CC BY
40
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2023. Т. 64. № 4
Перевод научной статьи УДК 343.162
С. Г. Коновалов*
следственный судья или прокурор?1
Аннотация. Вниманию читателей предлагается перевод статьи немецкого ученого Эриха Берндта «Следственный судья или прокурор?», опубликованной в 1931 г. Действовавшая на тот момент редакция УПК Германии предусматривала две формы (или два этапа) предварительного расследования: дознание и предварительное следствие. Руководство дознанием осуществлял прокурор, а предварительное следствие находилось в руках следственного судьи (фигура, аналогичная российскому судебному следователю). Такая структура предварительного производства в то время была характерна для большинства континентальных правопорядков, однако многие юристы оценивали ее критически. В Германии пик дискуссии на эту тему пришелся на 20-е гг. К началу 30-х гг. мнение о том, что прокурорское дознание должно быть единственной формой расследования, стало преобладающим. В свете этого статья Э. Берндта интересна тем, что она не просто выражает авторский взгляд на проблему, а суммирует основные аргументы pro et contra. Сегодня Германия считается хрестоматийным примером страны, отказавшейся от судебного предварительного следствия в пользу прокурорского дознания. При этом опыт германской реформы служит важным ориентиром для многих правовых систем. Поскольку отечественный законодатель также находится в поисках оптимальной модели предварительного расследования, знакомство с немецкой дискуссией об этом может быть крайне полезным для российского читателя.
Ключевые слова: Германия, следственный судья, прокурор, предварительное следствие, дознание, предварительное расследование, унификация.
Для цитирования: Коновалов С. Г. Следственный судья или прокурор? // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2023. № 4. С. 87—114.
DOI: 10.55959/MSU0130-0113-11-64-4-6
* Сергей Геннадьевич Коновалов — кандидат юридических наук; доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора, юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова (Москва, Россия); sgkonovalov@rambler.ni © Коновалов С. Г., 2023. [МШЗ^И
1 Перевод одноименной научной статьи Э. Берндта (1931). Перевод с немецкого языка выполнила Коновалова Екатерина Евгеньевна, аспирант кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова. Научный редактор перевода — С. Г. Коновалов.
Вниманию читателей предлагается перевод статьи Э. Берндта «Следственный судья или прокурор?», опубликованной в 1931 г. в авторитетном немецком журнале "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft".
На протяжении нескольких лет данная работа использовалась автором этих строк в ходе преподавания дисциплины «Основы уголовного процесса зарубежных стран (сравнительное уголовно-процессуальное право)» в магистратуре юридического факультета МГУ. Поскольку статья неизменно вызывала живой интерес у обучающихся, одна из магистрантов, а ныне аспирант кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Е. Е. Коновалова выразила желание подготовить ее перевод. Изначальная идея была в том, чтобы использовать его в сугубо учебных целях. Однако после того, как перевод был готов и представлен на суд первых читателей, стало понятно, что он может быть полезен не только для студентов, но и для широкого круга исследователей уголовного процесса.
Впрочем, было бы неправильно рассуждать об актуальности статьи и ее пользе для российских юристов, не сказав хотя бы несколько слов о ее авторе2.
Эрих Берндт родился в 1886 г. в небольшом немецком городке Хальберштадт. До 1909 г. он изучал правовые науки в Касселе, а в 1911 г. получил докторскую степень, защитив в Гейдельберг-ском университете диссертацию на тему «Обязательственные договоры (предварительные договоры) в Гражданском кодексе» (Verpflichtungsverträge (Vorverträge) nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche). Как видно, уголовный процесс не входил в круг научных интересов доктора Берндта — по крайней мере изначально. Если говорить откровенно, его вклад в академическую цивилистику также оказался достаточно скромен — известность Э. Берндт получил прежде всего на практическом поприще. Тем не менее его статья о следственном судье и прокуроре однозначно заслуживает внимания.
Во-первых, эта работа действительно написана с глубоким пониманием предмета. Дело в том, что профессиональная карьера Э. Берндта преимущественно складывалась в системе судов и прокуратуры. На момент написания статьи он был членом Высшего земельного суда во Франкфурте-на-Майне. При этом биограф Э. Берндта характеризует его профессиональные успехи как неза-
2 С подробной биографией Э. Берндта можно ознакомиться, обратившись к книге: Gruenewaldt A. Die Richterschaft des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in der Zeit des Nationalsozialismus: Die Personalpolitik und Personalentwicklung. Tübingen, 2015. S. 228-232.
урядные3, а один из коллег отзывался о нем как о весьма ценном специалисте, обладающем живым умом и обостренным чувством справедливости4. О высоком профессионализме Э. Берндта свидетельствует и тот факт, что по окончании Второй мировой войны он был допущен к участию в работе Нюрнбергского трибунала в качестве защитника по назначению.
Во-вторых, чтобы по достоинству оценить эту статью, важно знать контекст ее написания. Действовавшая в тот период редакция УПК Германии предусматривала две формы (или, скорее, два этапа) предварительного расследования: дознание, возглавляемое прокурором, и предварительное следствие, производимое следственным судьей. При этом такая структура предварительного производства, позаимствованная у Франции и во многом аналогичная нашему дореволюционному регулированию, уже с самого начала подвергалась критике со стороны отдельных немецких юристов. Со временем число критиков предварительного следствия неуклонно росло. К началу 30-х гг. мнение о том, что прокурорское дознание должно быть единственной формой расследования, стало преобладающим5.
В свете этого понятно, что статья Э. Берндта — это не просто авторский взгляд на известную проблему. В некотором смысле эта работа подводит итог многолетней дискуссии. Ее автор весьма скрупулезно суммирует аргументы в защиту судебного предварительного следствия, а затем противопоставляет им как оригинальные, так и выдвинутые ранее доводы contra. Вывод Э. Берндта может быть и не бесспорен, но вполне однозначен: «интересы правосудия, судебного преследования, судейского корпуса, потерпевшего, а также обвиняемого требуют упразднения судебного предварительного следствия».
Надо сказать, что чаяния автора вскоре сбылись. В 1933 г. предварительное следствие было упразднено специальным распоряжением правительства Германской империи. И хотя после окончания Второй мировой войны оно на несколько десятилетий (до 1975 г.) было восстановлено, в наши дни Германия по праву считается хрестоматийным примером страны с унифицированным расследованием в форме прокурорского дознания6.
Это — еще одна причина, почему статья Э. Берндта может быть интересна современному российскому читателю. Сегодня
3 Op. cit. S. 229.
4 Op. cit. S. 230.
5 Подробнее об этом см.: Коновалов С.Г. Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов. М., 2023. С. 43—46.
6 Там же. С. 46-48.
целый ряд исследователей выступает за унификацию отечественного предварительного расследования, в том числе по немецкому образцу7. Другие авторы, напротив, предлагают вернуться к идее судебного предварительного следствия8. Учитывая, что наш законодатель все еще находится в поисках оптимальной структуры досудебного производства, отмеченная дискуссия имеет важное практическое значение, что лишь подчеркивает полезность ознакомления с зарубежными исследованиями по данной тематике.
Выражаю глубокую признательность Е. Е. Коноваловой за проделанный переводческий труд.
Научный аппарат статьи, включая сноски, сокращения, указания на авторов, манеру цитирования и т. д., воспроизводится в полном соответствии с немецкоязычным оригиналом. Все примечания в отсутствие особых оговорок принадлежат Э. Берндту. В тех случаях, когда та или иная мысль в основном тексте или сносках приводится от первого лица, речь также идет о персональном мнении немецкого автора.
Следственный судья или прокурор? доктор Эрих Берндт, Высший земельный суд во Франкфурте-на-майне
Вопрос о том, кто должен руководить предварительным расследованием — судья или прокурор — крайне важен. Процесс необходимо приспосабливать к лицу, ведущему производство по делу, конструируя соответствующим образом как его полномочия, так и права обвиняемого. Поэтому необходимо прояснить, должно ли сохраняться судебное предварительное следствие или нет910.
