CC BY
89
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
УДК 343
А. А. Трефилов
ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ ШВЕЙЦАРИИ
Рассматриваются основные особенности доказывания в швейцарском уголовном судопроизводстве на основе исторически первого, единого УПК этой страны, принятого в 2007 г. Показано, что в Швейцарии доказательственное право не образует самостоятельной отрасли права, защитник не является субъектом доказывания, бремя доказывания во всех случаях возлагается на обвинение.
К л ю ч е в ы е с л о в а: доказывание, доказательства, Уголовно-процессуальный кодекс, Швейцария.
SPECIFIC FEATURES OF EVIDENCE IN THE SWISS CRIMINAL PROCESS
The author examines the main features of proving Swiss criminal justice based on the historically first, single CCP of this country, adopted in 2007. It is shown that in Switzerland the law of evidence does not form an independent branch of law, the defender is not the subject of proof, the burden of proof is in all cases imposed on the prosecution. K e y w o r d s: proving, evidence, Code of Criminal Procedure, Switzerland.
Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.
Институт доказывания в Швейцарии имеет следующие характерные черты, интересные в сравнительно-правовом аспекте.
Первая особенность. В компаративном отношении можно выделить два подхода к институциональной принадлежности норм о доказывании. Англосаксонский подход состоит в выделении относительно самостоятельной отрасли права (law of evidence), которая содержит универсальные нормы о доказывании в уголовном, гражданском и других видах судебного процесса, имеет свой собственный предмет, метод, источники. Континентальным правовым системам, в том числе России, такой подход, как правило, не известен (немецкое, австрийское и лихетнштейнеское Beweisrecht- это лишь процессуально-правовой институт). Конечно, и здесь можно встретить научные работы, озаглавленные как «Доказательственное право», однако речь идет только о научном направлении, а не об отдельной правовой отрасли.
В Швейцарии существует однозначно второй подход. Нормы о доказывании содержатся в УПК (титул 4) и являются составной частью предмета регулирования уголовно-процессуального законодательства. Единая (универсальная) теория доказывания в этой стране к настоящему времени не разработана.
Вторая особенность. В компаративном отношении можно выделить два подхода к вопросу о субъектах доказывания1. Англосаксонский подход предполагает,
1 Подробный анализ см.: Головко Л. В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права : источники, доказательства, предварительное производство // Труды юрид. фак. МГУ. М., 2009. Кн. 11. С. 260-265.
© Трефилов А. А., 2018
что его ведут стороны, потенциально наделенные равными правами и возможностями. Защитник признается субъектом доказывания. Не существует единого уголовного дела, поскольку и прокурор, и адвокат формируют собственные доказательственные досье. Отсутствует нейтральная категория «свидетель», вместо этого имеют место «свидетель защиты» и «свидетель обвинения» (то же самое можно сказать и про эксперта). Континентальный подход, существующий, в частности, в России, напротив, исходит из того, что субъектом доказывания могут быть только государственные органы и должностные лица. Защитник традиционно не рассматривается в качестве субъекта доказывания2, так как не обладает властными полномочиями. Существуют единое уголовное дело и, следовательно, орган, ведущий производство по нему. Свидетели, эксперты и другие участники, содействующие правосудию, формально нейтральны.
В Швейцарии существует ярко выраженный континентальный подход. Во многом он объясняется следственной максимой (ст. 6 УПК), в силу которой органы уголовного судопроизводства обязаны ex officio установить все фактические обстоятельства, имеющие значение для квалификации деяния и разрешения дела в отношении обвиняемого. В доктрине этой страны господствует мнение, что защитник не является субъектом доказывания, но может оказывать им процессуальное содействие, в том числе в интересах обвиняемого. В связи с этим Д. Джозитш с опорой на УПК Швейцарии выделяет две основные функции защитника: помощь суду и помощь обвиняемому3. Так, согласно ч. 1 ст. 147 он вправе присутствовать при собирании доказательств прокуратурой и судом, а также с их разрешения задавать вопросы допрашиваемым лицам. Одна из функций защитника, по утверждению В. Волерса, также состоит в заявлении «доказательственных ходатайств»4. В целом швейцарская доктрина исходит из того, что этот участник процесса не только отстаивает законные интересы обвиняемого, но и содействует отправлению правосудия.
Третья особенность. В компаративном отношении можно выделить два подхода к вопросу о том, на кого возложено бремя доказывания. В настоящее время ни в континентальных, ни в англосаксонских странах не отрицается, что оно лежит на стороне обвинения. Вместе с тем в одной группе стран не существует никаких исключений из этого правила (например, в России), а в другой - в некоторых случаях они все-таки допускаются. Л. В. Головко приводит «французский» пример: согласно ст. 225-6 УК этой страны, лицо признается виновным в сводничестве, если при невозможности обосновать источники доходов, соответствующие его образу
w 5
жизни, проживает с лицом, систематически занимающимся проституциеи5.
