CC BY
533
4 (148) - 2007
СИНДИЦИРОВАННЙ КРЕДИТ
СИНДИЦИРОВАННЫЕ КРЕДИТЫ В МЕЖДУНАРОДНОЙ И РОССИЙСКОЙ ПРАКТИКЕ *
А.Ю. БУРКОВА, кандидат юридических наук
Институт государства и права Российской академии наук
Синдицированные кредиты — это кредиты, выдаваемые группой банков заемщику.
Заемщиками в синдицированном кредитовании обычно выступают: большие и средние компании; государства и их муниципальные образования; финансовые организации.
Существует несколько основных причин, по которым предоставляются синдицированные кредиты:
— размеры требуемого кредита превышают возможность одного кредитора;
— в связи с тем, что кредитор не хочет нести все риски, связанные с определенным заемщиком;
— получение денежных средств через синдицированные кредиты более дешево для заемщика, чем получение таких же денег через несколько кредитов в разных организациях, и к тому же проще для должника в плане организации займа;
— для не очень больших банков участие в синдикате также интересно в связи с тем, что участие в синдицированном кредитовании является отличной рекламой для них; в некоторых юрисдикциях, в которых отсутствуют крупные банки, как раз местные банки могут начинать синдицирование или выступать платежным агентом. Заемщики используют синдицированные кредиты по разным причинам, основные из которых:
— финансирование покупки или строительства какого-то имущества;
— расширение операций и деятельности;
— рефинансирование или замена ценных бумаг на кредитную задолженность.
В международной практике синдицированнное кредитование строится на следующих основных принципах, которые могут в определенной степени варьироваться в зависимости от структурирования схемы синдицированного кредитования:
1. Раздельность обязательств кредиторов. Каждый банк по кредитному договору обязуется предоставить определенный заем, в установленной сумме. Обычно обязательства по предоставлению займа действуют отдельно для всех кредиторов: банки, в том числе агент, не гарантируют заемщику, что другие банки в синдикате будут в состоянии предоставить их часть от общей суммы займа. Такая структура имеет смысл, так как в ином случае кредиторы не могли бы определить размер возможных своих обязательств по синдицированному кредиту. В крайних случаях такой размер обязательств мог бы быть равным всей сумме синдицированного кредита.
Если агент-банк не находит замены кредитору, он может или сам на себя принять такие обязательства, для того чтобы поддержать репутацию перед клиентами на рынке синдицированного кредитования, и подать иск против банка, который не предоставил своей части займа, по требованию убытков, или предоставить заемщику самому право требовать убытки от банка, который не предоставил денежных средств.
Вклады в общую сумму займа делаются банками в пропорции к их обязательствам. Однако кредиты от всех банков выдаются на одинаковых условиях.
2. Участие агента. В синдицированных кредитах для простоты управления кредитом часто один из банков назначается агентом (рис. 1).
Агент — это специальное лицо, которое организует все синдицирование (он может называться agent, originator и т. д.). Обычно это именно тот
* Подготовка настоящей статьи осуществлялась при поддержке Central European University («CEU») Special and Extension Programs. Мнения автора, изложенные в настоящей статье, не обязательно должны отражать позицию CEU.
Рис. 1. Участие агента в синдицированных кредитах
банк, которому заемщик поручил формирование синдицирования.
При этом следует отметить следующее:
— банки обычно не готовы предоставлять широкие полномочия банку-агенту и хотят сами принимать собственные решения;
— банки-агенты обычно не готовы брать на себя широкие полномочия по управлению кредитом от имени иных банков. Вознаграждение банков-агентов в виде агентских платежей, которые платит заемщик, очень умеренное по сравнению с рисками, которые может нести банк-агент. Кроме того, банки не хотят нести ответственности, которая может возникнуть в результате их деятельности в качестве агента. Поэтому в агентский договор также обычно включается ограничение ответственности агента, за исключением той ответственности, которая возникает по причине умысла или грубой неосторожности агента.
Ограничение ответственности может выглядеть следующим образом: «Агент не несет ответственности за любое действие (бездействие) в связи с настоящим договором, за исключением совершения его по причине умысла или грубой неосторожности агента».