I. Строгое отделение преследования и судопроизводства друг от друга, распределение этих функций между различными государственными органами представляется безусловным требованием справедливости. Должность прокурора была учреждена для того, чтобы требование о наказании со стороны государства предъявлялось специальным органом. Тем самым судью хотели ограничить рамками собственно судейской должности. Тем не менее следственный судья, причастность которого к вынесению
7 Там же. С. 37-38.
8 См., напр.: Васильев О.Л. Теоретические аспекты действия принципа справедливости на досудебных стадиях российского уголовного процесса: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2018. С. 345-349.
9 См. об этом die 29. DJT. I, S. 4, Dohna, Strafverf. S. 149 (библиография в примечании); также Glaser, ZStW. 50, S. 640.
10 Сравнение с английским досудебным производством проводиться не будет, поскольку английский судья расследование не производит.
приговора была устранена только в 1805 г. Прусским уголовным уставом, был сохранен в большинстве уголовно-процессуальных кодексов. Его оставили несмотря на то, что в науке уже долгое время осуждается соединение в одном лице несовместимых ролей обвинителя, защитника и судьи. Следственный судья — институт, который должен быть всем этим, но, как мы покажем далее, он таковым не является и в наименьшей мере он способен быть беспристрастным судьей. Следственный судья — не более чем «старый инквизитор»11, излишне оставшийся осколок ушедшего старого инквизиционного процесса.
Основная задача следственного судьи — подготовка и информирование обвинителя12, задача, которая никоим образом не соответствует роли судьи. Судья выносит приговор, разрешает дело по существу; следственный судья всего лишь готовит почву для принятия решений. Он есть «орган государственного уголовного преследования»13, «деятель уголовного преследования»14, «снабженное дополнительными полномочиями альтер эго прокурора»15, «помесь органа уголовного преследования и разрешающего дело судебного учреждения»16, «оснащенный усиленной полнотой власти прокурор»17, которого поэтому обоснованно французское18 и бернское19 право относит к службе судебной полиции.
Судья должен разрешать спор20. Поскольку следственный судья этого не делает, он не является судьей и носит это имя незаслуженно. Чем он отличается от прокурора? Различие лежит только в том, что следственный судья наделен правом предписывать заключение под стражу, выемку и т. п. При опасности промедления прокурор также может это делать, так что принципиальных различий между обоими не существует21. Следственный судья — это не следователь-судья, а следователь-чиновник, чей «внешний» «судейский» статус ограничен уже потому22, что и само его вступление в процесс, и то, когда оно произойдет, полностью зависит от решений прокурора.
11 Goldschmidt, JW. 1920, S. 230.
12 Ср. Gneist, Vier Fragen S. 65.
13 Zucker S. 28, JKV. 11, S. 352.
14 Dohna S. 128, Gerland, Strafproz. S. 315.
15 Kahl, GA. 53, S. 8.
16 Höpler, 35. DJT. II, S. 573.
17 Henschel UH., S. 7.
18 Code art. 9.
19 Bern art. 66.
20 Альтернативное мнение (на мой взгляд, ошибочное): ArchKrimAnthr. XII, S. 210 f.
21 См. также: Kulemann, S. 57.
22 Vgl. Aschrott, Reform, Gen. Ref. S. 90.
Судебная власть должна быть ограничена исключительно отправлением правосудия и вынесением приговора. Все, что не умещается в эти границы, относится к органам юстиции. На предварительном расследовании судья, соответственно своей профессии, должен разрешать ходатайства прокурора, обвиняемого или его защитника; во всех своих решениях ему необходимо занимать промежуточное положение между прокурором и обвиняемым. Задействование судьи в уголовном преследовании отягощает и деформирует судейство23, снижает авторитет судьи24, сеет по отношению к судам лишь недоверие25. Освобождение судьи от уголовного преследования может только возвысить судью. В институте следственного судьи кроется что-то нечестное26, поскольку обвиняемый должен верить, что ему предстоит иметь дело с судьей, что, однако, не соответствует действительности. Когда против обвиняемого действует прокурор, то для обвиняемого его положение является ясным. При этом окружающими его вина также рассматривается как сомнительная, в то время как производство следствия судьей в глазах людей становится доказательством того, что вина установлена27.
II. Если использование судьи как органа уголовного преследования уже не согласуется с судейской профессией, то предполагаемые достоинства судебного предварительного следствия и вовсе не выдерживают проверку.
1. В качестве главной причины существования судебного предварительного следствия приводится то, что в то время как прокурор есть зависимый служащий, следственный судья как независимый судья подчинен только закону, в чем видится гарантия защиты прав граждан28. Но сейчас этот аргумент звучит странно, потому что следственный судья назначается не в соответствии с правилом § 64 Закона о судоустройстве, а согласно § 61 II Закона о судоустройстве — органами юстиции земель, т. е. органами, которые его не только назначают, но и продвигают по службе. Комиссия Рейхстага считала, что после назначения следственного судьи на должность органы юстиции не должны на него воздействовать. Но Бундесрат настоял на вышеназванном регулировании, обосновав это тем, что следственный судья осуществляет не строго
23 Gneist S. 18.
24 Neumann, JRd. 1928, S. 199.
25 Liepmann, JKV. 16, S. 76.
26 Kries in ZStW. 9, S. 84.
27 Zucker S. 125.
28 Из недавнего Klee S. 284; Mannheim, RGFestg. S. 219; v. Hippel in Mitterm.-Liepm., Schwurger. u. Schöffenger. (1909) S. 92.
судебную, а полицейско-прокурорскую деятельность29. Назначение на должность30 — в отличие от Франции, где он назначается на 3 года, в Германии он назначается только на 1 год — органами юстиции земель устраняет те преимущества, которые могут быть предоставлены независимому судье, поскольку администрация имеет право по истечении одного года освободить следственного судью от должности и на его место назначить более сговорчивого судью. Именно по этой причине Бундесрат хотел также, чтобы правительство получило возможность назначать на эту важную должность31. Следственных судей немного, поэтому влияние правительства велико. Значимость независимости в последнее время уменьшается также потому, что в роли следственного судьи в делах, которые не назовешь незначительными, — в том числе с политическим оттенком — выступают асессоры32. Преимущества, обеспечиваемые независимостью, уменьшаются и за счет того, что в сложных делах, в которых чаще фигурирует несколько обвиняемых, прокурор через перестановку их имен33 может выбрать того следственного судью, которого захочет, и этой возможностью он иногда пользуется. Независимость имеет также большие, очень глубокие недостатки, потому что следственный судья не может заявить самоотвод, если ощущает себя недостаточно компетентным, в то время как некомпетентного прокурора в любое время можно заменить на практике; это преимущество недооценивают, особенно в важных делах. Тот факт, что следственный судья также может ошибаться, и тогда независимость сыграет больше во вред, чем на пользу обвиняемому, судебному преследованию и справедливости, в последнее время был подтвержден в достаточной мере. При этом прокурором, напротив, ошибки могут быть устранены немедленно.
2. Утверждение о том, что следственный судья, в отличие от прокурора, беспристрастен, является неверным. Большинство процессуальных кодексов признают заинтересованность следственного судьи уже в том, что он отстраняется от решения о принятии судом дела к своему производству и от постановления приговора. Если объективность прокурора устраняется
29 Kern, Gesetzl. Richter S. 134.
30 Ранее следственные судьи назначались по представлению апелляционного суда (2 B. Preuß. StP О. 25. VI. 1867, § 17).
31 Kern S. 135, Ortloff, GS. 49, S. 336.
32 Лица, стажирующиеся для полноценного назначения на судейскую должность (прим. переводчика).
33 Выбор конкретного следственного судьи был привязан к обвиняемым, и прокурор, меняя последовательность их фамилий, мог повлиять на то, какому именно следственному судье будет передано дело (прим. переводчика).
