CC BY
207
Трефилов А.
6. Досудебное производство: научно-практическое пособие / Б. Я. Гаврилов, М. С. Алексанян, Р. И. Акжигитов, Г. А. Казаров. - М.: «ВивидАрт», 2012. - С. 57-59.
7. Осипенко А. Л., Миненко П. В. Оперативно-розыскное противодействие незаконному обороту наркотических средств, совершаемому с использованием телекоммуникационных устройств // Вестник Воронежского госинститута МВД России. -2013. - № 1. - С. 151.
8. Российское уголовное право. учебник. Т. 1. Общая часть / Г. Н. Борзенков, Л. В. Иногамова-Хегай, В. С. Комисса-
ров (и др.); под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. -С. 95.
9. Руководство для правительств по предупреждению незаконной торговли через Интернет веществами, находящимися под международным контролем. - Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 2009. - С. 1-2.
10. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: учебник / под общ. ред. А. В. Смирнова. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. - С. 431.
S. A. Yakovleva, N. S. Hlebnikova
ABOUT REGULATION OF CRIMINAL PROCEDURE CONCERNING PROVING ILLEGAL DRUG TRAFFICKING COMMITTED THROUGH ELECTRONIC OR INFORMATIONAL AND TELECOM NETWORKS
The authors propose to complete the system of investigative activities in obtaining information from mass media, electronic, informational and telecom systems (including the «Internet») to identify the illegal sale of drugs under subsection «B" Part 2, Art. 228.1 of the Criminal Code, prosecution and bringing the perpetrator to justice.
Key words: informational security, national security, protection of genetic resources and human health, implementation of criminal responsibility, investigations, criminal prosecution.
YAKOVLEVA Svetlana Anatolevna - Candidate of the Legal Sciences, Associate Professor of the department of the Criminal Law and procedure Of the Mari State University, Yoshkar-Ola.
E-mail: law@marsu.ru
HLEBNIKOVA N. S. - Student of the Mari State University, Yoshkar-Ola.
E-mail: law@marsu.ru
УДК 343.132
СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ:
ОСОБЕННОСТИ ШВЕЙЦАРСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПОДХОДА
Трефилов А. А.,
аспирант кафедра уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, г. Москва.
E-mail: trefilovaa1989@gmail.com
Данная статья посвящена анализу института следственных действий и мер процессуального принуждения по новому и вместе с тем исторически первому единому УПК Швейцарии 2007 года. Автор раскрывает ключевые особенности, которые для них свойственны в сравнительно-правовом аспекте.
Ключевые слова: следственные действия, доказательства, новый УПК Швейцарии 2007 года.
Обнаружить и проанализировать современные тенденции развития уголовного судопроизводства в Европе позволяет новый и вместе с тем исторически первый единый УПК Швейцарии (die Schweizerische Strafprozes-sordnung), принятый в 2007 г. и вступивший в силу в 2011 г. 1 Данный правовой акт является результатом труда сотен экспертов и воплощает в себе современные концептуальные основы следственных действий, мер процессуального принуждения,
1 До этого в каждом кантоне действовал свой собственный Уголовно-процессуальный кодекс.
других институтов досудебного и судебного производства.
Уголовно-процессуальный кодекс Швейцарии обстоятельно регулирует институт следственных действий. Многие нормы представляют значительный интерес со сравнительно-правовой точки зрения и могут учитываться отечественным законодателем при реформировании российского УПК [1].
В этой связи уместно проанализировать отличительные признаки соответствующих следственных действий, которые отражают логику швейцарского законодателя в данном вопросе.
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
97
Уголовное право и процесс
Первая особенность. УПК Швейцарии разграничивает следственные действия и другие процессуальные институты, включая меры принуждения, достаточно условно.
Титул 4 Кодекса озаглавлен как «Доказательства» и регулирует четыре следственные действия, направленные на их получение, а именно: 1) допрос; 2) очную ставку; 3) экспертизу и 4) осмотр.
Титул 5 называется «Меры принуждения», и в нем, помимо норм собственно о мерах принуждения в отечественном понимании данной категории, содержатся предписания, регулирующие еще пять следственных действий: 1) обыски и обследования; 2) ДНК-анализ; 3) уголовная регистрация, взятие образцов почерка и речи; 4) выемка; 5) тайные наблюдения.
