CC BY
129
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
М. В. Мажорина*
Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции1
Аннотация. Современное общество характеризуется в качестве сетевого, что порождает необходимость переосмысления его надстройки — права — в логике сетевой парадигмы научного познания. На стыке права и информационных технологий возникают новые правовые и субправовые явления, нуждающиеся в концептуализации. Международное частное право, находясь в авангарде происходящих изменений, обладает особой методологией, способной адаптироваться к сетевому обществу. В работе анализируются отдельные признаки, свидетельствующие о формировании новой парадигмы. Одним из наиболее революционных продуктов Сети стали глобальные технологические или цифровые платформы, в рамках которых складываются преимущественно трансграничные частноправовые отношения, опосредованные сделками, понимаемыми в совокупности как e-commerce или m-commerce. Правовой анализ позволяет предположить, что наблюдается американизация «платформенного права». Интерес для исследования сетевой парадигмы представляет складывающаяся практика он-лайн-арбитража по спорам с участием потребителей. Значимая роль в регулировании современных трансграничных отношений отводится нормам негосударственного регулирования, традиционно концептуализируемым через призму lex mercatoria, которое в настоящее время систематизируется в логике правовой системы с выделением подсистем, вызванных к жизни процессами глобализации. Соответствующие изменения свидетельствуют о видоизменении архитектуры регулирования трансграничных отношений.
Ключевые слова: Сеть, сетевое право, глобализация, международное частное право, негосударственное регулирование, lex mercatoria, международный коммерческий арбитраж, международные контракты, law of platform, e-commerce, m-commerce.
DOI: 10.17803/1994-1471.2019.101.4.140-159
1 Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (РФФИ) в рамках научно-исследовательского проекта РФФИ «Сетевое право в условиях сетевого общества: новые регуляторные модели», проект № 18-29-16061, реализуемого по результатам конкурса на лучшие научные проекты междисциплинарных фундаментальных исследований (код конкурса 26-816 «Трансформация права в условиях развития цифровых технологий»).
© Мажорина М. В., 2019
* Мажорина Мария Викторовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected]
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
1. СЕТЬ КАК НАУЧНАЯ ПАРАДИГМА: ТЕОРИЯ СИСТЕМ VERSUS ТЕОРИЯ СЕТЕЙ
Можно ли усмотреть что-то общее между математической задачей о семи кенигсбергских мостах2, заложившей основу теории графов; теорией шести рукопожатий3; Тимом Бернерсом-Ли4; платформой Uber; победой Барака Обамы на президентских выборах5; Blockchain и мочковатой корневой системой клевера ползучего?6 Можно. И это будет сеть. Здесь стоит оговориться, что сеть не сводима к Интернету, так как последний есть, в нашем понимании, одна из причин и/или техническая возможность выстраивания новой модели коммуникации социума. Сеть в настоящей работе понимается как явление, как технология, как форма организации коммуникации, а также как теория, как принцип, как метод исследования. Сеть также является научной парадигмой, модернизированной синергией между технологической революцией
и социальной эволюцией. Если продолжить рассуждения американского ученого-психиатра Юргена Рюша, который в середине XX в. говорил, что новый кибернетический мир интересуется не людьми, а «системами»7, то можно заметить, что современный информационный век интересуется не людьми, а «сетями».
Объективное изменение современного мироустройства под влиянием процессов глобализации и «осетевления»8 привело в последние годы к взрыву научных исследований, побуждающему некоторых ученых к размышлениям о «новой» сетевой науке (Network Science)9. А так называемая «сетевая» (network-like) концепция права довольно успешно применяется к национальным, межнациональным и наднациональным формам правовой интеграции в рамках Европейского Союза10.
Исследование нового явления, которое, кроме всего прочего, носит глобальный характер и не сводимо к предмету какой-либо отрасле-
2 В научном смысле считается, что истоки современной теории сетей лежат в теории графов и связываются с именем математика Леонарда Эйлера, который в 1736 г. в одном из своих писем сформулировал и предложил решение задачи о семи кенигсбергских мостах. См.: Euler L. Seven Bridges of Königsberg // Newman J. R. (ed). The World of Mathematics. Vol. 1. Mineola, NY : Courier Dover Publications, 2000. Pp. 573—580.
3 Социолог из Гарвардского университета Стенли Милграм (Stanly Milgram) в 1967 г. эмпирически показал, что любых двух человек на Земле можно соединить цепочкой из шести знакомых. Это утверждение получило название «явление тесного мира» (small world phenomenon). См.: Milgram S. The small world problem // Psychology Today. 1967. № 2. P. 60—67.
4 Сэр Тимоти Джон Бернерс-Ли OM (англ. Sir Timothy John «Tim» Berners-Lee) — изобретатель URI, URL, HTTP, HTML, создатель Всемирной паутины (совместно с Робертом Кайо) и действующий глава Консорциума Всемирной паутины. Автор концепции семантической паутины. Автор множества других разработок в области информационных технологий. По данным: URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%B5 %D1%80%D0%BD%D0%B5%D1%80%D1%81-%D0%9B%D0%B8,_%D0%A2%D0%B8%D0%BC (дата обращения: 12.12.2018).
5 Ряд экспертов объясняют победу Барака Обамы на президентских выборах США в 2008 г. широким использованием интернет-технологий. См., например: Кастельс М. Власть коммуникации : учеб. пособие : пер. с англ. М. : Изд. дом ВШЭ, 2017. С. 13.
6 Клевер ползучий имеет мочковатую корневую систему. У такой системы основной корень живет относительно короткое время или не развивается, но формируются придаточные, боковые корни, которые стремительно разрастаются и существенно затрудняют возможности искоренения растения.
7 Ruesoh J. Epilogue // Toward A Unified Theory of Human Behaviour / R. R. Grinker (Ed.). 2nd ed. New York : Basic Books, 1967. Pp. 376—390.