характером его должности34, то это применимо и к судье, по крайней мере к тому, который является следственным судьей длительное время. Если деятельность по преследованию лишает прокурора объективности, то равным образом это относится к следственному судье, в котором через то же полномочие преследования обнаруживается «односторонняя роль одержимого изобличением»35. Следственный судья должен беспристрастно судить о своих собственных действиях, посредством которых он осуществляет вмешательство в правовую сферу обвиняемого. Это не лучшая гарантия от злоупотреблений, так как следственный судья в двойственном положении не может разрешить дело объективно36. Он мог бы воспринимать интересы обвиняемого беспристрастно, если бы он действительно был судьей, т. е. производил бы только судебные действия. Похоже, что никто не верит в объективность следственного судьи, иначе непонятно, зачем исследователи считают необходимым «особо подчеркивать», что он расследует дело всесторонне, в то время как УПК об этом молчит37. Не следует также забывать, что следственный судья, в производстве которого находится относительно немного дел, куда больше «срастается» с данными делами, чем прокурор с универсальной компетенцией, так что у следственного судьи «глаз замыливается» куда сильней.
3. В обоснование предварительного следствия, кроме того, указывается, что в нем оправдывающие обвиняемого факты учитываются сильнее38, чем при осуществлении расследования прокурором. Если бы этот взгляд, противоположность которому отстаивалась в комиссии по реформе39, был верным, то было бы непростительно, что согласно закону куда большее число расследований производится прокурором. Можно спорить о том, насколько подробно с учетом § 190 I УПК следственный судья обязан исследовать доказательства, приводимые защитой. Вполне возможно, что он вынужден принимать их во внимание только в одном случае: когда они могут предотвратить возбуждение обвинения. Прокурор в достаточной мере учитывает оправдывающие моменты. Оправдывающие доказательства, о которых ходатайствует обвиняемый или защитник, также учитываются, если он их посчитает существенными. Жалоб по этому поводу
34 Этот тезис недавно в очередной раз выдвигал Glaser ZStW. 50, S. 640, Anm. 3.
35 Wach, Struktur d. Strafproz. S. 7.
36 См. также: Keller, Staatsanw. (1866) S. 258, Heinemann JKV. 11, S. 661.
37 E. 08. § 188, Berg. S. 268, E. 1930 § 190.
38 Из недавнего см. Schultz in JRd. 1929, S. 18.
39 Prot. I, S. 149.
никогда не было. Прокурору также психологически свойственно принимать во внимание оправдывающие доказательства40. Он представляет дело в судебном разбирательстве и там видит, как некоторые обвинительные моменты рушатся, как выигрывают факты, свидетельствующие в пользу обвиняемого. Следственный судья не наблюдает этого. Поскольку прокурор смотрит на дело, оценивая возможность осуждения обвиняемого, ему приходится особо строго проверять основания для подозрения и взвешивать все оправдывающие доказательства, чтобы понять перспективы обвинения. Прокурор в пределах своей компетенции по прекращению дела принимает в расчет оправдывающие моменты, так как он при этом должен взвесить обвинительные и оправдательные доказательства. Но если, как мы подчеркивали, прокурор в предварительном расследовании собирает доказательства самостоятельно и потом полностью принимает ответственность за процесс, он не может просто обойти стороной возражения обвиняемого41. Примечательно также, что защитники не высказывают существенных возражений против ликвидации следственного судьи42, что несомненно имело бы место, если бы оправдывающие доказательства в предварительном следствии учитывались больше, чем в прокурорском производстве.
4. Мнение о том, что прокурор не способен к раскрытию запутанных уголовных дел и поэтому предварительное следствие обязательно, является неверным. Практика показывает, что в прокурорском производстве находится множество сложных и длительных дел, которые раскрываются исчерпывающим образом. Если бы прокурор был на это не способен, то законодатель не стал бы исключать предварительное следствие по большому числу сложных и запутанных преступлений43. Число дел, по которым суд согласно § 202 II УПК может в целях лучшего раскрытия обстоятельств произвести предварительное следствие, является очень незначительным. Кроме того, крупные дела часто не могут быть раскрыты одним лицом. Это ведет как минимум к сильному затягиванию. Однако закон не позволяет следственным судьям расследовать дела коллегиально, в то время как прокуроры, несомненно, на это уполномочены.
5. В любом предварительном расследовании могут быть необходимы отдельные судебные действия. Однако это не обязывает
40 Аналогично Zucker S. 116.
41 См. также Ref. Prot. I, S. 154.
42 Drucker. JKV. (DLG) 23, S. 144; Alsberg: JW. 1920, S. 258.
43 Zucker S. 123.
полностью делегировать расследование судье, т. е. привлекать следственного судью44. Просто невозможно назвать такой случай, когда в определенный момент стало бы понятно, что все расследование обязательно должно производиться судьей. (Судьи в предварительном расследовании, как правило, осуществляют допросы и тем самым вовлекаются в преследование)45. К слову, практика показывает, что отдельные судебные действия по доказыванию часто более объективны, чем общее расследование судьей, так как следственный судья, который сильно связан со своим делом, легко проецирует свое понимание и свою версию по делу на стоящие перед ним вопросы46. Задействованием судьи в отдельных действиях процесс не затягивается, поскольку в прокурорском процессе все судебные допросы могут запросто состояться в одном судебном заседании.
6. Необходимость предварительного следствия не следует также из того, что составлять надлежащие протоколы может только судья47. Нотариусы также могут засвидетельствовать те или иные факты. Прокурор может составить протокол не хуже, чем судья. Его обязанность быть добросовестным такая же, как и у судьи. Опасения, что прокурор больше заинтересован в преследовании, могут быть в любом случае преодолены за счет того, что результаты прокурорского расследования перед открытием судебного разбирательства проверяются беспристрастным судьей48. Вероятно, этот судья, перепроверяет полученные результаты так же беспристрастно и непосредственно, как и следственный судья.
7. Из того факта, что в предварительном расследовании для получения доказательств или воздействия на обвиняемого часто необходимы средства принуждения, не следует ничего такого, что свидетельствовало бы в пользу сохранения предварительного следствия49. Меры принуждения могут уже сегодня применяться несудебными органами при опасности промедления. Это полномочие, несомненно, может быть передано прокурору, поскольку интересам правосудия и обвиняемого вполне соответствует ситуация, когда средства принуждения применяются не судьей, но
44 Также Glaser, 3. DJT. II, S. 321. Mittermaier, 29. DJT. II, S. 175.
45 Подробнее об этом см. ML., S. 365.
46 Zucker S. 136.
47 Ср. Basel I, Begr. S. 24.
48 В германском уголовном процессе традиционно существует стадия предания суду (так называемое «промежуточное производство»), в рамках которой судья, в частности, проверяет обоснованность обвинения (прим. переводчика).
49 Mittermaier, St A., S. 179, Schultz in JRd. 1929, S. 17.
проверяются им. Разумеется, это может быть только тот судья, который не применял меры принуждения50.
8. В пользу предварительного следствия приводится, что только судебное следствие представляет надлежащую основу для судебного разбирательства, что без него опасность неправильной оценки обстоятельств дела грозит всем фактически сложным процессам с обширной материальной базой51. Однако подавляющее большинство уголовных дел расследуется прокурором, в том числе действительно запутанные дела. Не стоит также забывать, что прокурор, подготавливающий дело и затем представляющий его в суде, работает иначе, проникая в дело глубже, избегая односторонности, лучше оценивая защиту обвиняемого, в отличие от того, кто собирает материал исключительно для кого-то другого52. Именно прокурор, представляющий обвинение в судебном заседании, постарается обеспечить достаточную ясность дела к судебному разбирательству.
