч. 1 статьи говорится об использовании своих полномочий. Аналогично рассмотренному ст. 285 УК называется «злоупотребление должностными полномочиями», а в ч. 1 статьи предусмотрено использование должностным лицом своих служебных полномочий. Исследование названий и диспозиций статей приводит к выводу о синонимичности понятий «злоупотребление» и «использование».

Использование своих служебных полномочий означает реализацию лицом предусмотренных законами, иными нормативными правовыми актами, должностными инструкциями прав и обязанностей по работе. Таким лицом является: должностное лицо (примеч. 1 к ст. 285 УК); лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации (примеч. 1 к ст. 201 УК); служащий.

Использование возможностей авторитета, статуса раскрывается как реализация лицом связей, определяемых его статусом, авторитетом, с другими лицами, наделенными определенными полномочиями по конкретному вопросу. Этим лицом является: должностное лицо (примеч. 1 к ст. 285 УК); лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации (примеч. 1 к ст. 201 УК).

Превышение должностных полномочий включает действия должностного лица, выходящие за пределы его служебной компетенции. Понятие превышения должностных полномо-

чий раскрывается наукой уголовного права и судебной практикой [11, п. 19].

Дискуссионным продолжает оставаться вопрос о том, охватывает ли использование лицом служебного положения, предусмотренное УК в качестве признака основного или квалифицированного состава преступления, преступные действия в виде превышения управленцем служебных полномочий. В УК есть состав превышения должностных полномочий (ст. 286 УК), субъектом которого является должностное лицо. В ст. 201 УК преступными признаны деяния о злоупотреблении полномочиями, совершаемые лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой и иной организации. Самостоятельного состава преступления о превышении служебных полномочий лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой и иной организации, действующий УК не предусматривает [10, с. 15-17]. При этом следует иметь в виду, что не управленцами, а должностными лицами признаются руководители коммерческих организаций в виде государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям. За превышение полномочий эти руководители несут уголовную ответственность согласно ст. 286 УК.

В УК имеются нормы о злоупотреблении должностными (ст. 285 УК), служебными (ст. 201 УК) полномочиями и о превышении должностных полномочий (ст. 286 УК). Закон разделяет понятия злоупотребления и превышения полномочий, которые должны раскрываться на одинаковых основаниях как для должностных лиц, так и для управленцев. Необходимость единого понятийного аппарата при раскрытии уголовно-правовых терминов, если только сам уголовный закон не определяет понятия по-разному, ни у кого не вызывает сомнений. Например, понятие «неоднократность» в ст. 151.1 и 180 УК имеют разное содержание [12, п. 15].

Уже отмечалось, что превышение управленцами служебных полномочий в УК как самостоятельное преступление отсутствует. Законодательного же определения использования лицом служебного положения в УК не имеется. Наука уголовного права и судебная практика не могут называть преступным деяние в виде превышения служебных полномочий лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой и иной организации, поскольку

21

такое установление - исключительная функция законодателя [10; 13, с. 594-595]. Однако существует мнение, что толкование позволяет признать разновидностью злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК) и превышение этих полномочий управленцами [14, с. 10; 15, с. 258-260]. Но, во-первых, толкование, сделанное не законодателем, не может назвать деяние преступным, если закон не признал такое деяние преступлением. Во-вторых, ст. 49 Конституции устанавливает, что все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица. На основании указанного превышение служебных полномочий управленцами не может рассматриваться как частный случай злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК) [16, с. 11]. В противном случае допускается аналогия закона, что недопустимо согласно прямому запрету, установленному ч. 2 ст. 3 УК.

Использование лицом служебного положения предусмотрено в 55 статьях УК как квалифицирующий и в 4 статьях УК (ст. 136, 149, 170, ч. 1 ст. 169) в качестве конститутивного признака. На вопрос о том, охватывает ли использование лицом служебного положения, преду-

смотренное УК в качестве признака основного или квалифицированного состава преступления, преступные действия в виде превышения управленцем служебных полномочий, следует ответить утвердительно. В отличие от превышения управленцем служебных полномочий в виде самостоятельного общественно опасного, но непреступного деяния, в этих 59 статьях УК имеется качественно иное посягательство. Превышение здесь дополняет другие признаки состава преступления. Как самоубийство лица не признается в УК преступлением, но может быть квалифицирующим признаком другого состава преступления, например самоубийство осужденного при вынесении заведомо неправосудного приговора (ч. 2 ст. 305 УК). Анализируемое превышение управленцем служебных полномочий, не образуя самостоятельного преступления, является криминообразующим признаком 4 преступлений и квалифицирующим признаком 55 преступлений.