8 Этот термин использован М. Кастельсом в работе: Кастельс М. Указ. соч. С. 17.
9 Сетевая наука представляет собой научную область, изучающую сложные сети: телекоммуникационные, компьютерные, биологические, когнитивные и семантические, социальные сети и пр. См., например: GuadamuzА. Networks Complexity and Internet Regulation: Scale-Free Law. Edward Elgar, 2011. Pp. 17—19.
10 Ladeur K. H. Towards a New Theory of Supemationality — The Viability of the Network-concept // European Law Journal. 1997. P. 33 ; Guehenno J. M. The End of the Nation State. Ann Arbor, 1995.
вой науки, возможно, на наш взгляд, наиболее эффективно через призму парадигмально-го подхода, основы которого применительно к научному знанию были заложены американским историком и философом науки Томасом Куном11. Методологический плюрализм и ме-ждисциплинарность, по мнению Е. А. Войни-канис, выступают важными характеристиками парадигмального подхода12. Парадигмальный подход позволяет исследовать и оценивать правовые феномены, которые еще не встраиваются в систему права. В последние десятилетия в юридической литературе говорят об «исследовательских парадигмах глобализации»13, о новой глобальной парадигме права14, коей, по нашему мнению, выступает сетевая парадигма, позволяющая переосмыслить многие институты права и общества.
Собственно, сеть не является чем-то новым в современном обществе и науке, так как она, по мнению американского физика Фритьофа Капры, есть паттерн, общий для всех видов жизни15. Мир — это мириады сетей: экономических, политических, социальных, информационных, производственных и пр. Особенно нынешний мир, характерной чертой которого, по замечанию американского социолога, разработчика концепции «сетевого общества» и «сетевого государства» Мануэля Кастельса, является формирование информационных сетей глобального характера, которые меняют принципы построения общественных отношений и коммуникации. Цифровые сетевые технологии позволяют индивидам и организациям генерировать собственный контент, распространяя его в кибер-пространстве и в значительной степени избегая контроля корпораций и бюрократических структур. Автор пишет о сдвиге в сторону массовой
самокоммуникации, ставшей возможной благодаря Интернету. При этом такая свободная коммуникация, будучи самой подрывной практикой из всех возможных, бросает вызов властным отношениям, укорененным в общественных институтах и организациях16. Собственно идеи децентрализации, конструирования автономии и неподвластности так привлекательны сегодня, например, для разработчиков и пользователей технологии Blockchain, которая, на наш взгляд, есть один из новых способов регулирования сетевых отношений. При этом речь, как видится, идет не о крахе института государственности, но об адаптации государств к новому мироустройству, к поиску иных форм власти, к коим М. Кастельс относит «сетесозидающую власть», будучи убежденным, что во многих случаях обладатели власти сами являются сетями17.
В этой ситуации крайне любопытно наблюдать за юстировкой права в ответ на нарастающую делокализацию общественных отношений. Можно предположить, что новая архитектура современных сетей выстраивается не в духе вертикально организованных, централизованных, устойчивых иерархичных структур, а в логике горизонтальной, децентрализованной, масштабируемой самокоммуникации, способность управления которой и предопределяет актуальное мироустройство. Во многих сферах: от прав человека и защиты окружающей среды до Интернета и международных финансовых операций — широкое распространение получили международные стандарты, которые, не будучи юридически обязательными, тем не менее в разных формах оказывают беспрецедентное воздействие на регулирование соответствующих отношений. Они в совокупности с механизмами их распространения и внедре-
11 См.: Кун Т. Структура научных революций. М., 1977.
12 Войниканис Е. А. Парадигмальный подход к исследованию интеллектуальных прав // дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 14-15.
13 Руденко М. Н. Исследовательские парадигмы глобализации // Вестник АГТУ. 2009. № 1 (48). С. 132—136.
14 Доминго Р. Гай, Ваттель и новая глобальная парадигма права : [реферат Б. Л. Полунина] // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4 : Государство и право : реферативный журнал. 2013. № 1. С. 165—172.
15 Capra F. Hidden Connections: Integrating the Biological, Cognitive and Social Dimensions of Life into a Science of Substainability. N. Y. : Random House, 2002. Р. 9.
16 Кастельс М. Указ. соч. С. 10—11.
17 Кастельс М. Указ. соч. С. 91—92.
ния в нормативное поле даже получили название «транснациональных регулирующих сетей» (transnational regulatory networks)18. Вызывая смешанные чувства: от «эйфории» до «беспокойства», глобальные частноправовые режимы (global private law regimes), как их называет американский антрополог и юрист Аннелиза Райлз (Annelise Riles), завораживают теоретиков права, для которых сила закона неизбежно связана с государством19.
Актуальная научная повестка нуждается в новых понятиях, новых концепциях, новом языке, которые сегодня концентрируются вокруг понятия «сеть». Рискнем допустить, что формирующаяся в XXI в. теория сетей может играть ту же роль, что и теория систем, возникшая в свое время как реакция на существенные изменения в понятийной картине мира XX в.20 И если научное знание в XX в. генерировалось в логике системного анализа, основанного на постулатах общей теории систем, то XXI в. вполне может стать сетевым, заложив в исследовательский
базис сетевую парадигму научного познания. И, как следствие, необходимо развитие нового языка, языка сетевого права, языка «юриспруденции сетевых коммуникаций», так как юридический язык не только отражает правовую реальность, он ее переформатирует, производит и имитирует21.