9. Полностью неверным является утверждение, что Главный прокурор рейха не сможет производить предварительное расследование на всей территории империи, не прибегая к помощи следственного судьи53. Прокурор справится с этим так же хорошо, как следственный судья, может быть, даже и лучше, ввиду того что прокурор — согласно § 146 II Закона о судоустройстве — подчиняется Главному прокурору рейха, а главный прокурор земли назначит для этого дела наиболее подходящего прокурора.
10. Также неверно мнение, что следственный судья больше всего годится для того, чтобы возглавить борьбу против рецидивистов54. Лишь прокурор, посвятивший свою профессиональную жизнь этой борьбе, представляется наиболее подходящим в этом деле55, потому что он состоит в тесной связи с полицией и имеет больше кадровых возможностей и знаний в этой области, чем следственный судья. В отличие от следственного судьи, он расследует не какой-то небольшой спектр дел, а огромное их множество, и свои знания черпает также из материалов тех дел, которые он имеет в своем распоряжении.
11. Необоснованным является также требование, чтобы предварительное следствие было обязательным по всем делам, в которых возникает вопрос о заключении под стражу, ввиду того что защита заключаемого под стражу требует вмешательства су-
50 Оправданна ли пристрастность следственного судьи при отмене прокурорского решения о заключении под стражу? Только несведущий с этим согласится!
51 Wach, DStZ. 1920, S. 77.
52 Ср. Duffner, Arch. f. Krim. 70, S. 197.
53 Schultz in JRd. 1929. S. 17.
54 K. Schmidt, JW. 1920, S. 23, Sonntag, JW. 1920, S. 243.
55 См. также Hirschberg, JW. 1920, S. 270.
дьи56. Проект прусского УПК в § 236 предписывает производство предварительного следствия во всех делах, в которых требуется заключение под стражу. Парламентская комиссия в первом чтении одобрила данный порядок. Этот взгляд представляется необоснованным. Для него нет никаких существенных оснований. Это предложение приведет только к затягиванию; не говоря уже о том, что оно практически невыполнимо ввиду того, что отсутствует необходимое количество судей57. Защита заключаемого под стражу будет куда лучше обеспечена судьей, который, в отличие от судебного следователя, не занимается расследованием.
12. Мы не считаем обоснованным часто встречающееся утверждение, что народ к следственному судье испытывает большее доверие58, чем к прокурору. В комиссии по реформе это как утверждалось, так и оспаривалось59. Народ интересует не правовой статус служащего, а его полномочия и то, каковы формы и способы осуществления этих полномочий60. В должности следственного судьи нет ничего столь весомого, что должно было бы создать атмосферу особого доверия. Если прокурор не внушает доверия, его не будет внушать и следственный судья; они занимаются одним и тем же. Следственный судья, однако, как правило, действует совершенно неконтролируемо, пребывая в тени61. Прокурор же, прежде всего в открытом судебном разбирательстве, действует полностью открыто, что дает ему возможность через объективное осуществление своих полномочий заслужить большее доверие, чем тайному инквиренту. Некоторые инциденты, имевшие место на предварительном следствии в последнее время, множественные случаи жестких допросов следственных судей в судебном разбирательстве, куда они вызывались в качестве свидетелей, несомненно, не повышают доверие к следственному судье. Также тот факт, что следственный судья сам судит о своих действиях, к примеру решая вопрос о заключении под стражу, при этом по долгу службы, действуя против обвиняемого, разумеется, не будет вызывать у последнего особо доверительных чувств. Чтобы обвиняемый полностью доверял судье, этот судья не должен одновременно быть преследователем, кем, однако, является следственный судья62.
56 Gneist S. 79; Henschel, M. Hefte S. 66, 80; Kahl S. 17; Kronecker, ZStW. 7, S. 437; Ort-loff S. 128.
57 Prot. II., S. 83 u. 86.
58 Holzendorff I S. 461, Mannheim RG. S. 219.
59 Prot. I., S. 155, 161.
60 v. Calker, Gehestiftung II, S. 34.
61 Basel I, Begr. S. 25.
62 Keller S. 260.
13. В пользу предварительного следствия приводят также то, что следственному судье часто свойственно проявлять более глубокий взгляд на личность обвиняемого в отличие от прокурора, так как обвиняемый и свидетели «часто» более естественны и открыты в отношении судьи, чем в отношении прокурора63. Однако, практика не подтверждает данное утверждение. Если взглянуть на внушительные тома множества уголовных дел, производимых в форме предварительного следствия, можно обнаружить, что хотя само преступление выясняется в мельчайших подробностях, база для оценки личности обвиняемого оказывается крайне скудна. Часто довольствуются несколькими свидетельскими показаниями, отчетом полиции и службы судебной помощи, но материалы для назначения справедливой меры наказания, что является основной и важной задачей уголовного судьи, отсутствуют. И следственного судью едва ли можно за это упрекать, так как закон его к этому не обязывает. Он должен только подготовить решение о том, открывать судебное разбирательство или нет. Но к этому не относится вопрос о мере наказания. Вопрос о том, можно ли считать следственного судью наиболее подходящим субъектом для исследования личности, специалисты считают по меньшей мере спорным64. Прокурор, который сегодня расследует гораздо большее число дел, который как раз в этом вопросе ощущает весомое и оперативное воздействие со стороны органов юстиции, который участвует в судебном разбирательстве и заявляет ходатайство о размере наказания, разрешает эту задачу лучше, уже потому, что он сам как представитель в судебном разбирательстве интересуется этим больше. Несправедливым представляется и возражение о том, что прокурор часто сближается с обвиняемым в длительном предварительном расследовании, после чего в судебном разбирательстве он начинает восприниматься как «предатель» в глазах обвиняемого65. Если это обоснование базельского законопроекта признать справедливым, то прокурору вообще не стоило бы заниматься предварительным расследованием. Однако, согласно данному законопроекту, прокурору передается значительно большее число дел для расследования.
III. Таким образом, мы не можем признать приведенные доводы в пользу сохранения предварительного следствия обоснованными, при этом против предварительного следствия говорят следующие положения:
63 E. 1930, Begr. S. 77.
64 Gross, ArchKrimAnthr. XII, 214.; Wilmanns, Verm. Zur. S. 81/2.
65 Basel II., Begr. S. 13.
1. Прежде всего, прокурор больше подходит для того, чтобы быть органом преследования, чем судья. В то время как следственному судье эту роль часто дают вопреки его воле, и он лишается ее после нескольких лет, в течение которых он приобретает необходимые навыки для расследования, прокурор выбирает ее по собственной инициативе с учетом своих склонностей, и потому работает более усердно, чем следственный судья66. Его связь с полицией также более тесна, чем у следственного судьи. Он получает от нее самую раннюю информацию о преступлениях, так что он может немедленно приступать к расследованию. Посредством полиции он также может делать определенные заявления и [в интересах дела. — прим. переводчика] публично распространять ложные сведения, что следственный судья сделать не вправе, поскольку носит имя судьи. Кроме того, следственный судья часто с самого начала смотрит на обвиняемого как на виновного67. Так как он получает более сложные и тяжкие дела с более твердым обоснованием виновности, он имеет общую установку против обвиняемого. Прокурор в своем противостоянии обвиняемому более свободен. У него больше спорных дел, больше дел с явно доказанной невиновностью, и он лично смотрит в судебном разбирательстве на исход уголовных дел, находившихся у него в производстве.
2. Согласно § 184 УПК следственный судья руководит предварительным следствием один, полностью самостоятельно и свободно. Это способствует как ошибкам, так и длительным срокам расследования. (Произвол следственного судьи ограничивается судом только в отдельных аспектах). Безусловно, обвиняемый от этого преимуществ не имеет, как не имеет их и уголовное преследование. Тот контроль, что свойственен для деятельности прокурора с учетом организации его ведомства, представляется лучшим во всех отношениях. Правда, прокурор согласно § 196 УПК имеет возможность знакомиться с материалами предварительного следствия и заявлять соответствующие ходатайства. Но он пользуется данной возможностью только в редких делах68. В законе не регулируется ясно, предоставляется ли ему право на обжалование действий или бездействий следственного судьи. Согласно господствующему мнению69 право на обжалование должно предоставляться только в том случае, если нарушены права участника процесса или необходимо немедленное совершение тех или
66 Поскольку он осуществляет ту же деятельность дольше.