И все же какими критериями руководствовался швейцарский законодатель, распределяя следственные действия между главами о доказательствах и о мерах принуждения? Анализ норм УПК Швейцарии не позволяет обнаружить ни одного четкого критерия: в обоих случаях принуждение может быть, а может и не иметь места (если лицо добровольно соглашается выполнить требования прокуратуры или полиции); конституционные права и в первом, и во втором случае могут подлежать ограничению, а могут и не подлежать; в обоих случаях принуждение может быть произведено в отношении как обвиняемого, так и иных участников (например, свидетеля).
В связи с этим можно сделать вывод о достаточно условном характере разграничения следственных действий1 2 и мер принуждения в данном процессуальном порядке. Законодатель стремится понимать принуждение менее формализовано - в качестве него рассматривается не узкий круг мер, вошедших в силу указания закона в соответствующий перечень, а практически любые процессуальные действия, ограничивающие права личности. Если гражданин отказывается добровольно участвовать в них, то к нему может быть применено принуждение. При этом значительная часть таких мер требует предварительного или, по крайней мере, последующего санкционирования компетентным судом.
Вторая особенность связана с вопросом, является ли в Швейцарии перечень следственных действий исчерпывающим. В большинстве государств как континентальных, так и англосаксонских, господствует подход, именуемый «доказыванием через запрет» [2, с. 266-269], при котором разрешается совершать любые процессуальные действия, кроме тех, которые запрещены. Лишь в некоторых странах, в основном постсоветских, существует обратный подход - доказывание «через дозволение»: можно совершать лишь такие действия, которые разрешены законом.
Швейцарский законодатель, как представляется, занял взвешенную позицию в данном вопросе. С одной стороны, в соответствии с п. 1 ст. 197 УПК, меры принуждения могут быть предписаны, только если
1 Речь идёт как о гласных, так и о негласных следственных действиях.
98
они предусмотрены законом. Одновременно с этим, если следственное действие не сопровождается принуждением, то его можно произвести даже, если оно не указано в Кодексе. Главное, чтобы оно не нарушало предусмотренных в законе запретов и не ограничивало права личности. В соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК, средства принуждения, применение силы, угрозы, ложные обещания, введение в заблуждение и средства, которые могут причинить вред способности мыслить или свободе воли, при получении доказательств запрещены. Другие ограничения Кодекс не
устанавливает. Иными словами, можно делать все,
2
что не воспрещено .
Вместе с тем не следует забывать, что, как отмечает судья Верховного суда кантона Санкт-Галлен Патрик Гуидон, для УПК Швейцарии характерна «высокая регулирующая плотность» [5]; в нем регламентированы практически все возможные способы собирания доказательств3. Трудно представить какое-либо принципиально новое следственное действие, не предусмотренное швейцарским УПК4.
Третья особенность. Следственные действия в этой стране санкционируют специализированные «суды по вопросам мер принуждения» («die
Zwangsmassnahmengerichte»), предусмотренные в УПК и в Федеральном законе об органах уголовного судопроизводства Федерации. Они принимают решения в отношении ходатайств прокуратуры об обследовании ДНК биологической массы (ст. 256 УПК), о наблюдении за банковскими отношениями (ст. 284 УПК), об установлении наблюдения за почтовыми и иными отправлениями (ст. 272 УПК), о наблюдении при помощи технических устройств (абз. 4 ст. 281 УПК), об использования случайных находок, полученных в результате такого наблюдения (абз. 3 ст. 278 УПК), о продлении срока или об отказе от наблюдения (абз. 2 ст. 279 УПК), о применении законспирированных агентов (ст. 289 УПК) и об использовании случайных находок, полученных в результате применения данных агентов (абз. 2 ст. 296 УПК).
Кто санкционирует обыск в необщедоступном помещении (в том числе в жилище), если уполномоченные лица возражают против его проведения? Поскольку в УПК Швейцарии нет специальной нормы, содержащей прямой ответ на этот вопрос, составите-
2 Открытому перечню следственных действий соответствует открытый перечень доказательств. Согласно ч. 1 ст. 139 УПК, «органы уголовного судопроизводства принимают для установления истины в полном объеме все подходящие доказательства...». Один из параграфов Базельского комментария к УПК Швейцарии символично озаглавлен «Kein numerus clausus der Beweismittel» («Не закрытый перечь доказательств») [4, s. 932].