Право, диффундируя с технологиями, должно исследоваться в парадигме технологизации социума. Очевидно, что сфера соприкосновения права и технологии весьма широка и не вмещается в рамки отдельных отраслей права. В связи с этим исследователи концептуализируют возникающие на стыке права и информационных технологий явления, обозначая их различными терминами: компьютерное право (computer law)22, киберправо или право киберпростран-ства (cyber or cyberspace law)23, электронное коммерческое право (electronic commerce law)24, электронное lex mercatoria (e-merchant law)25, интернет-право (internet law)26, право информационных технологий (information technology
18 См.: Verdier P.-H. Transnational Regulatory Networks and Their Limits. The Yale Journal of International Law. Vol. 34. 2009. Рр. 113—172 ; Gadinis S. Three Pathways to Global Standards: Private, Regulator, and Ministry Networks // American Journal of International Law. Vol. 109. Iss. 1. 2015. P. 109.
19 См.: Riles А. The Anti-network: Private Global Governance, Legal Knowledge, and the Legitimacy of the State // American Journal Of Contemporary Law. Vol. 56. 2008. Pp. 605—630.
10 Можно констатировать, что XX в. был не только веком покорения атома и создания компьютера. Одно из главных его достижений — создание системного мировоззрения, системного метода получения знаний. См.: КононюкА. Е. Системология. Общая теория систем : в 4 кн. Киев : Освп"а УкраТни, 2014. Кн. 1. С. 34. Первый вариант общей теории систем был предложен в 1912 г. философом А. А. Богдановым, второй вариант общей теории систем создал австрийский биолог и философ Людвиг фон Берталанфи (1901—1972), которого считают основоположником целого научного направления, связанного с созданием общей теории систем. См.: Кононюк А. Е. Указ. соч. С. 61—64.
21 Веденеев Ю. А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Lex Russica. 2018. № 4 (137). С. 7—22.
22 См.: Reed С., Angel J. (eds). Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford : Oxford University Press, 2011 ; Bainbridge D. Introduction to Computer Law. 5th edn. Pearson Education Limited, 2004 ; Raysman R. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms and Agreements. Law Journal Press, 1984.
23 См.: Bird R. and Others. Cyber Law: Text and Cases. Cengage, 2011 ; Rosenoer J. Cyber Law: The Law of the Internet. Springer, 1997 ; Ku R. S. R., Lipton J. (eds). Cyberspace Law: Cases and Materials. 3rd edn. Aspen Publisher, 2010 ; Travis H. (ed). Cyberspace Law: Censorship and Regulation of the Internet. Routledge, 2013.
24 Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Electronic and Mobile Commerce Law: An analysis of trade, finance, media and cybercrime in the digital age. Hatfield Hertfordshire : University of Hertfordshire Press, 2011.
25 Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law // The University of Toronto Law Journal. 2003. Vol. 53. No. 3. Pp. 265—304.
26 См.: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М. : Норма, 2009 ; Smith G. J. H. (ed). Internet Law and Regulation. Sweet & Maxwell, 2007 ; Reed C. Internet Law: Text and Materials. Cambridge University Press, 2004 ; Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar Publishing, 2013.
law (IT law))27, информационное право28, цифровое право29, сетевое право30, право мировых торговых площадок (типа eBay-law31, Walmart law32) и пр. Все это порождает юридическую дилемму: формируется ли под влиянием тех-нологизации и осетевления самостоятельный круг общественных отношений, можно ли выделить особый предмет регулирования и состоятельна ли дискуссия о формировании обособленных массивов норм и институтов и, как следствие, о появлении новых отраслей права или же речь может идти лишь о выработке новой методологии регулирования уже известных общественных отношений, эволюционирующих под воздействием новых форм коммуникации в связи с развитием технологий? Этим вопросом уже озабочены некоторые ученые. Например, профессор Э. В. Талапина обосновывает, что, поскольку информация и технологии содержатся в каждой отрасли права, указанные технологии, становясь общим знаменателем, определяют единую логику права, что, в свою очередь, снижает ценность отраслевого деления33. То есть можно гипотезировать возможность стирания граней между отраслями права, форсированную развитием цифровых технологий?
В настоящей работе делается попытка ответить на эти общие вопросы, прибегнув к индуктивному методу познания, базируясь на современном состоянии развития отраслевой
юридической науки международного частного права, оценивая изменения, прогнозируя дальнейшую эволюцию с возможностью экстаполя-ции полученных результатов на иные области научного знания. Международное частное право имеет для этих целей крайне благодатный эмпирический материал в виде собственного предмета — трансграничных частноправовых отношений, которые находятся в авангарде изменений, привнесенных глобализационными и информационными сдвигами.
2. СЕТЕВОЙ ХАРАКТЕР ТРАНСГРАНИЧНЫХ ЧАСТНОПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ И МЕТОДОЛОГИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Одновременное наличие «иностранного элемента» и частноправовая природа конституируют определенный круг общественных отношений в предмет международного частного права — трансграничные частноправовые отношения. Последние коррелируют с сущностью сетевого общества, являются фактически его нейронными связями. Сетевым структурам свойственны децентрализованность, горизонтальная организация, антииерархичность, адаптивность, способность к самоорганизации и саморегуляции34. Сетевые структуры в виде транснациональных корпораций, иностранных дочерних компаний,
27 См.: Murray A. Information Technology Law: The Law and Society. Oxford University Press, 2010 ; Lloyd I. Information Technology Law. 6th edn. Oxford University Press, 2011 ; Rowland D., Kohl U., Charlesworth A. Information Technology Law. 4th edn. Routledge, 2012 ; Mooney Cotter A.-M., Babe С. (eds). Information Technology Law. Cavendish, 2004.
28 См.: Рассолов И. М. Информационное право : учебник для магистров. 2-е изд., испр. и доп. М. : Юрайт, 2013 ; Бачило И. Л. Информационное право. М., 2001 ; Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета). М., 2005.
29 Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика», 28—29 ноября 2000. С. 47—53.
30 ГолоскоковЛ. В. Теория сетевого права / под ред. А. В. Малько. СПб., 2006. С. 32.