В Швейцарии во всех случаях бремя доказывания (Beweislast - «груз доказывания») возложено на обвинение. Сказанное касается и необходимой обороны, и невменяемости, и других фактических обстоятельств дела. В уголовном процессе этой страны со времен отмены Каролины 1532 г. в начале XIX в. переложение бремени доказывания на сторону защиты считается однозначно недопустимым.
2 Альтернативную точку зрения по данному вопросу высказывает В. А. Лазарева (см.: Лазарева В. А. Доказывание по уголовным делам. М., 2009. С. 101-113).
3 См.: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 85.
4 Wohlers W. Art. 139 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 595.
5 См.: Головко Л. В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права : источники, доказательства, предварительное производство. С. 265.
Данный запрет является составной частью презумпции невиновности, из которой следует, что для стороны защиты доказывание является правом, а не обязанностью и не бременем. По утверждению В. Волерса, обязанность доказывания возлагается на органы уголовного судопроизводства ex officio в силу выполняемых ими функций6.
Четвертая особенность. В компаративном отношении можно выделить два подхода к вопросу о том, является ли перечень доказательств исчерпывающим (закрытым). В большинстве государств как континентальных, так и англосаксон-
w 7
ских господствует подход, именуемыи «доказыванием через запрет»7, при котором органам уголовного судопроизводства разрешается совершать любые процессуальные действия, кроме тех, которые непосредственно запрещены. Лишь в некоторых странах, в основном постсоветских, существует обратный подход -доказывание «через дозволение»: им можно совершать лишь такие действия по собиранию и проверке доказательств, которые разрешены Кодексом.
Согласно ч. 1 ст. 139 УПК «органы уголовного судопроизводства принимают для установления истины в полном объеме все подходящие доказательства, которые допустимы в соответствии с законом». Последние слова истолковываются в швейцарской доктрине таким образом, что если соответствующее доказательство или средство его получения не запрещены, то они считаются разрешенными. Один из параграфов Базельского комментария к УПК Швейцарии символично озаглавлен «Kein numerus clausus der Beweismittel» («не исчерпывающий перечень доказательств»)8. М. Питт пишет, что против закрытого перечня высказываются и Послание Федерального Собрания (согласно п. 1182 «все мыслимые доказательства пригодны, даже если они не или еще не закреплены в процессуальном законе»9), и Федеральный суд Швейцарии, и господствующая правовая доктрина10. В обоснование этого приводят довод о том, что законодатель считает невозможным предвосхищать последующие достижения научно-технического прогресса11.
Открытый перечень доказательств имеет важное практическое последствие -в швейцарской судебной практике сведения и материалы, собранные защитником, приобщаются к уголовному делу как раз со ссылкой на упомянутое выше правило «Kein numerus clausus der Beweismittel». Одновременно с этим данные действия не должны совершаться в обход закона.
Пятая особенность. В компаративном отношении выделяют теорию формальной и свободной оценки доказательств. Большинство современных государств однозначно придерживаются второго подхода, однако в одних встречаются исключения из него, в других - нет. Например, УПК РФ прямо указывает, что показания обвиняемого имеют меньшую юридическую силу, чем другие доказа-
6 См.: Wohlers W. Art. 139 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 594.
7 Подробный анализ см.: Головко Л. В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права : источники, доказательства, предварительное производство. С. 266269.
8 Gless S. Art. 139 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 932.
9 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (дата обращения: 05.09.2013).
10 См.: Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 144.
11 См.: Там же.
тельства (ч. 2 ст. 75)12. В уголовном процессе Швейцарии, напротив, принцип свободной оценки доказательств не знает каких-либо исключений ни в законе, ни в доктрине.
Шестая особенность. В компаративном отношении можно выделить несколько законодательных подходов к вопросу о так называемой теории плодов отравленного дерева и, как пишет М. Питт, о дальности действия запретов доказывания13. Она состоит в том, что если недопустимое доказательство привело к получению новых потенциально допустимых доказательств, то они автоматически становятся также недопустимыми, ибо у отравленного дерева плоды тоже несъедобны. В соседней Германии закон умалчивает об этой научной теории («die Früchte des verbotenen Baumes»), а доктрина в целом ее отвергает14. В России она находит поддержу у некоторых авторов15, но в целом на практике не применяется (нам не известно ни одного случая, когда доказательство было бы исключено из уголовного дела с таким обоснованием). Напротив, данная теория занимает прочное место в англосаксонских странах («fruit of poisonous three doctrine»)16. Поскольку в большинстве случаев речь идет о недопустимости доказательств стороны обвинения, она может быть рассмотрена как составная часть рассмотренного выше доктринального принципа благоприятствования защите.