3 Само собой речь идет только о способах собирания доказательств, признанных наукой, поэтому указанный подход не открывает возможности привлекать для дачи показаний экстрасенсов, медиумов и иные сомнительные источники.
4 При этом в данном кодексе отсутствуют следственные действия, которые сконструированы российским законодателем на основе комбинирования элементов других следственных действий, например, он не регулирует следственный эксперимент, проверку показаний на месте и т.д.
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
Трефилов А. А.
ли Цюрихского комментария к данному Кодексу1 предлагают руководствоваться общей нормой о санкционировании следственных действий. В соответствии со ст. 198 УПК, мера принуждения может быть предписана по инициативе прокуратуры компетентным судом, а в неотложных случаях - полицией [8, s. 1185]. В любом случае собственнику или иному владельцу данного помещения должен быть предъявлен приказ о проведении обыска.
Четвертая особенность. Следственные действия должны производиться «на основе научных достижений и опыта» (ч. 1 ст. 197 УПК). Приведенное положение непосредственно отражает соотношение уголовного процесса и криминалистики. Можно утверждать, что в Швейцарии криминалистические знания являются одним из вспомогательных источников уголовно-процессуального права, поскольку соответствующие органы при производстве по делу обязаны принимать их во внимание. Предусматривая обязательное применение научных достижений, законодатель опирается на концепцию сциентизма.
Данная норма представляется прогрессивной. Формально отечественный следователь (дознаватель) в ходе следственных действий обязан руководствоваться только нормативными правовыми актами, что логически вытекает из принципа законности (ст. 7 УПК РФ). В свою очередь достижения криминалистики для него не обязательны; они имеют лишь рекомендательное значение. Учитывая, что высшее образование не является безусловным требованием, предъявляемым даже к следователю СК РФ (ч. 2-3 ст. 16 ФЗ «О Следственном комитете Российской Фе-дерации»)1 2, то он может не располагать достаточными знаниями теоретических и методологических основ криминалистики, криминалистической техники и тактики, а также методики расследования отдельных видов преступлений. Возможные негативные последствия пренебрежения данной наукой в профессиональной деятельности следователя и дознавателя не нуждаются в комментариях.
В связи с изложенным, учитывая сравнительноправовой опыт, необходимо дополнить отечествен-
1 Важно отметить, что в Швейцарии, среди другой литературы, выделяются два фундаментальных комментария к новому УПК этой страны (Цюрихский и Базельский): Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zurich, 2010; Niggli M., Heer M., Wiprachtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. Объём каждого из них превышает 2 тысячи страниц. Их авторами являются более ста учёных, включая действующих судей, прокуроров, профессоров учебных заведений. Многие из них принимали участие в разработке УПК 2007 г. В данных работах обстоятельно раскрыты вопросы теории, практики и истории уголовного процесса Швейцарии; значительное место отведено сравнительному правоведению и опыту других европейских стран, включая Россию.
2 Как правило, криминалистика изучается на старших курсах юридических вузов, в то время как согласно ч. 2 ст. 16 данного
Федерального закона в ред. от 02.07.2013, на должности следователей могут назначаться граждане РФ, прошедшие не менее половины срока получения образования, установленного федеральным государственным образовательным стандартом, и не имеющие академической задолженности.
ный УПК положением об обязательном учете криминалистических знаний при производстве следственных и иных процессуальных действий.
Пятая особенность состоит в том, что швейцарский законодатель нормативно закрепил в УПК доктринальную теорию «плодов отравленного дерева» («die Fruchte des verbotenen Baumes»). В соответствии с ней, если доказательство, которое нельзя применять, привело к получению последующего доказательства, то оно также не может быть использовано, если его получение было невозможно без предшествующего доказательства. В соседней Германии закон умалчивает об этой теории, а доктрина в целом ее отвергает [3, s. 91]. Данная теория занимает прочное место в англосаксонских странах [3], и швейцарский законодатель в данном вопросе опирается на их опыт.
Далее рассмотрим регулирование ключевых следственных действий по новому УПК Швейцарии: допрос, экспертизу, выемку и тайные наблюдения (именно они обладают спецификой, представляющей интерес с точки зрения сравнительного правоведения, в то время как иные следственные действия не обладают концептуальными особенностями и их регулирование мало отличается от предусмотренного в УПК РФ).