67 Lohsing S. 139.
68 Согласно приказу прусского Министерства юстиции от 18.12.1918 (JMBl. S. 526) прокурор должен делать это раз в 2 месяца.
69 Ср. Gerland S. 324; Löwe § 184 Note 2.
иных действий в законных интересах участника процесса. Но большого значения это право на обжалование не имеет, по крайней мере, ни для обвиняемого, ни для защитника70. Обвиняемый в то же время не обладает правом на ознакомление с материалами предварительного следствия, так что принципиальных причин для жалобы он не имеет. Право защитника на ознакомление с материалами дела в период предварительного следствия зависит от усмотрения следственного судьи. Кроме того, обвиняемый едва ли воспользуется правом на обжалование действий следственного судьи, поскольку следственный судья отнесется к обжалованию своих действий более серьезно (тем самым окажется невольно настроен против обвиняемого), чем прокурор, для которого процессуальные и надзорные жалобы более привычны. В законах других государств установлен контроль над следственным судьей. Согласно § 193 австрийского УПК 1850 г., следственный судья должен в течение трех дней после принятия решения о заключении под стражу выступить с устным докладом об этом перед судом. Согласно § 94 австрийского УПК 1873 г., следственный судья ежемесячно докладывает перед совещательной комнатой обо всех находящихся в его производстве делах. Согласно французскому праву, следственный судья должен уведомлять прокурора обо всех результатах предварительного следствия (ст. 61 Кодекса); без прокурора следственный судья не может произвести осмотр (ст. 62); без предварительного заслушивания прокурора не может вынести предписание о заключении под стражу (ст. 94). Согласно проекту швейцарского закона о федеральном уголовном судопроизводстве следственный судья должен сообщать обвинительной камере о каждом предварительном следствии (ст. 111), потому что она может осуществлять надзор (ст. 57). Согласно § 140 2-го базельского проекта, предварительное следствие подчинено руководителю органа, объединяющего следственных судей, который может давать следственному судье указания и осуществлять длительный надзор, чтобы предотвратить «ошибки, недочеты и затягивание». Правда, сами авторы проекта в обосновании к нему71 задаются вопросом, остается ли следственный судья при этом «судьей»? Нельзя не упомянуть, что согласно § 148 этого же проекта лишь прокурор, оценивая работу следственного судьи, решает, предъявлять обвинение или прекратить процесс.
Единоличная компетенция следственного судьи не служит интересам установления истины. В судебном разбирательстве при
70 Zucker S. 156.
71 S. 16.
исследовании истины большинство судей поддерживаются прокурором, обвинением и защитой. Не должен ли одиноко стоящий следственный судья нуждаться в помощи72?
3. Предварительное следствие не отвечает интересам судебного преследования и правосудия, так как оно не существует само по себе. Бок о бок с ним идут дознание полиции, прокурора, государственного органа (если обвиняемый является служащим), дисциплинарного учреждения, комиссии по парламентскому расследованию, часто также прессы. Первые четыре впоследствии передают дело в руки следственного судьи. Если эти органы уже в достаточной мере раскрыли преступление, то предварительное следствие оказывается полностью избыточным, причиняет только лишние расходы и задерживает вынесение обвинительного приговора. Предшествующие результаты расследования, как правило, ухудшаются. Если же материалы дела еще недостаточно полны, то следственный судья начинает расследование по своему собственному, иногда полностью новому плану. Тогда предшествующая работа оказывается излишней. Руководство делом в любом случае не находится в одних руках73. И если что-то пойдет не так, вину можно легко переложить на других. После окончания предварительного следствия следственный судья «исчезает» как раз в тот момент, когда он лучше всего ориентируется в уголовном деле, и его место вновь занимает прокурор, для которого по прошествии времени материалы дела выглядят практически новыми.
4. Против предварительного следствия говорят, кроме того, следующее: решающее значение в каждом предварительном следствии, особенно в финансовых делах, имеют первое получение доказательств, первый осмотр места происшествия, как и первый допрос74. Что здесь упущено, не может потом быть восполнено. Поскольку субъект преступления в начале расследования, как правило, не установлен, предварительное следствие невозможно, следственный судья не может получить эти важнейшие доказательства. Прокурор, напротив, может получить данные доказательства в любой момент. Повторение осмотра часто является невозможным, а если оно и возможно, то нет необходимости дополнительно привлекать следственного судью75. Изменение, допускающее производство предварительного следствия без определенного подозреваемого76, не приведет к улучшению. Полиция
72 Kleinfeller. Z. u. R. S. 13.
73 Подробнее об этом см. Ebermayer JW. 1920, S. 240, ср. также Zucker S. 175.
74 Goldmann, MSchrKrimPsych. 1928, S. 442 ff.
75 Delbrück, Ger S. 64, S. 449.
76 См., напр. Kulemann S. 46.
будет постоянно уклоняться от производства дознания или его продолжения ввиду того, что ответственен в любом случае будет следственный судья. Следственный судья же в этой ситуации не сможет установить подозреваемого. Помимо того, что он не будет располагать необходимыми знаниями о месте преступления и личности преступника, он также не имеет ни требуемого вспомогательного персонала, ни технических средств, которые имеются в распоряжении криминальной полиции.
5. Против предварительного следствия дополнительно приводится, что ни прокурор, ни обвиняемый не являются достаточно осведомленными. Прокурор не воспринимает непосредственно обвиняемого и свидетелей. Он изучает дело, по которому он позднее представит и предъявит обвинение, знает его не на основе собственного собирания сведений, а на основе сведений, собранных другими. И даже по важнейшим уголовным делам он вынужден обосновывать свое обвинение непосредственно на собранном другими материале. Прокурор не может самостоятельно представить картину о личности преступника. Также и обвиняемый не видит свидетелей и экспертов. Как часто и когда они допрашиваются — остается на усмотрение следственного судьи. Оба — прокурор, как и обвиняемый — умышленно отстраняются от непосредственного восприятия материалов предварительного следствия. Протоколы допроса свидетелей, которые следственный судья получает в отсутствие обвиняемого, используются в судебном разбирательстве. Это не отвечает ни интересам обвиняемого77, ни интересам уголовного преследования. Между тем известно, какое значение и какое воздействие имеют промежуточные вопросы, поставленные по другим углом. Поэтому эти протоколы часто неточны, неполны и вводят в заблуждение.
6. Против предварительного следствия говорит и чрезвычайная частота допросов. Свидетели, обвиняемый, которые прежде допрашивались полицией, участковым судьей, особенно если речь идет о ключевых свидетелях, часто многократно вызываются следственным судьей. Многочисленные допросы, нередко с предубеждением (которые, учитывая, что при них присутствует только секретарь, проходят куда острее, чем в судебном разбирательстве), делают свидетелей ненадежными, так что в конечном итоге они вообще ничего не говорят с опорой на собственные воспоминания. Их показания все больше приспосабливаются к стилю допрашивающего. Тем более, что следственный судья передает услышанное
77 Rosenberg, ЖУ 11, S. 783.
своими словами78. Свидетели, допрошенные в торжественной форме и подписавшие протокол, теряют незаинтересованность. Позднее они всегда пытаются остаться при запротоколированных показаниях. Подпись о согласии с содержанием протокола также не говорит напрямую о том, что записанное точно совпадает с показаниями, данными свидетелями. Ведь многие свидетели, особенно простые люди, часто оказываются неспособны вникнуть в прочитанное настолько, чтобы убедиться, что запротоколированное соответствует тому, что они говорили. Допрос следственного судьи относительно данных ему показаний, который, по моему мнению, не совместим с положениями УПК79 и справедливо исключен из § 245 проекта 1920 г., также не приносит ясности, так как следственный судья может давать показания только о том, что он сам услышал и понял, но не о том, что на самом деле сказал свидетель.