31 См.: Gonzalez A. G. eBay Law: The legal implications of the C2C electronic commerce model // Computer Law & Security Review. December 2003. Vol. 19. Iss. 6. Pp. 468—473 ; Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of «eBay Law» // Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2000. Vol. 15. No. 3. Рр. 705—734.
32 См.: Backer L. C. Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator // Connecticut Law Review. May 2007. Vol. 39. No. 4. Pp. 3—46.
33 Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2.
34 См.: Коробейникова Л. А., Гиль А. Ю. Сетевые структуры в условиях глобализации // Известия Томского политехнического университета. 2010. Т. 316. № 6. С. 107.
холдингов, филиалов; транснациональных производств, корпоративных слияний и поглощений, секундных транзакций капитала; виртуального заключения сделок; разрешения споров в режиме онлайн; потоковости капиталов, информации, услуг и трудовых ресурсов и пр. — все это в условиях проницаемости государственных границ, единства финансового, торгового пространства, интернационализации процессов производства товаров и услуг и есть черты сетевого общества, которые наиболее очевидным образом проявляются в сфере предмета регулирования международного частного права.
Как образно замечают А. Райлз и Флер Джонс (Fleur E. Johns), международное частное право дает нам метафору мира, в котором государства все еще в значительной степени сохраняют присутствие, но часто распадаются или преломляются посредством частных интересов35. Методология международного частного права, будучи уникальной, является в настоящее время наиболее адаптированной к сетевому обществу. В иностранной литературе встречается оценка международного частного права как децентрализованной сети самостоятельно выбранных и индивидуально настроенных правил36. В контексте регулирования трансграничных отношений территориальные границы не устанавливают ограничения, но только определяют границы выбора37. Это подчеркивает методологические особенности международного частного права. То есть сам метод регулирования международного частного права, объединяющий материально-правовой и коллизионный способы, обладает значительным потенциалом в части подстройки под формирующиеся особенности сетевого общества.
Коллизионные нормы — это своего рода маршрутизаторы сети, связывающие общественные отношения с юрисдикциями и пра-вопорядками разных государств. Кроме того, коллизионная норма санкционирует распространение иностранного права за пределы го-
сударства, делокализует право, переопределяет территориальные границы действия права. Гибкость и универсальность коллизионного способа регулирования позволяет ему перенастраиваться в зависимости от обстоятельств, находить новые соединения, используя инструментарий закона наиболее тесной связи (Proper law).
Иной способ регулирования международного частного права — материально-правовой — также функционирует по правилам сети: посредством унификации формируются единые правила, единые стандарты для всех участников этого процесса, складывается единообразная практика применения унифицированных норм. Таким образом, результаты унификации служат, образно выражаясь, векторами сетевой коммуникации. В сходном ключе осуществляются гармонизация и стандартизация норм частного права, принципов, обычаев, лучших практик, договорных форм и пр. Результаты соответствующих процессов, своего рода паттерны частного права, в форме международных договоров, сводов принципов и норм, модельных законов, типовых законов, унифицированных правил масштабируются и распространяются по сетям мирового бизнес-сообщества, вплетаются в национальное право, инкорпорируются в правоприменительную практику разными способами в зависимости от юридической силы искомых норм. Распространение таких норм, созданных на международном, негосударственном уровнях, порождает любопытные изменения в праве: оставаясь по форме национальным, частное право государств мира по содержанию становится все более интернациональным.
3. ЦИФРОВЫЕ ПЛАТФОРМЫ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Сеть породила еще один революционный эффект — новую форму организации бизнес-коммуникации — технологические или цифровые
35 Johns F. E., Riles А. Beyond Bunker and Vaccine: The DNC Hack as a Conflict of Laws Issue // URL: https://www. researchgate.net/publication/313782817_Beyond_Bunker_and_Vaccine_The_DNC_Hack_as_a_Conflict_of_ Laws_Issue (дата обращения: 18.12.2018).
36 Slaughter A.-M. International Law in a World of Liberal States. European Journal of International Law. № 6. 1995. Р. 518.
37 Slaughter A.-M. Op. cit. Р. 518.
платформы и их разновидность — электронные торговые площадки. Оливер Лебонд (Oliver Lebond), председатель Консультативного комитета ICANN, в свое время применительно к Интернету в целом заявил, что Интернет — это многосторонняя (multi-stakeholder) платформа, которую не может контролировать ни одно правительство38, а Эндрю Гуадамуз (Andrew Guadamuz), доцент Университета Сассекса, назвал Интернет «сетями сетей» («networks of networks»)39. Платформы создают принципиально новые способы потребления товаров и услуг и формируют так называемую «экономику по требованию» или «экономику совместного потребления»40. Платформы объединяют производителей с потребителями и позволяют им обмениваться ценностью. Некоторые платформы обеспечивают прямые связи между пользователями. В этом смысле взаимодействие на платформе аналогично любому экономическому или социальному обмену, в процессе которого передаются три вещи: информация, продукты и некая форма валюты. Иногда выделяется еще четвертая составляющая обмена — внимание аудитории41. Примерами таких глобальных платформ служат Uber, eBay, Alibaba, Airbnb, Google, Amazon и пр. Самые известные из современных платформ пришли из сферы B2C контрактов, из сферы услуг. Цифровые платформы значительно сокращают издержки по сделкам, в том числе трансграничным, преодолевают факторы, препятствующие сделкам, минимизируют барьеры для пользователей. Они способны быстро масштабироваться и создавать «сетевой эффект», который в экономической литературе означает
влияние количества пользователей платформы на ценность, создаваемую для каждого из них42. Глобальные цифровые платформы служат ареной возникновения, изменения и прекращения трансграничных частноправовых отношений, для регламентации которых используются многочисленные правовые инструменты, одним из которых выступает трансграничный контракт как центральный институт международного частного права. Наряду с термином «e-commerce» (электронная торговля)43, применимым к сделкам купли-продажи товаров или услуг через электронные системы, такие как Интернет и другие компьютерные сети, появился термин «m-commerce» (мобильная коммерция/ торговля), означающий любую сделку, предполагающую передачу права собственности или прав на использование товаров и услуг, которая инициируется с помощью мобильного доступа в компьютерные сети с помощью электронного устройства44.