Шестая особенность. Характерной особенностью швейцарского законодательства является отсутствие в нем обособленной оперативно-розыскной деятельности, выведенной за рамки уголовно-процессуального регулирования (как и в большинстве государств Европы, за исключением стран СНГ). По мнению законодателя этой страны, все действия, направленные на выявление, раскрытие и расследование преступления, имеют единые корни, в связи с чем отсутствует необходимость в их дифференциации. Отечественный термин «оперативно-розыскная деятельность» даже не имеет аналога в немецком языке и его швейцарском диалекте.
Данные особенности наиболее ярко проявляются в таком следственном действии, как применение законспирированного агента. Несмотря на негласный характер и его проведение специально обученными сотрудниками, законодатель не считает нужным создавать специальные правовые конструкции и не видит причин обособлять его от других следственных действий.
Применение законспирированного агента допускается при расследовании около 50 составов преступлений. Далеко не все из них являются тяжкими3, однако данное процессуальное действие производится, только если это «оправдывает тяжесть преступления» (п. «b» ч. 1 ст. 286 УПК). В качестве законспирированных агентов могут быть выступать: сотрудники швейцарского или иностранного полицейского учреждения, а также лица, которые временно привлекаются для выполнения полицейских задач, даже если они
3 В Швейцарии отсутствует отечественная категоризация уголовно-наказуемых деяний и термин «тяжкое преступление» имеет, прежде всего, процессуальное значение. В данном случае среди них мы находим в том числе растрату (§ 138), кражу (§ 139 УК), повреждение вещей (§ 144), подделку документов (§ 251).
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
99
Уголовное право и процесс
не обладают специальным образованием. Прокуратура вправе снабдить их легендой (die Legende).
Перед любым законодателем встает вопрос о том, допустить ли совершение законспирированными агентами преступления с целью войти в доверие к руководителям преступных группировок и в конечном итоге разоблачить их. УПК Швейцарии допускает действия, нарушающие законодательство об обороте наркотиков, а также использование поддельных денежных знаков, но не более того. Также Кодекс устанавливает, что законспирированные агенты не вправе провоцировать кого-либо на преступление и руководить «готовностью к совершению тяжких преступных деяний» (ст. 293). При этом их деятельность в отношении решения другого лица о совершении конкретного преступного деяния может иметь лишь вспомогательное значение. Прокуратура в качестве общего правила сообщает обвиняемому не позднее окончания предварительного производства, что в отношении него действовали законспирированные агенты.
По замыслу швейцарского законодателя, данное следственное действие должно способствовать расследованию таких преступлений, которые трудно доказать без внедрения агента в преступное сообщество [6, s. 1422].
Седьмая особенность. УПК Швейцарии, обстоятельно регламентируя допрос, наряду с «классическими» показаниями обвиняемого (ст. 157-160) и свидетеля (ст. 177)1, предусматривает неизвестный соседним правопорядкам процессуальный статус «лица, являющегося источником сведений» и регламентирует его допрос (ст. 178-181). Им является тот, кто:
а) заявил о себе как о частном обвинителе;
б) ко времени проведения допроса еще не достиг 15-летнего возраста;
в) из-за ограниченной способности судить о чем-либо не находится в состоянии, при котором он способен воспринимать предмет допроса;
г) не является обвиняемым, но не исключается, что он может быть преступником или соучастником в расследуемом преступлении или другом взаимосвязанном преступлении;
д) допрашивается в качестве сообвиняемого по тому же самому преступлению, но относительно действий, которое он сам не совершал;
1 Любопытно, что УПК Швейцарии предусматривает такую категорию, как свидетельская дееспособность (zeugnisfahig). Ею обладает лицо, которое достигло 15-летнего возраста и способно судить об обстоятельствах, являющихся предметом допроса. Такой подход не встречается в законодательстве Франции, Германии, Австрии, Лихтенштейна. Даже консервативная Англия отказалась от нормы о минимальном 6-летнем возрасте свидетеля. Данная тенденция связана с тем, что, во-первых, интеллектуальное и физиологическое взросление у людей происходит с неодинаковой скоростью, и, во-вторых, даже маленький ребенок с помощью опытного психолога вполне может ответить на вопрос о том, сколько человек он видел, какого цвета была их одежда и т.д. В свою очередь принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению позволяет при необходимости принять во внимание более надёжные доказательства
е) обвиняется в преступлении, которое взаимосвязано с данным преступлением, но расследуется в другом производстве;
ж) в уголовном судопроизводстве, направленном против организации, выступает в качестве ее представителя или может выступать в таком качестве, а также сотрудники данной организации2. Допрос данных лиц производится по тем же правилам, что и допрос свидетеля.