7. Уже упомянутая ранее торжественная форма допроса свидетелей с фиксацией их показаний в протоколах в итоге ведет к затягиванию предварительного следствия. Утверждение, что следственный судья работает быстрее, чем прокурор 80, ошибочно. В 1926 г. 30% дел, находившихся в производстве следственных судей, длились уже более года, в то время как у прокуроров — только 9% (данные по Пруссии)81. Медлительность напрямую обусловлена характером письменного официального процесса, она неустранима82. При этом она неоправданно повышает стоимость процесса. Предложенное в § 188 IV проекта 1920 г. правило о том, что стенограмма факультативна, мало что изменит. Известно, что следствие против обвиняемого, который находится на свободе, ведется особенно длительно, поскольку делам в отношении лиц, находящихся под стражей, отдается приоритетное значение. Сессионная работа суда присяжных83 также имеет вредные последствия для дел, находящихся в производстве следственного судьи. С одной стороны, срок заключения под стражу продлевается без явной необходимости. С другой стороны, следственный судья стремится подготовить находящиеся в его производстве дела к ближайшей сессии суда присяжных. Это объясняет, почему некоторые дела не раскрываются должным образом, а уголовная камера, несмотря на это, приступает к их
78 Ср. Kulemann S. 29.
79 Finger S. 443.
80 Motive S. 120; v. Hippel, ZStW. 41, S. 30.
81 JMBl. 1929, S. 230.
82 Gneist S. 64.
83 Это происходит почти всегда, несмотря на изменение редакции § 79 Закона о судоустройстве. Ср. prJMBl. v. 19. XII. 1929.
рассмотрению, теша себя надеждой, что недостаток расследования будет устранен в судебном разбирательстве84. Особенно часто предварительное следствие затягивается за счет того, что следственный судья производит предварительное следствие в тех пределах, которые установлены в § 190 УПК, но пытается расследовать переданное ему дело по всем направлениям, исследовать все доказательства по отдельности85. Следственный судья пытается предвосхитить в материалах дела будущее судебное разбирательство, подготовить документы для принятия решения о виновности или невиновности86. § 190 УПК сформулирован ограничительно. Он прямо устанавливает, что предварительное следствие должно иметь свои пределы87. Но подавляющее большинство следственных судей не следуют этому правилу. А знаменитая любовь немцев к точности приводит к тому, что следственный судья в ходе допроса почти не отступает от хода допроса, произведенного ранее88. Признание того факта, что длительный срок характерен для предварительного следствия, видится также в том, что закон 1930 г. отменил предписание § 178 III, введенное в 1929 г., согласно которому предварительное следствие должно было быть возбуждено во всех случаях, когда ожидалось, что будет назначено помещение в лечебное учреждение или учреждение для неизлечимо больных или содержание в заключении рецидивистов после отбытия ими наказания. Уголовные дела, в которых возможно применение подобных мер, должны расследоваться быстро. Если дознание ведет прокурор, он делает это намного быстрее, чем следственный судья. Он, будучи тем, кто представляет дело в судебном разбирательстве, куда больше заинтересован в том, чтобы результаты его дознания оказались в руках суда максимально быстро. Только если происшествие еще свежо в памяти свидетеля, он может быть надежным свидетелем. Ввиду того, что прокурор не всегда обязан фиксировать свидетельские показания в протоколах, в его случае процесс оказывается не только быстрее, но и дешевле.
8. Слишком большая тщательность при предварительном следствии не только затягивает процесс, но также вредит судебному разбирательству. Помимо того, что свидетели в результате по прошествии времени становятся не точны, основная нагрузка процесса переносится с судебного разбирательства на предвари-
84 Stockhausen S. 80.
85 Henschel S. 29, Kulemann, IKV. 10, S. 561, Zucker S. 176.
86 Stoss, ArchKrimAnthr. XIV, S. 126.
87 Rupp S. 231.
88 Gneist S. 6.
тельное следствие89. Судебное разбирательство приобретает вид итогового обобщения обстоятельного предварительного следствия90, оно сводится к дополнительному судебному заседанию для проверки достоверности фактических обстоятельств, установленных в предварительном следствии91. Слишком подробные протоколы, которые в большинстве случаев не содержат в себе реальные высказывания, а лишь отражают то, что понял для себя судья92, также сильно влияют на судей в судебном разбирательстве, по крайней мере на председательствующего и судью-докладчика93. Они оба углубляются в эти протоколы, рассматривают их содержание как объективную истину и затем основывают на них свое мнение о преступлении94. И данными протоколами они обосновывают приговор, который все же должен базироваться только на непосредственном исследовании доказательств в судебном разбирательстве.
9. Предварительное следствие также не отвечает и интересам потерпевшего. Если по окончании предварительного следствия преследование в отношении обвиняемого будет прекращено, потерпевший об этом даже не узнает. Он не сможет обжаловать это решение. Этим пользуются некоторые прокуроры, которые в условиях явной нецелесообразности возбуждают предварительное следствие исключительно для того, чтобы избавиться от надоедливых заявителей и снять с себя ответственность за прекращение производства, переложив ее на суд95.
10. Также в предварительном следствии в достаточной мере не принимаются во внимание интересы обвиняемого. § 192 УПК обязывает следственного судью только к тому, чтобы он хотя бы единожды допросил обвиняемого. (Дела, обозначенные в § 115 и последующих, оставляем за скобками). Вопрос о том, когда именно следственному судье необходимо произвести этот, как вытекает из § 192 II УПК, полностью тайный допрос, — в самом начале или в любой другой момент предварительного расследования, решается следственным судьей по своему усмотрению. Обвиняемый согласно § 197 III УПК, разве что уведомляется о завершении предварительного следствия. В то время как прокурор имеет право на ознакомление с материалами дела в любой момент
89 Zucker S. 102, Motive S. 120.
90 Keller S. 258.
91 Rosenberg. 29. DJT. I, S. 14.
92 Kronecker JKV. 16, S. 230.
93 См. также: Zucker S. 114; a. A. Mannheim RGFestg. S. 215.
94 Vgl. darüber JW.1928, S. 126 die nicht zu billigende Entscheidung des RG. Nr. 62.
95 Mügel, Grundzüge S. 13, Rosenberg JKV. 11, S. 766.
и до издания каждого решения, обвиняемый не получает никакой информации о применяемых мерах во время предварительного следствия, так что он не имеет представления о доказательствах. При допросе свидетелей, в особенности свидетелей обвинения, обвиняемый присутствовать не может. Если он все же допускается к отдельным материалам доказывания, как то предусмотрено в § 193 III УПК, то и тогда согласно § 194 УПК он может быть ограничен в своих возможностях: следственный судья не будет обязан сообщить ему существенные результаты расследования, в отличие от правила, закрепленного в § 247 УПК для судебного разбирательства. Иными словами, до судебного разбирательства он не узнает ясно и понятным ему образом — простой человек часто не понимает обвинительное заключение — что именно вменяется ему в вину96. «Тайное предварительное следствие, которое "за спиной обвиняемого" исследует собранные доказательства и с диалектическим верховенством и должностным авторитетом председателя применяет специальный допрос, есть и остается старой инквизицией с все той же, не выдерживающей критики основой»97. Обвиняемый имеет право при допросе, в ходе которого результаты произведенного дознания ему, однако, не раскрываются, представлять оправдывающие его доказательства. Но поскольку он не знает собранного обвинительного материала, он не сможет сформулировать надлежащее ходатайство; § 190 УПК и последующие ему в этом не помогут. Решение о том, удовлетворить или отклонить ходатайство обвиняемого, будет полностью зависеть от усмотрения следственного судьи. Поскольку обвиняемый ничего не узнает о результатах предварительного следствия, он также не может ходатайствовать о том, чтобы был своевременно заслушан свидетель, в том числе под присягой. Намного лучше было положение обвиняемого при ганноверском УПК (§ 115), согласно которому обвиняемый должен был извещаться следственным судьей о доказательствах против него в целом, а также мог потребовать их разъяснения, раскрытия любых ранее не раскрытых данных, свидетельствующих в его пользу. Если сторонники предварительного следствия возьмутся утверждать, что интересы защиты в предварительном следствии представлены в достаточной мере, на это можно возразить, что защитник во время предварительного следствия почти полностью исключается, и даже право на ознакомление с материалами уголовного дела возникает у него лишь после окончания расследования. Также