Ограничением ответственности агента в договорах служит и формулировка о том, что банки — члены синдиката провели собственный кредитный анализ заемщика и просмотрели необходимую информацию и документы, и полагаются на собственный кредитный анализ при присоединении к синдикату, а не просто на информацию агента.
Банк-агент с неоднозначной, широкой или фактически неограниченной властью в соответствии с документацией по синдицированному кредитованию может своими действиями обязать синдикат предоставлять дополнительные кредиты или транши, или иным образом может создать ответственность для всего синдиката своим неосторожным поведением. Поэтому действия агента по его усмотрению в договорах синдицированного кредитования обычно сильно ограничены.
В результате функции агента обычно описываются точно, они достаточно ограничены и включают в себя в основном только административные функции.
Как правило, основные функции банка-агента следующие:
1) функции платежного агента — получать денежные средства от банков и распределять их заемщику, получать основную сумму, сумму процентов и иные суммы в отношении кредита от заемщика и распределять эти суммы пропорционально среди синдиката;
2) проверять исполнение предварительных условий — исследовать, что все разрешения, официальные согласия, юридические заключения и иные документы, которые предоставляются в качестве выполнения заемщиком предварительных условий до предоставления кредита или транша, соответствуют требованиям договора;
3) получение уведомлений — обязанность действовать в качестве представителя синдиката при получении уведомлений от заемщика;
4) банковские обязанности — обязанность (если ставка по кредитам — плавающая) определять процентную ставку на основе ставок справочных банков и подтвердить ставку заемщику и банкам;
5) обязанности по мониторингу — обязанность перед банками направлять финансовую и иную информацию, полученную от заемщика по кредитному договору; право требовать от заемщиков свидетельств и иную информацию о выполнении условий договора, для того чтобы отслеживать прогресс заемщика и соблюдение им договора;
6) обязанности при дефолте — обязанность уведомлять банки о наступившем или приближающемся дефолте, о котором агенту стало известно; право требовать возврата кредита при наступлении случая неисполнения обязательства (при наличии решения большинства банков).
Договорные обязательства агента по отношению к синдикату в первую очередь определяются в агентском контракте или ином договоре, на основании которого действует агент.
Важно, что банк-агент является агентом банка, но не заемщика. Если иное не оговорено договором, агент не имеет ни перед кем обязанностей, кроме как перед своим принципалом. В связи с этим, как уже отмечалось выше, банк-агент не может преследоваться заемщиком за то, что кто-то из членов синдиката не предоставил какого-то займа; платежи заемщиком агенту освобождают заемщика от обязательств, а платежи банками агенту не будут освобождать от обязательств банки, если агент станет неплатежеспособным и будет не в состоянии перечислить полученные деньги заемщику.
Агент в синдицировании действует в двух качествах: как кредитор — где он преследует собственные интересы, и как агент других кредиторов — где он должен защищать интересы других кредиторов.
В связи с этим могут возникать определенные конфликты интересов. В таких ситуациях агент не должен получать скрытой прибыли из своего статуса агента (например, дополнительных комиссий, иного вознаграждения), если только на это не будет прямого согласия принципала.
3.Демократия в синдикате. Наиболее важные вопросы в синдикате решаются большинством банков, например такие решения, как право требования досрочного возращения кредита при дефолте, согласие, что определенные действия заемщика не будут рассматриваться как нарушение договора, например нарушение оговорки о негативном залоге, и т. д. Большинство банков обычно составляет или 50, или 66 % (2/3) в общей сумме займа. Такая конструкция представляется логичной, так как если много банков участвуют в синдикате, существует большая вероятность, что они не смогут договориться по некоторым вопросам единогласно, и какой-то банк, который владеет небольшим количеством в займе, может препятствовать остальным кредиторам осуществлять их права.
4. Принцип пропорционального распределения. Он означает, что любые платежи, полученные членами синдиката в результате зачета, судебных дел и иного распределения, должны быть пропорционально распределены без дискриминации среди иных участников синдиката.
Этот принцип может следующим образом закрепляться в договоре: «Если банк получает больше денежных средств, чем он должен получить при пропорциональном распределении между банками, он должен незамедлительно вернуть избыток агенту, который далее распределяет эти денежные средства пропорционально среди банков».