В. Тутыхин вводит термин «Право 2.0», считая при этом, что право пока подверглось наименьшему воздействию. В качестве «прорывных направлений» автор, среди прочего, называет развитие технологий «эффективной юстиции» (efficient justice) через платформы сетевого взаимодействия, позволяющие «потребителям правосудия» обойти неэффективность государственного регулирования и юстиции45.
Любая электронная транзакция включает условия, доступные по гиперссылке или путем прокрутки экрана с условиями. При изучении пользовательских соглашений (которые являются, по сути, договорами присоединения
38 Цит. по: Murad Al-Bayati B. A. (Hons). Reform of the Iraqi Private International Law on Transnational Online Contracting: Lessons from the EU and the USA // Thesis submitted to Bangor University for the degree of Doctor of Philosophy. August 2014. Р. 30. URL: http://e.bangor.ac.uk/5004/1/Reform%20of%20the%20Iraqi%20 Private%20International%20Law%20on%20Transnation.pdf (дата обращения: 02.12.2018).
39 GuadamuzА. Networks Complexity and Internet Regulation: Scale-Free Law. Edward Elgar, 2011. Р. 71.
40 Шваб К. Четвертая промышленная революция : пер. с англ. М. : Эксмо, 2018. С. 39.
41 Паркер Д., ван Альстин М., Чаудари С. Революция платформ. Как сетевые рынки меняют экономику — и как заставить их работать на вас / пер. с англ. Е. Пономаревой. М. : Манн, Иванов и Фербер, 2017. С. 50.
42 См.: Паркер Д., ван Альстин М., Чаудари С. Указ. соч. С. 31—47.
43 Подробнее о международной унификации в сфере электронной коммерции см.: ТерентьеваЛ. В. Использование электронных сообщений в международных договорах // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 2. С. 77—87.
44 См.: Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Op. cit. P. VIII.
45 Тутыхин В. Право 2.0 // URL: http://vvtlaw.com/articles/pravo-2-0/ (дата обращения: 28.12.2018).
и субъектами которых становятся миллионы людей) Google, eBay, Amazon и прочих компаний платформенного типа, объемы продаж ко-
торых сопоставимы с бюджетами отдельных государств, можно найти любопытные условия (см. таблицу).
Тип оговорки
Пользовательское соглашение eBay46 Раздел «Правовые конфликты»
Условия пользования Google47
Пользовательское соглашение Amazon Web Services / AWS Customer Agreement48
Оговорка о применимом праве
«Вы согласны с тем, что, за исключением ситуаций, относящихся к юрисдикции федерального законодательства, это Пользовательское соглашение, и любой конфликт, возникший или могущий возникнуть между вами и eBay, регулируется законами штата Юта, США, без учета норм коллизионного права, кроме случаев, когда в настоящем Пользовательском соглашении указано иное»
«В некоторых случаях суды ряда стран не признают законодательство Калифорнии. Если вы проживаете в одном из таких регионов, законодательство Калифорнии не будет применяться при рассмотрении исков, связанных с данными Условиями использования. В противном случае вы соглашаетесь с тем, что все споры в отношении Условий использования или Служб будут разрешаться в соответствии с законодательством штата Калифорния (США), исключая положения
о конфликте законов»
13.4 Применимое право
Применимое право, исключая коллизионные нормы, регулирует настоящее соглашение и любой спор любого рода, который может возникнуть между вами и нами.Конвенция Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров не применяется к настоящему Соглашению. Далее в Соглашении указывается, что если стороной по контракту выступает Amazon Web Services EMEA SARL, то применимым правом является законодательство Великого Герцогства Люксембург. Если стороной по контракту выступает Amazon Web Services, Inc., применимым правом является право штата Вашингтон
Арбитражная оговорка
«Вы согласны с тем, что любые конфликты и претензии,которые возникли или могут возникнуть между вами и еВау... должны разрешаться исключительно путем окончательного и обязующего арбитражного
13.5. Разрешение споров
Любые споры или претензии. будут рассматриваться в соответствии с оговоркой о подсудности, и вы соглашаетесь на исключительную юрисдикцию
46 URL: https://www.ebay.com/pages/ru/help/ua_previous.html (дата обращения: 17.12.2018).
47 URL: https://policies.google.com/terms?hl=ru (дата обращения: 17.12.2018).
48 URL: https://aws.amazon.com/ru/agreement/ (дата обращения: 17.12.2018). Соглашение на английском языке. Представлен недословный перевод автора статьи.