В УПК Швейцарии теория плодов отравленного дерева нашла прямое законодательное закрепление. Согласно ч. 4 ст. 141, если доказательство, которое не может быть применено, привело к получению последующего доказательства, то оно также не может быть использовано, если его получение было бы невозможно без вышеуказанного доказательства. Например, обвиняемый после применения к нему физического насилия рассказал, где лежат украденные вещи. Недопустимыми будут не только его показания, но и вещественные доказательства, полученные на основе сообщенной им информации. По смыслу данного Кодекса, не имеет значения, могли ли органы уголовного судопроизводства получить информацию о месте нахождения украденных вещей иным образом.
Седьмая особенность. В швейцарской доктрине и в УПК этой страны нам не удалось обнаружить упоминания о теории асимметрии, которая популярна в ряде других зарубежных правопорядков. Она состоит в том, что к доказательствам защиты и обвинения должны предъявляться разные требования - в первом случае они мягче, чем во втором (опять же в силу принципа благоприятствования защите). Например, прокурор с нарушением норм УПК провел в жилище у обвиняемого обыск (допустим, без предварительного судебного решения или без понятых), в ходе которого никакие запрещенные предметы не были найдены и, возможно, даже обнаружены некие доказательства, свидетельствующие о его непричастности к преступлению. Получается, что суд должен признать такие доказательства защиты недопустимыми, так как они собраны с нарушением закона, однако это противоречило бы здравому смыслу. Обвиняемый не должен расплачиваться за ошибки органов уголовного судопроизводства и их недобросовестные действия.
12 Данный вывод следует из того, что согласно УПК РФ обвинительный приговор суда не может быть основан только на признании обвиняемым своей вины.
13 См. подробнее: Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д., 1999.
14 См.: Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 91.
15 См. подробнее: Золотых В. В. Указ. соч.
16 См.: Beulke W. Op. cit.
К тому же последние могли бы каждый раз при обнаружении оправдательных доказательств намеренно приводить их в негодность указанными выше способами.
До недавнего времени отдельные положения, относящиеся к теории асимметрии, были закреплены в некоторых ранее действовавших кантональных УПК. Так, согласно ч. 2 ст. 217 УПК Санкт-Галлена, «доказательства фактов, неблагоприятных для обвиняемого, принимаются во внимание, если к полному убеждению суда они представлены таким образом, что их приобщение к делу в соответствии с законами человеческого разума представляется явной и неизбежной необходимостью» (сравните с оригиналом: «Der Beweis einer dem Angeschuldigten nachteiligen Tatsache ist erbracht17, wenn sie zur vollen Überzeugung des Gerichtes dargetan ist, so dass ihre Annahme als eine nach den Gesetzen der Vernunft sich ergebende, unabweisbare Notwendigkeit erscheint»). Заметим, что к оправдательным доказательствам такое требование законодатель не предъявляет - в этом и состоит нормативное закрепление в ранее действовавшем УПК Санкт-Галлена теории асимметрии.
Можно предположить, что в настоящее время в рассматриваемом правопорядке каждый раз вопрос об асимметрии в процессе доказывания решается индивидуально по усмотрению органов уголовного судопроизводства.
Восьмая особенность связана с подходом к преюдиции. Л. В. Головко выделяет две модели данного института. Франко-бельгийская модель исходит из того, что факты, установленные во вступивших в силу приговорах, связывают все судебные органы, рассматривающие уголовные, гражданские и иные дела. Другой подход, более универсальный и распространенный в большинстве континентальных и англосаксонских стран, исходит из того, что гражданский суд остается независимым от суда уголовного, приговоры не обладают приоритетом над решениями, принимаемыми в других видах судопроизводства, поскольку гражданская и уголовная юрисдикция действуют строго в пределах своей компетенции18. Полагаем, что в данном подходе суд при рассмотрении уголовных дел вправе проверять и перепроверять любые факты, в каком бы судебном акте они не содержались (например, если они вызывают сомнение).
Посмотрим, какой подход принят в Швейцарии. Кодекс не использует термин «преюдиция», однако устанавливает в ч. 2 ст. 139, что доказывание не ведется о фактах, которые несущественны, очевидны, известны органам уголовного судопроизводства или уже доказаны в достаточной степени. В связи с этим в швейцарской доктрине поднимается фундаментальный вопрос, имеют ли они преюдициальное значение, а также могут ли в уголовном процессе считаться доказанными факты, установленные в иных видах судопроизводства?