5. Возможность передачи прав кредитора. Синди -цирование формируется таким образом, чтобы кредиторы могли передавать свои доли на вторичном рынке. Первоначальный кредитор может в будущем передавать кредит другому лицу, например, потому что не было времени на организацию синдиката при выдаче кредита, чтобы избежать иных негативных последствий для заемщика, чтобы диверсифицировать свой кредитный портфель, чтобы получить прибыль вследствие передачи кредита, или избавиться от активов, которые могут повлечь за собой нарушение банком требований по нормативам.
В связи с этим синдицированные кредиты предусматривают механизмы передачи кредитов третьим лицам без согласия заемщика. Таким образом, заемщик может не знать, что банк, который первоначально участвовал в синдикате, передал свою долю, и новый банк участвует в синдикате.
Синдицированное кредитование в России. Хотя в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) нет определения
синдицированного кредита, однако его использование не противоречит положениям ГК РФ.
Согласно ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон — кредитора и должника — могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.
В России банки, как правило, строят по российскому законодательству синдицированное кредитование в таком виде, чтобы оно соответствовало Инструкции ЦБ РФ от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков» («Инструкция 110-И»), по которой рассчитываются обязательные нормативы.
Инструкция 110-И предлагает следующие схемы синдицированного кредита:
1.К совместно инициированному синдицированному кредиту (рис. 2) относится совокупность отдельных кредитов (займов, депозитов) (далее — кредиты), предоставленных кредиторами (участниками синдицированного кредита или синдиката) одному заемщику, если в условиях каждого из договоров по предоставлению кредита (далее — кредитные договоры), заключенных между заемщиком и кредиторами, указано:
— что срок погашения обязательств заемщика перед кредиторами и величина процентной ставки идентичны для всех договоров;
— каждый кредитор обязан предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных отдельным двухсторонним договором;
— каждый кредитор обладает индивидуальным правом требования к заемщику (основной суммы долга и процентов по кредиту) согласно условиям заключенного двухстороннего договора, и, соответственно, требования на заемщика по возврату полученных денежных сумм (основного долга и процентов) носят индивидуальный характер и принадлежат каждому конкретному кредитору в размере и на условиях, предусмотренных заключенными договорами;
— все расчеты по предоставлению и погашению кредита производятся через кредитную организацию, которая может одновременно являться кредитором (участником синдиката), исполняющую агентские функции (далее — банк-агент);
— банк-агент действует от лица кредиторов на основании многостороннего соглашения, заключенного с кредиторами, которое содержит общие условия предоставления заемщику синдицированного кредита (общий размер кредита и доли участия каждого банка, величину процентной ставки, срок погашения кредита), а также определяет взаимоотношения между кредиторами и банком-агентом.
Схема представляет собой схему долевого участия.
Рис. 2. Совместно инициированный синдицированный кредит
Таким образом, основными для реализации этой схемы являются следующие документы (которые, конечно же, в определенной степени могут различаться в зависимости от сделки):
— двухсторонние кредитные договоры между кредиторами и заемщиком;
— многостороннее соглашение между кредиторами об общих условиях предоставления заемщику синдицированного кредита и о взаимоотношениях между кредиторами и банком-агентом.
2. К индивидуально инициированному синдицированному кредиту (рис. 3) относится кредит, предоставленный банком (первоначальным кредитором) от своего имени и за свой счет заемщику, права требования (их часть), по которому впоследствии уступлены первоначальным кредитором третьему лицу (лицам) (банки — участники синдиката) при выполнении следующих условий:
— доля каждого банка—участника синдиката в совокупном объеме приобретаемых ими прав требования к заемщику (основной суммы долга и процентов по кредиту) определяется соглашениями между банками — участниками синдиката и первоначальным кредитором и фиксируется в каждом отдельном договоре об уступке прав требования, заключенном между первоначальным кредитором и банком — участником синдиката;
— порядок действий банков — участников синдиката в случае неплатежеспособности (банкротства) заемщика, в том числе обращения взыскания на
Кредитор Кредитор Кредитор
1 Соглашение J Уступка 1
Первоначальный кредитор
Кредит
Заемщик
Рис. 3. Индивидуально инициированный синдицированный кредит
залог, иное обеспечение по кредиту в случае наличия такового определен многосторонним договором.