96 Prot. I, S. 149.
97 Gneist S. 82.
защитник сильно ограничивается, например согласно § 192 II, 193, 195 II УПК. Защитительные права, установленные в пользу обвиняемого, такие как те, что закреплены в § 195 УПК по инициативе комиссии Рейхстага, ему не разъясняются, вследствие чего он не может осуществлять неизвестные ему права. Поскольку участие обвиняемого и защитника в предварительном следствии тем самым исключается, мы часто сталкиваемся с тем, что хорошо проведенное расследование рушится в судебном разбирательстве, к примеру, в связи с появлением нового свидетеля или эксперта. Иногда оправдательный приговор основывается только на этом. Право обвиняемого ходатайствовать о возбуждении предварительного следствия для подготовки к своей защите согласно п. 2 § 178 II УПК настолько ограничено, что редко имеет успех98.
11. Нам кажется, что недостойно судьи, не соответствует предназначению предварительного следствия, как оно сконструировано законом, то, что каждое предварительное следствие обязательно к производству следственным судьей и, он не вправе отказаться даже от совершенно бесперспективного или, напротив, уже полностью раскрытого дела. Несмотря на всеобщее признание того, что возбуждение судебного процесса против «безупречного» в общественном мнении человека бросает на него серьезное подозрение99, в связи с чем этот самый «безупречный человек» не может быть безразличен к тому, что против него ведется предварительное следствие, обвиняемый не имеет права препятствовать открытию судебного процесса. Право, предусмотренное § 181 УПК, не принесет ему пользы. Кто из обвиняемых вообще знает об этой норме или имеет представление о том, какие преимущества или недостатки сулит ему ведущееся против него предварительное следствие100?
12. Разве не является признанием неэффективности работы следственного судьи тот факт, что прокурор и после возбуждения предварительного следствия занимается расследованием сам или через полицию? Если его работа недостаточна, почему она продолжается? Зачем эта двойная работа? Некоторые и вовсе требуют от прокурора, чтобы он параллельно с предварительным следствием производил дознание, если и как только он установил, что предварительное следствие проводится неправильно (например, преследуется невиновное лицо), а его соответствующее заявление было отклонено.
98 Ср. Wex, Ж 1928, S. 2956.
99 Suss S. 233.
100 Ср. V. Кнет. ZStW. 9, S. 104. СГИор S. 40.
Все эти доводы представляются нам столь вескими, что мы неизбежно должны высказаться в пользу ликвидации судебного предварительного следствия.
IV. Интересно также взглянуть на законодательное регулирование оснований предварительного следствия. Эти основания регулируются схематично и связаны с классификацией судов по уголовным делам и уголовных деяний. В большинстве правопо-рядков предварительное следствие мыслится как совершенно необходимое в тех делах, которые подсудны судам, обеспечивающим, по мнению законодателя, наибольшую уверенность в справедливости решения, в связи с чем возможность подать апелляцию исключается, т. е. судам присяжных, причем даже в тех делах, где обвиняемый полностью сознался или его вина несомненно доказана, и все обстоятельства по делу выяснены. В Италии суд присяжных можно провести без предварительного следствия только при условии, что обвиняемый был застигнут при совершении преступления или дал признательные показания непосредственно после совершения преступления. В этом случае прокурор производит расследование самостоятельно (ст. 277, 278 итальянского УПК). В Норвегии предварительное следствие не производится, если обвиняемый выражает на это согласие. Поскольку такое согласие дается почти всегда, предварительное следствие на практике отсутствует все чаще101. В Германии, где предварительное следствие обязательно в делах, рассматриваемых по первой инстанции как судом рейха, так и высшим судом земли, число безусловно обязательных предварительных следствий в последнее время сократилось за счет того, что была сокращена компетенция суда присяжных. Круг дел, по которым предварительное следствие условно обязательно, также сокращается. Раньше предварительное следствие должно было возбуждаться (косвенное принуждение к предварительному следствию), если при заключении под стражу после истечения 4-х недель обвиняемому не предъявлено обвинение или он не освобожден из-под стражи, или в сложившихся обстоятельствах дело не могло быть прекращено. Посредством новеллы от 27.12.1926 г. данное положение было упразднено. Сегодня условная обязательность предварительного следствия существует лишь в случае, указанном в § 81 УПК: если обвиняемый должен быть помещен в публичное психиатрическое учреждение для наблюдения с целью подготовки экспертного заключения о его психическом состоянии. В проекте 1930 г. данное положение исключается.
101 Salomonsen S. 719.
Факультативное предварительное следствие производится по требованию прокурора. УПК не содержит правил о том, при каких условиях и в какой момент прокурор должен заявлять данное требование. Это полностью зависит от его усмотрения. Последствием этого является то, что поразительные неравномерность и различия наблюдаются не только между землями (так в Пруссии102 в 1929 г. предварительное следствие производилось в 1,5% ото всех инициированных дел, в то время как в Бадене — только в 0,7%), но даже между отдельными прокуратурами и внутри конкретных ведомств. Компетентные, осознающие свою ответственность и готовые взять ее на себя прокуроры заявляют соответствующее требование нечасто, поскольку иначе они упускают уголовное преследование из своих рук и теряют возможность самостоятельно принимать решение об окончании производства. Другие заявляют требование о производстве предварительного следствия по личным причинам, чтобы частично снять с себя ответственность103. На каждую тысячу дел, потенциально пригодных для предварительного следствия, в 1881—1885 гг. приходилось 405, а в 1913 г. — 265 дел104. В то время как число дел, по которым велось предварительное следствие, в начале 1880-х гг. составило почти половину от всех потенциально подлежащих предварительному следствию дел, в 1913 г. этот показатель составил только четверть. При этом в последние годы количество дел, по которым ведется предварительное следствие, снижается (например, в Пруссии в 1926 г. — 16 939 дел, в 1927 г. — 13 834, в 1928 г. — 12 349, в 1929 г. — 10 325)105. Если снижение предварительных следствий в первую очередь доказывает, что прокуроры обращаются к ним неохотно106, то также это показывает и то, что предварительное следствие, которое согласно УПК должно быть правилом, на практике все чаще становится исключением. Существующее положение вещей долго сохраняться не сможет. То, как предварительное следствие на практике теряет свои позиции, может быть продемонстрировано следующей таблицей данных о предварительном следствии, представленных одной крупной прокуратурой (таблица).
Таблица показывает не только численно очень существенный спад, но также и то, что содействие прокурора приводит к уменьшению количества прекращений уголовного преследования отно-
102 JMBl. 1930, S. 242.
103 Zucker, JKV. 11, S. 400.
104 Goldschmidt, JW. 1920, S. 231.
105 JMBl. 1929, S. 245; 1930, S. 242.
106 Mannheim, RGFestg. S. 215.
число дел Отнесенные к подсудности расследование по делам, подсудным суду присяжных, окончено расследование по делам, подсудным участковому суду, окончено
суда присяжных участкового суда обвинением прекращением уголовного преследования обвинением прекращением уголовного преследования
1926 512 170 342 60 110 223 119
1927107 344 152 192 62 90 126 66
1929 70 66 4 42 24 3 1
сительно количества обвинений, что говорит не в пользу предварительного следствия. В 1927 г., до законодательного ограничения круга дел с предварительным следствием, доля прекращенных дел, подсудных суду присяжных, составляла 60%, а в 1929 г. — только лишь 38%. В то время как поправки в § 181 УПК по законопроекту 1908 г. были направлены на расширение предварительного следствия, поправки в § 178 III УПК по законопроекту 1929 г. были нацелены на его ограничение. Законопроект 1930 г. идет дальше, он исключает введенное в 1929 г. положение о том, что прокурор обязан возбуждать предварительное следствие, если ожидает, что по делу будет вынесено постановление о помещении обвиняемого в лечебное учреждение или больницу для неизлечимо больных либо будет назначено превентивное заключение.