При квалифицирующем признаке «с использование лицом служебного положения» совокупность преступлений, как правило, отсутствует. Имеется единичное составное преступление, множественности преступлений нет.

1. О противодействии коррупции: федер. закон от 25 дек. 2008 г. № 273-Ф3. Доступ из справ.-информ. системы «Консультант-Плюс. Законодательство».

2. Конвенция ООН против коррупции 2003 г. Доступ из справ.-информ. системы «Консуль-тантПлюс. Международные акты».

3. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. Доступ из справ.-информ. системы «Консуль-тантПлюс. Международные акты».

4. Межамериканская конвенция о борьбе с коррупцией 1996 г. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс. Международные акты».

5. Конвенция о борьбе с коррупцией, затрагивающей должностных лиц Европейских сообществ или должностных лиц государств -членов Европейского Союза 1997 г. Доступ из справ.-информ. системы «Консультант-Плюс. Международные акты».

6. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию Совета Европы 1999 г. Доступ из справ.-информ. системы «Консуль-тантПлюс. Международные акты».

7. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ //

1. On combat corruption: fed. law d.d. Dec. 25, 2008 № 273-FL. Access from informational system «ConsultantPlus. Legislation».

2. United Nations Convention against Corruption d.d. 2003. Access from informational system «ConsultantPlus. International acts».

3. United Nations Convention against Transnational Organized Crime d.d. 2000. Access from informational system «ConsultantPlus. International acts».

4. Inter-American Convention against Corruption d.d. 1996. Access from informational system «ConsultantPlus. International acts».

5. Convention on the Fight against Corruption involving Officials of the European Communities or Officials of Member States of the European Union d.d. 1997. Access from informational system «ConsultantPlus. International acts».

6. Criminal Law Convention on Corruption, adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe d.d. 1999. Access from informational system «ConsultantPlus. International acts».

7. About incorporation modifications into some legislative acts of Russian Federation: fed. law d.d. July 13, 2015 № 265-FL // Official online of law information. URL: http://www.pravo.gov.ru, July 13, 2015.

Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru,

13 июля 2015 г.

8. О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: федер. закон от

14 нояб. 2002 г. № 161-ФЗ. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс. Законодательство».

9. О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации: федер. закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс. Законодательство».

10. Иногамова-Хегай Л., Черебедов С. Квалификация преступлений, совершенных с использованием служебного положения // Уголовное право. 2008. № 4.

11. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 окт. 2009 г. № 19. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс. Судебная практика».

12. О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апр. 2007 г. № 14. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс. Судебная практика».

13. Изосимов С. В. Уголовное законодательство об ответственности за служебные преступления, совершаемые в коммерческих и иных организациях. СПб., 2013.

14. Максимов С. В. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, и коммерческий подкуп //Уголовное право. 1999. № 1.

15. Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005.

16. Кононов Д. А. Злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп: уголовно-правовая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.

8. On state and municipal unitary enterprises: fed. law d.d. Nov. 14, 2002 № 161-FL. Access from informational system «ConsultantPlus. Legislation».

9. On making changes into chapter 4 of part the first of Civil Code of Russian Federation and on recognized some norms of legislative acts of Russian Federation lost power: fed. law d.d. May 5, 2014 № 99-FL. Access from informational system «ConsultantPlus. Legislation».

10. Inogamova-Khegai L., Cherebedov S. Qualification of crimes committed by using service position // Criminal law. 2008. № 4.

11. On judicial practice on cases on abuse service functions and on exceeding service functions: resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Oct. 16, 2009 № 19. Access from informational system «ConsultantPlus. Judicial practice».

12. On practice of consideration by courts of the Russian Federation of criminal cases on violation of authors, neighboring, invention and patent rights, and on illegal use trademark: resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Apr. 26, 2007 № 14. Access from informational system «ConsultantPlus. Judicial practice».

13. Izosimov S. V. Criminal legislation on responsibility for service crimes, committed in commercial and other organizations. St. Petersburg, 2013.

14. Maksimov S. V. Criminal responsibility for abuse functions by persons, fulfilling management functions in commercial and other organizations, and commercial bribing // Criminal law. 1999. № 1.

15. Volzenkin B.V. Service crimes. St. Petersburg, 2005.

16. Kononov D.A. Abuse functions and commercial bribing: criminal law characteristic: auth. abstr. ... Candidate of Law. Moscow, 2016.

23