Оговорка
о подсудности спора
решения, а не в суде общего права. Вы
также можете подать иск в суд мелких тяжб при условии, что ваши требования соответствуют критериям такой подсудности... Толкование и применение этого согласия на арбитраж регулируются Федеральным законом об арбитраже США (U.S. Federal Arbitration Act). Арбитражное разбирательство должно проводиться Американской арбитражной ассоциацией (AAA) согласно ее правилам и процедурам, включая процедуры AAA для потребительских конфликтов (в применимых пределах) с учетом изменений, внесенных в раздел «Согласие на арбитраж»
Лицо вправе отказаться от Согласия на арбитраж, что регулируется следующими положениями: «Если вы и компания eBay не договоритесь об ином... любая претензия или конфликт, которые возникли или могут возникнуть между вами и eBay, подлежат рассмотрению исключительно в суде штата или федеральном суде, расположенном в округе Солт-Лейк штата Юта, США»
«Если суд в вашей стране откажется признавать юрисдикцию и округ судов Санта-Клары (штат Калифорния, США), то иски, относящиеся к данным Условиям использования, должны рассматриваться в рамках местной юрисдикции и судебного округа. В противном случае все иски, так или иначе связанные с настоящими Условиями использования или самими Службами, находятся в компетенции судов федерального уровня или уровня штата, расположенных в округе Санта-Клара (штат Калифорния, США). Вы наравне с компанией Google признаете юрисдикцию этих судебных органов»
и территориальную подсудность судам, определенным в соглашении. За исключением случая, когда стороной по контракту выступает Amazon Web Services, Inc., любой такой спор с участием этой стороны будет разрешен посредством обязательного арбитража, а не в суде, за исключением того, что вы можете предъявлять иск в суд мелких тяжб, если ваши претензии соответствуют требованиям... Арбитраж будет проводиться Американской арбитражной ассоциацией (AAA) в соответствии с ее правилами
Если стороной по контракту выступает Amazon Web Services EMEA SARL, спор подсуден окружным судам Великого Герцогства Люксембург. Если стороной по контракту выступает Amazon Web Services, Inc., спор подсуден федеральным судам или судам штата округа Кинг, Вашингтон
Указанные оговорки дают эмпирическую основу для анализа двух проблемных вопросов: применимое право и определение способов разрешения споров, вытекающих из соответствующих пользовательских соглашений.
Во-первых, оговорки о выборе права аргументируют крайне любопытную и малоизученную в российской доктрине международного частного права тенденцию, суть которой сводима к тому, что при регулировании тех или иных сегментов трансграничных отношений в качестве применимого права стандартно выбирается право одной и той же юрисдикции. Легитимным основанием этого служит принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), породивший так называемый правовой рынок (law market)49, на котором определенные национальные законы в силу тех или иных причин «продаются» лучше и де-факто становятся глобальными законами различных отраслей50. Например, договоры международной перевозки традиционно подчиняются английскому праву. А франчайзинговые отношения выстраиваются на основе норм американского права. К международным сделкам своп применяется английское право или право штата Нью-Йорк (ISDA Master agreements). Такая практика нередко закрепляется в качестве стандартных условий типовых проформ договоров. Собственно, профессиональные объединения, разрабатывающие такие проформы, сами во многом популяризируют право (закон) того или иного государства. Такая «доминирующая» в той или иной области юрисдикция косвенно влия-
ет и на содержание норм негосударственного регулирования, разрабатываемых в рамках соответствующей отрасли.
Условность автономии воли сторон в пользовательских соглашениях, опосредующих деятельность технологических или цифровых платформ, формирует ситуацию правового доминирования, а именно американизации «платформенного права».
Стремительное развитие интернет-торговли на базе электронных торговых площадок привело к целому ряду серьезных научных исследований, преимущественно в иностранной доктрине, посвященных транснациональному потребительскому праву (Transnational Consumer Law) в контексте электронной коммерции51.
Во-вторых, как следует из приведенных выше пользовательских соглашений, достаточно распространенной является практика включения в В2С-контракты арбитражных оговорок, что часто становится предметом рассмотрения судов различных стран, Суда Европейского Союза, различного рода органов и организаций, занимающихся защитой прав потребителей52, особенно в части арбитрабельности/неарбитрабельности потребительских споров53. Зачастую потребительские споры (наряду с завещательными, а также спорами, связанными с трастами, спорами о несостоятельности и пр.), регулируемые специальным законодательством, принятым в обеспечение общественных целей, не могут быть предметом решения в арбитраже из-за наличия в них элемента общественного интереса.
49 См.: O'Hara E., Ribstein L. E. The Law Market. Oxford : Oxford University Press, 2009.
50 O'Hara E., Ribstein L. E. Op. cit.
51 См.: Calliess G-P. Transnational Consumer Law: Co-Regulation of B2C-E-Commerce // Responsible business: self-governance in transnational economic transactions / O. Dilling, M. Herberg, & G. Winter, eds. Oxford : Hart Publishing, 2008. Pp. 225—258.
52 Например, см. дело Aftab Singh v. Emaar MGF Land Limited & Anrv в рамках которого обсуждался вопрос действительности арбитражной оговорки и арбитрабельности потребительских споров (URL: https://www. livelaw.in/consumer-forums-neednt-refer-parties-arbitration-terms-valid-arbitration-agreement-sc-upholds-ncdrc-order-read-order/ (дата обращения: 18.12.2018)). Одним из относительно недавних дел в практике Верховного Суда Калифорнии является дело McGill v. Citibank, 06.04.2017 (URL: https://law.justia.com/ cases/california/supreme-court/2017/s224086.html (дата обращения: 15.02.2018)).
53 В российской науке одним из недавних исследований на тему арбитрабельности стала диссертация А. И. Мининой на тему «Понятие и виды арбитрабильности в теории и практике международного коммерческого арбитража», защищенная в 2013 г., где вопросы арбитрабельности потребительских споров также обсуждались.
Проблема включения в потребительские контракты арбитражных оговорок, ограничивающих права потребителей на доступ к правосудию, стоит достаточно остро и широко исследуется в иностранной литературе. Например, в банковском секторе, по некоторым исследованиям, практика включения в потребительские контракты арбитражных оговорок расширяется, препятствуя подаче коллективных исков потребителей54. Директор Бюро по защите прав потребителей, США, Ричард Кордрей (Richard Cordray) заявил, что арбитражные оговорки в контрактах на такие продукты, как банковские счета и кредитные карты, делают практически невозможным для потребителей призвать компанию к суду, когда всё идет не так. Эти положения позволяют компаниям избежать ответственности, блокируя групповые иски и заставляя людей идти в одиночку или сдаваться55. В приведенных выше потребительских соглашениях содержатся арбитражные оговорки, легитимизирующие компетенцию Американской арбитражной ассоциации (AAA), также введены запреты на коллективные иски.