Таким образом, основными для реализации этой схемы являются следующие документы (которые, конечно же, в определенной степени могут различаться в зависимости от сделки):
— кредитный договор между первоначальным кредитором и заемщиком;
— договоры уступки части прав требования от первоначального кредитора к банкам — участникам синдиката;
— многостороннее соглашение между кредиторами о действиях банков — участников синдиката в случае неплатежеспособности заемщика.
В связи с данной структурой возникают вопросы, связанные с возможностью частичной уступки по кредитному договору. Как известно, подход судов к решению вопросов, связанных с частичной уступкой, неоднозначен. Однако, так как денежное требование делимо, есть основания полагать, что судебные инстанции поддержат действительность такой частичной уступки. Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа по делу от 25 марта 2003 г. № КГ-А41/1557-03 констатировал следующее: «из статьи 384 ГК прямо вытекает возможность частичной уступки права (требования). Частичная уступка требования возможна, если требование является делимым, т. е., если требование может быть разделено на части без ущерба (утраты свойств остальных его частей). Денежные требования, к числу которых относится требование по возврату кредита, является делимым».
3. К синдицированному кредиту без определения долевьх условий (рис. 4) относится кредит, выданный банком — организатором синдицированного кредитования (далее — банк — организатор синдиката) заемщику от своего имени в соответствии с условиями заключенного с заемщиком кредитного договора, при условии заключения банком — организатором синдиката кредитного договора с третьим лицом (третьими лицами), в котором (которых) определено, что указанное третье лицо (указанные третьи лица):
— обязуется (обязуются) предоставить банку — организатору синдиката денежные средства не позднее окончания операционного дня, в течение которого банк — организатор синдиката обязан предоставить заемщику денежные средства в соответствии с условиями кредитного договора в сумме, равной или меньшей суммы, предоставляемой в этот день банком-организатором синдиката заемщику;
— вправе требовать платежей по основному долгу, процентам, а также иных выплат в размере, в котором заемщик исполняет обязательства перед банком — организатором синдиката по погашению основного долга, процентов и иных выплат по
Рис. 4. Синдицированный кредит без определения долевых условий
предоставленному ему банком кредиту, не ранее момента реального осуществления соответствующих платежей.
Кредиты не относятся к синдицированным без определения долевых условий:
— если соглашение между банком и третьим лицом предусматривает условие о предоставлении банком обеспечения по полученным от третьего лица денежным средствам;
— банк осуществляет платежи по основному долгу, процентам и иным выплатам третьему лицу до момента реального исполнения заемщиком соответствующих обязательств.
Таким образом, основными для реализации этой схемы являются следующие документы (которые, конечно же, в определенной степени могут различаться в зависимости от сделки):
— кредитный договор между банком-организатором и заемщиком;
— кредитный договор между банком-организатором и иными банками — участниками синдиката.
Во всех перечисленных схемах могут использоваться как отдельные договоры для регулирования определенных правовых отношений, так и смешанные договоры, которые содержат элементы нескольких договоров, например кредитного и агентского договоров.
Применяются ли в России принципы синдицированного кредитования, которые перечислены выше как основные для международной практики?
В той или иной степени данные принципы могут применяться при синдицированном кредитовании в России. Однако примененение или исключение этих принципов лучше в виде соответствующих положений непосредственно, если только в конкретном случае они не будут противоречить императивным требованиям законодательства, включать в кредитный договор и иную документацию по синдицированному кредитованию, чтобы избежать вопросов, которые могут возникнуть в связи с отсутствием четкого регулирования синдицированного кредитования в России и отсутствием устоявшейся судебной практики.
Необходимо также отметить, что схемы, по которым может предоставляться синдицированное кредитование в соответствии с Инструкцией 110-И, являются очень формалистичными и в какой-то степени ограниченными по сравнению с возможностями международной практики. В связи с этим инструкции ЦБ РФ по этому вопросу подлежат пересмотру, для того чтобы способствовать более быстрому и эффективному развитию синдицированного кредитования по российскому праву.
подписка еиВНАЮМШ
на электронную версию
Теперь журналы Издательского дома «Финансы и Кредит» стали доступны в электронном виде в Научной Электронной Библиотеке (eLIBRARY.RU).
На сайте eLIBRARY.RU можно оформить годовую подписку на текущие и архивные выпуски журналов, приобрести отдельные номера изданий или статьи.