Цюрихский УПК 1919 г. полностью отменил предварительное следствие. Проект швейцарского федерального закона о федеральном уголовном судопроизводстве не следует этой линии, по той простой причине, что федеральные прокуроры не могут проводить расследование самостоятельно из-за отсутствия собственной уголовной полиции. Базельский проект 1926 г. упразднил предварительное следствие, базельский проект 1929 г. сохранил его для малого числа дел, но как можно заместить, предложил такое регулирование, которое едва ли дает простор для того, чтобы говорить о «судебном» предварительном следствии.
Число оправдательных приговоров дает некоторые основания, чтобы судить о достоверности и качестве предварительного следствия. В то время как в Пруссии в 1928 г. судом присяжных осуждено 76,9%, оправдано — 23,1% обвиняемых (в 1929 г.108 — 77,7 и 22,3% соответственно), в кантоне Цюрих в
107 После ограничения его компетенции поправками о заключении под стражу в 1926 г.
108 ЖБ1. 1929, S. 232; 1930, S. 244.
1928 г. судом присяжных (соответствует нашему старому суду присяжных109) осуждено 88,9%, оправдано — 11,1%110. Надо полагать, что во всех этих делах расследование было особенно тщательным и осторожным. Однако результат заставляет задуматься. Дела, подготовленные к суду в рамках прусского предварительного следствия, дали показатель в 23,1% оправдательных приговоров, дела, подготовленные к суду в рамках цюрихского прокурорского расследования, — в 11,1%. Это свидетельствует не в пользу предварительного следствия.
V. Стоит также коротко остановиться на предложениях о частичном изменении предварительного следствия. Затронем здесь идею Борнхакса111, который хочет возродить старый инквизиционный процесс, но как публичный и устный. Чтобы предварительное следствие было подлинно судебным, оно, согласно мнению многих исследователей, должно представлять собой состязательный, открытый для сторон процесс под беспристрастным руководством следственного судьи112 (по мнению одного исследователя — коллегии из троих человек)113. Помимо того, что это предложение приведет лишь к внешнему изменению предварительного следствия, производство устного расследования влечет лишь затягивание процесса, особенно в делах, в которых возникает вопрос о заключении под стражу. Устное расследование поставило бы под угрозу интересы уголовного преследования, существенно возросла бы угроза сговора, особенно при большом количестве обвиняемых: если не в судебном заседании, то по крайней мере после него. Состязательное слушание, особенно если дело в начале полностью неясное, приведет лишь к еще большему его запутыванию. Полное уравнивание обвиняемого с прокурором приведет к краху уголовного судопроизводства114. Цель предварительного расследования, состоящая в том, чтобы собрать и обобщить материал, необходимый для принятия решения о возбуждении обвинения и, эвентуально, для подготовки судебного разбирательства, совершенно невозможно достичь посредством проведения устных судебных заседаний115. Состязательная форма предварительного
109 В Германии отказ от суда присяжных в виде двух коллегий, полномочия которых разделены, состоялся в 1924 г. (прим. переводчика).
110 Информация Верховного Суда Цюриха.
111 ZStW.19. S. 76.
112 Ср. Gneist S. 88, Kahl S. 9, Kronecker, ZStW. 7, S. 439, Kulemann S. 40, Liepmann. Ref. S. 61, v. Pannwitz, XVI. Anwaltstag S. 50.
113 Mugdan, Recht 8, S. 11.
114 Schweiz Begr. S. 32.
115 Критическую оценку этого см. также: Basel I. Begr. S. 26; Heinze, Erörterungen S. 38 ff.; von Hippel ZStW. 41. S. 28; Mittermaier, Reform S. 31; Prot. I, S. 158 f; Sauer S. 134.
расследования, помимо прочего, поставит прокурора в позицию заинтересованной стороны, что никоим образом не улучшит положение обвиняемого. Предложение о сохранении предварительного следствия с расширением прав следственного судьи также не может быть поддержано. Если следственный судья получит возможность самостоятельно прекращать преследование в отношении обвиняемого116, то будет утрачена по меньшей мере одна гарантия предварительного следствия, а именно: двойная проверка прокурором и судом и принятие решения третьим субъектом — судом. Прокурор тогда будет исследовать все поверхностно и заявлять только те требования, которые следственный судья, как более информированный, будет считать обоснованными. При этом следственный судья будет в качестве судьи сам оценивать свою деятельность. Если же он к тому же сам будет составлять обвинительное заключение и представлять обвинение в судебном разбирательстве117, то он еще сильнее утратит свою беспристрастность и уж точно перестанет быть судьей.
VI. Таким образом, мы неизбежно приходим к выводу, что интересы правосудия, судебного преследования, судейского корпуса, потерпевшего, а также обвиняемого требуют упразднения судебного предварительного следствия.
Список литературы
1. Коновалов С. Г. Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов. М., 2023.
2. GruenewaldtA. Die Richterschaft des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in der Zeit des Nationalsozialismus: Die Personalpolitik und Personalentwicklung. Tübingen, 2015.
Статья поступила в редакцию 06.02.2023; одобрена после рецензирования
01.04.2023; принята к публикации 25.08.2023.
Translation of a scientific article Sergey G. Konovalov*
INVESTIGATING JuDGE OR pROSEcuTOR?
116 Prot. I, s. 185.
117 Henschel, UH. S. 29, Kulemann S. 52 f.
* Ph. D. (Law); Associate Professor of Department of Criminal Procedure, Justice and Prosecutor's Supervision, Faculty of Law, Lomonosov MSU (Moscow, Russia).
Abstract: This is a translation of an article by the German scholar Erich Berndt "Investigating Judge or Prosecutor?" published in 1931. The then version of the German Code ofCriminal Procedure provided for two forms (or two stages) of pre-trial investigation: inquiry ("Ermittlung") and preliminary investigation ("Untersuchung"). The prosecutor was in charge of the inquiry, while the preliminary investigation was in the hands of an investigating judge (a figure similar to the Russian judicial investigator). Such a pre-trial structure was characteristic of most continental legal systems at that time, but many jurists were critical of it. In Germany, the debate on this topic peaked in the 1920s. By the early 1930s, the opinion that the prosecutor's inquiry should be the only form of investigation had become predominant. In light of this, E. Berndt's article is interesting because it does not just express the author's view of the problem, but summarizes the main arguments pro et contra. Today Germany is considered to be a textbook example of a country that refused a judicial preliminary investigation in favor of a prosecutor's inquiry. At the same time, the experience of the German reform serves as an important reference point for many legal systems. Since the domestic legislator is also in search of an optimal model of pre-trial investigation, familiarity with the German discussion about this may be extremely useful for the Russian reader.
Keywords: Germany, investigating judge, prosecutor, pre-trial investigation, inquiry, preliminary investigation, unification.
For citation: Konovalov, S.G. (2023). Investigating judge or prosecutor? Lo-monosov Law Journal, 4, pp. 87—114 (in Russ.).
Bibliography
1. Konovalov, S.G. (2023). Post-Soviet reforms of pre-trial proceedings in the light of German procedural institutions. Moscow (in Russ.).
2. Gruenewaldt, A. (2015). Die Richterschaft des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in der Zeit des Nationalsozialismus: Die Personalpolitik und Personalentwicklung. Tübingen (in Germ.).