Наряду с институционным арбитражем для споров с участием потребителей, вытекающих из онлайн-контрактов, нередки оговорки об онлайн-разрешении споров. Безусловным
лидером в части администрирования таких арбитражей и разработки регулирующих их норм являются США. Американский арбитр, медиатор, юрист Джефри Дастил (Jeffrey H. Dasteel) в своем исследовании, посвященном онлайн-арбитражу по потребительским спорам, замечает, что есть две технологии встраивания в онлайн-контракты условия об арбитраже, которые влияют на квалификацию в дальнейшем презюмируемой осведомленности (constructive notice) потребителя об арбитражной оговорке и зависят от типа сайтов, на которых размещаются условия онлайн-контрактов: browsewrap56 и clickwrap57. Суд оценивает эти технологии, отвечая на вопрос: был ли потребитель должным образом уведомлен об условиях сделки? Так, например, в деле Fagerstrom v. Amazon.com, Inc. суд счел, что согласие на условия вебсайта определяется в зависимости от того, был ли предоставлен потребителю разумный срок для согласия с условиями58. А в деле Van Tassell v. United Marketing Group LLP было признано, что отсутствует действительное соглашения об арбитраже между оператором сайта и пользователем в связи с тем, что отсутствие какой-либо ссылки на условие эксплуатации сопряжено с многоступенчатым процессом обнаружения
54 The Pew Charitable Trusts. Research & Analysis. Consumers Want the Right to Resolve Bank Disputes in Court // URL: http://www.pewtrusts.org/~/media/assets/2016/08/consumerswanttherighttoresolvebankdisputesinco urt.pdf (дата обращения: 15.04.2018).
55 URL: https://www.usatoday.com/story/money/2017/07/10/cfpb-banks-credit-card-firms-can-no-longer-force-consumers-use-arbitration/465495001/ (дата обращения: 12.10.2018). См. также: Lehrer B. R. Arbitration Clauses and Consumer Agreements // New Jersey Lawyer. February 2011.
56 Означает пассивное согласие с условиями онлайн-контракта. На browsewrap-сайтах потребитель может совершить сделку без необходимости активными действия выразить согласие с условиями договора. На таких сайтах обычно где-то дается гиперссылка, кликнув на которую можно увидеть условия договора. В большинстве случаев арбитраж не применяется, когда условия о нем были представлены в документах, размещенных на browsewrap-сайте, за исключением случаев, когда будет установлено, что потребитель знал об арбитражной оговорке или обладает специальными знаниями в этой области (см.: Dasteel J. H. Consumer click arbitration: a review of online consumer arbitration agreements // Arbitration Law Review. 1. 2017).
57 Означает активное принятие потребителем условий онлайн-контракта. Clickwrap-сайты требуют от потребителя кликнуть на поле, где указаны условия сделки, до того, как она будет совершена. При размещении оговорки об онлайн-арбитраже на сайтах clickwrap-типа, которые отображают условия контракта на том же экране, где находится кнопка «принять условия», соответствующие арбитражные соглашения, как правило, исполняются принудительно даже в тех случаях, когда потребитель фактически не читал условий контракта (см.: Dasteel J. H. Op cit).
58 См.: Fagerstrom v. Amazon.com, Inc., 141 F. SuPp. 3d 1051, 1069 (S. D. Cal. 2015) // URL: https://law.justia.com/ cases/federal/district-courts/california/casdce/3:2015cv00096/463876/25/ (дата обращения: 27.12.2018).
на сайте соответствующих условий59. В деле Fteja v. Facebook, Inc. было установлено, что в случаях, связанных с clickwrap, суды регулярно признают юридическую силу арбитражных оговорок в потребительских онлайн-контрак-тах, независимо от того, прочитал ли потребитель на самом деле соответствующий пункт контракта60. Различия между browsewrap-и clickwrap-технологиями для целей определения действительности арбитражного соглашения исследовались также в делах Specht v. Netscape Communications Corp.61, Nguyen v. Barnes & Noble, Inc.62
Определенный интерес могли бы представлять следующие документы, содержащие, кроме всего прочего, категориальный аппарат, который может быть использован для целей разработки национальных и международных актов: Кодекс онлайн-бизнес-практик, разработанный Бюро по улучшению деловой прак-
тики (США)63; Руководящие принципы ADR — соглашение между Всемирной организацией потребителей и такой организацией, как «Глобальный диалог бизнеса», по вопросам электронной торговли64; Рекомендации Американской ассоциации юристов о лучших практиках для провайдеров ODR-услуг65, Разработанные в рамках Американской арбитражной ассоциации Правила арбитража с участием потребителя66 и Протокол должного ведения процесса с потребителем, содержащий принципы разрешения потребительских споров67, Политика JAMS в отношении потребительского арбитража в соответствии с положениями о досудебном разбирательстве и минимальными стандартами процессуальной справедливости68, а также документы неамериканского происхождения, разработанные Международной торговой палатой (ICC) по вопросам разрешения споров, вытекающих из BZC-контрактов. Объем источни-
59 См.: Van Tassel v. United Mktg. Group LLP, 795 F. SuPp. 2d 770, (N. D. Ill. 2011) // URL: https://law.justia.com/ cases/federal/district-courts/illinois/ilndce/1:2010cv02675/242929/80/ (дата обращения: 27.12.2018)
60 См.: Fteja v. Facebook, Inc., 841 F. SuPp. 2d 829, 837 (S.D.N.Y. 2012) // URL: https://ru.scribd.com/ document/333755525/Fteja-v-Facebook (дата обращения: 27.12.2018).
61 См.: Specht v. Netscape Commc'ns Corp., 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002) // URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1002960.html (дата обращения: 28.12.2018).