Логика законодателя состоит в том, что, с одной стороны, с учетом принципа свободной оценки доказательств все они имеют равную силу, а с другой -показания некоторых лиц необходимо оценивать более критично, исходя из того, что при прочих равных условиях они менее надежны. Это может быть связано либо с заинтересованностью лица в исходе дела, либо с его возрастными и психо-физиологическими особенностями. Законодатель нигде не устанавливает, что их показания имеют меньшую юридическую силу, но сам факт обособления данных лиц от общей массы свидетелей должен навести правоприменителя на осторожное отношение к их показаниям.
Свидетельские иммунитеты, предоставляющие лицу право не давать показания на допросе, в Швейцарии значительно шире, чем в России. Условно их можно разделить на 2 большие группы: личные3 и профессиональные4. Кроме того, их перечень менее формализован и содержит немало оценочных катего-рий5. Такой подход направлен на индивидуальное решение вопроса о наделении лица иммунитетом в конкретном уголовном деле.
Какие рекомендации можно было бы дать российскому законодателю с учетом швейцарского опыта? Автор не считает, что каждую научную статью необходимо завершать набором предложений по реформированию УПК, поскольку к настоящему времени приняты уже более 150 законов о внесении в него изменений. Вместе с тем при развитии российского процессуального порядка законодателю необходимо иметь четкое представление о зарубежных подходах к конструированию соответствующих институтов, ибо не знать опыт ведущих европейских стран озна-
2 В связи с этим Р. Кернер утверждает, что данный участник процесса был выделен, в первую очередь, исходя из того, что может возникнуть «конфликт между самообвинением, с одной стороны, и требованием сообщить истину и давать показания - с другой». Kemer R. Art. 178 [7, s. 1222].
3 В отличие от российского правопорядка, в Швейцарии имеют право на отказ от дачи показаний также лица, имеющие общих детей (даже если они более не состоят в браке), а также сводные братья и сестры. Вместе с тем, при расследовании наиболее тяжких преступлений эти лица обязаны давать показания (ст. 168 УПК).
4 В отличие от России, в Швейцарии врачи, стоматологи, аптекари, акушеры, журналисты, служащие и т. д. в некоторых случаях наделяются правом на отказ от дачи показаний в отношении сведений, составляющих профессиональную тайну. Данные свидетельские иммунитеты не действуют при расследовании наиболее тяжких преступлений (ст. 170-173 УПК).
5 Например, Кодекс устанавливает, что некоторые категории лиц «должны давать показания только, если интерес к установлению истины превышает интерес, связанный с сохранением в тайне данных сведений» (ст. 173 УПК Швейцарии).
100
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
Трефилов А. А.
чает не понимать до конца и собственную правовую систему.
Литература
1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. - 2001. - N 52 (ч. I). -Ст. 4921.
2. Головко Л. В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. - М., 2009. - Кн. 11.
3. Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008.
4. Gless S. Art. 139 // Niggli M., Heer M., Wiprachtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010.
5. Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st-gaUerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessord nung. pdf (последний просмотр сайта - 30.01.2014).
6. Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zurich, 2010;
7. Niggli M., Heer M., Wiprachtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010.
8. Keller A. Art. 244 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zurich, 2010.
A. A. Trefilov
MEASURES OF INVESTIGATION: FEATURES OF SWISS LEGISLATION
This article analyzes the institution of investigation and measure of procedural compulsion according to the new and historically the first Criminal Procedure Code of Switzerland, 2007. The author reveals the key features which are peculiar to them in comparative legal aspect.
Key words: investigations, evidence, the new Criminal Procedure Code of Switzerland, 2007.
TREFILOV A. A. - Postgraduate student of the department of the Criminal procedure and Prosecutorial supervision of the Moscow State University of Lomonosov, Moscow.
E-mail: trefilovaa1989@gmail.com
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
101