Н. Шмид пишет, что если в гражданском или административном процессе были выполнены гарантии при собирании и оценке доказательств, предусмотренные в УПК, то данные факты в уголовном судопроизводстве могут считаться установленными; то же самое касается и допустимости доказательств, собранных в иностранном уголовном процессе19. Здесь ключевым является слово могут;
17 Данный оборот, тем более в прошедшем времени, редко встречается в современных швейцарских законодательных и научных источниках. Очевидно, речь идет о выражении den Beweis erbringen - доказывать.
18 См.: Головко Л. В. Пределы применения института преюдиции в процессуальном праве // Правосудие в Московской области. 2010. № 4. С. 18-26.
19 См.: SchmidN. Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich/St. Gallen, 2013. S. 313.
следовательно, суд вправе по своей инициативе перепроверить эту информацию, если она представляется ему сомнительной.
С. Глесс высказывает близкую точку зрения: факты, установленные в другом виде судебного процесса, могут считаться установленными для целей уголовного процесса, если они:
а) получены в ходе служебной деятельности официальных органов судопроизводства;
б) не связаны с фактами, предрешающими виновность лица в совершении преступного деяния20.
Действующий в Швейцарии Гражданский кодекс 1907 г. четко устанавливает в ст. 53, что «суд не связан ни положениями уголовного права в отношении виновности, ни вынесенным в уголовно-процессуальном порядке оправдательным приговором при решении вопроса о том, существует ли вина в гражданско-правовом смысле»21. Таким образом, мы видим, что Швейцария однозначно придерживается второй из рассмотренных моделей.
В рассматриваемом контексте интерес представляет ст. 23 закона о Федеральном уголовном суде («Изменение практики и преюдиция»). В соответствии с ней палата может разрешать правовой вопрос, отклоняясь от более ранних решений одной или нескольких палат, если объединение затрагиваемых палат на это согласно. Если палата принимает решение по правовому вопросу, которое затрагивает несколько палат, то она получает согласие объединения всех затрагиваемых палат, поскольку считает это необходимым для совершенствования права или единства судебной практики. Постановление объединения затрагиваемых палат является действительным, если в заседении или циркулярном производстве (имеется в виду заочное голосование) принимают участие, по меньшей мере, две трети ординарных судей каждой затрагиваемой палаты. Постановление принимается без слушаний с участием сторон и является обязательным для палаты, заявляющей ходатайство, при рассмотрении уголовных дел. Очевидно, что данная норма направлена на обеспечение единообразия судебной практики, которое достигается посредством невозможности ее самовольного изменения по инициативе отдельных судей или палат.
Швейцарский законодатель и доктрина этой страны весьма осторожно относятся к институту преюдиции, выдвигают жесткие требования, ограничивающие его рамки. В России, напротив, ст. 90 УПК РФ, особенно после изменений, внесенных Федеральным законом от 29 декабря 2009 г.22 (лично я называю эту реформу «катастрофой преюдиции»), предусматривает широчайшие возможности по применению данного института и закрепляет его межотраслевой характер: сведения, установленные в уголовном23, гражданском, арбитражном, административном процессе, признаются истинными без дополнительной проверки. Данный подход представляется глубокой ошибкой законодателя, так как никакой другой порядок
20 См.: Gless S. Op. cit. S. 939-940.
21 URL: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html#a80 (дата обращения: 01.06.2016).
22 Напомним, что до этого момента акты судов по уголовным делам были обязательны при рассмотрении гражданских, арбитражных и административных дел, но не наоборот.
23 Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 191-ФЗ введена оговорка, что не могут считаться преюдициальными факты, установленные в ходе судебного производства по результатам сокращенного дознания, а также в производстве при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением и производстве при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
судопроизводства, кроме уголовного, не сопряжен с такими существенными гарантиями реализации права обвиняемого на защиту, как возможность пригласить бесплатного адвоката, не знающая исключений презумпция невиновности, участие понятых в ряде следственных действий и др. Вопреки второму предложению ст. 90 УПК РФ, defacto такие сведения объективно и неизбежно предрешают виновность лица, так как нередко относятся к отдельным элементам инкриминируемого ему состава преступления24.
24 Об этой и других проблемах преюдиции см. подробнее: Головко Л. В. Три аксиомы применения института преюдиции в уголовном процессе // Доказывание и принятие решений в уголовном судопроизводстве : сб. науч. трудов. М., 2011.
Институт законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве РФ
Трефилов А. А., кандидат юридических наук, старший научный сотрудник
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
Trefilov A. A., Candidate of Legal Sciences, Senior Researcher
E-mail: trefilovaa1989@gmail.com