62 См.: Nguyen v. Barnes & Noble, Inc. // URL: https://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1675706.html (дата обращения: 28.12.2018).
63 Better Business Bureau (BBB). Online Code of Online Business Practices // URL: http://www.powdercote.com/ images/bbb/CodeEnglish.pdf (дата обращения: 12.10.2018).
64 Agreement between Consumers International and the Global Business Dialogue on Electronic Commerce — Alternative Dispute resolution Guidelines // URL: http://www.gbd-e.org/ig/cc/Alternative_Dispute_Resolution_ Nov03.pdf (дата обращения: 12.10.2018).
65 American Bar Association (Task force) Recommendation on Best Practices for Online Dispute Resolution Service (ODR) Provider // URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/documents/ BestPracticesFinal102802.authcheckdam.pdf (дата обращения: 12.10.2018).
Интерес также представляет финальный доклад Американской ассоциации юристов о разрешении споров, вытекающих из электронной торговли: Addressing Disputes in Electronic Commerce. Final Report and Recommendations of The American Bar Association's Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution // URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/documents/ FinalReport102802.authcheckdam.pdf (дата обращения: 12.10.2018).
66 Consumer Arbitration Rules // URL: https://www.adr.org/sites/default/files/Consumer_Rules_Web_0.pdf (дата обращения: 27.12.2018).
67 American Arbitration Association — Consumer Due Process Protocol Statement of Principles // URL: https:// www.adr.org/sites/default/files/document_repository/Consumer%20Due%20Process%20Protocol%20(1).pdf (дата обращения: 12.10.2018).
68 JAMS Policy on Consumer Arbitration Pursuant to Pre-Dispute Clauses Minimum Standards of Procedural Fairness, Judicial and Mediation Services // https://www.jamsadr.com/files/Uploads/Documents/JAMS-Rules/ JAMS_Consumer_Min_Stds-2009.pdf (дата обращения: 20.12.2018).
ков негосударственного регулирования трансграничных договорных отношений с участием потребителей в настоящее время значителен и представляет нормативный и интерпретационный потенциал для российского законодателя и правоприменителя в том числе. А потому его доктринальное осмысление, будучи формой инкорпорирования в правовое поле России, видится полезным.
4. СИМУЛЯКРЫ LEX MERCATORIA?
ИЛИ СИСТЕМАТИЗАЦИЯ НЕПРАВА В СТИЛЕ ПРАВА
Концепция симулякра, зародившаяся в Античности («симулякр», или «симулякрум» (от лат. simulare — притворяться)), относится к феноменам, позволяющим проиллюстрировать глубинные и фундаментальные аспекты виртуального мира, формирующегося сегодня под влиянием информационно-коммуникационных технологий. Платон понимал симулякр как «копию копии», «след следа», «удвоение удвоения», которое, так же как и копия, претендует на обозначение оригинала, подлинника69. Широкое распространение концепции симулякра связано с именем Ж. Бодрийара, подразумевавшего, что симулякр представляет собой сконструированный привлекательный символический по своим характеристикам объект, ориентированный на удовлетворение желаний потребителя. Это ложное подобие, условный знак чего-либо, функционирующий в обществе как его заменитель70.
Общество XXI в. технологично, и реальность частично подменяется или заменяется сложными технологиями, новыми материалами. Так, например, дорогие материалы или индивидуальные изделия, воплощающие идею, подменяются имитирующими их дешевыми материалами или копиями, и последним придается квазиценность — так ценность симулируется подделкой (вещью). Вещи копируются, изготавливаются серийно, в промышленных масштабах — вещь симулирует вещь. Сегодня же производятся не только вещи, но и нематериальные сущности, символы, например продукты массмедиа, рекламные продукты, бренды, обретающие свое собственное бытие.
Нечто подобное происходит и с правом, которое имманентно присуще государству: с ним конкурируют субправовые, псевдоправовые, неправовые системы регулирования, которые сами масштабируются, множатся, систематизируются, кодифицируются в стиле правовых систем. Lex mercatoria концептуализируется как некая субправовая система, существующая параллельно с международным частным правом, регулирующая один и тот же круг общественных отношений. Однако в последние десятилетия наблюдается фрагментация lex mercatoria, развитие многочисленных, в терминологии В. Н. Липовцева, «аватаров» lex mercatoria71, таких как lex finanziaria72, lex informatica/lex digitalis/lex electronica или lex networkia73, lex numerica74, lex sportivа75, lex constructionis76, lex laboris internationalis77, lex maritima, lex petrolia™, lex investionis, e-merchant law и пр. Возможно,
69 См.: Кирюшин А. Н., Асташова А. Н. Идея симулякра в понимании виртуального: от Платона к постмодернизму // Гуманитарные научные исследования. 2012. № 8. URL: http://human.snauka.ru/2012/08/1593 (дата обращения: 23.12.2018).
70 Бодрийяр Ж. Система вещей. М., 1995. С. 68.
71 Липовцев В. Н. Lex mercatoria на международном финансовом рынке : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. 21 с.
72 Липовцев В. Н. Указ. соч.
73 См.: Valauskas E. J. Lex Networkia: Understanding the Internet community // URL: сhttp://www.ojphi.org/ ojs/index.php/fm/article/view/490/411. (дата обращения: 24.12.2017) ; Karavas V., Teubner G. www. CompanyNameSucks.com: the horizontal effect of fundamental rights on 'private parties' within autonomous Internet law // German Law Journal. Vol. 4. No. 12. 2003. Pp. 1335—1356.
74 Druzin B. Law Without the State: The Theory Of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order within Commercial Systems // Georgetown Journal of International Law. Vol. 41. 2010. P. 594.
75 Foster K. Is there a global sports law? // Entertainment Law. 2003. Vol. 2. No. 1. Pp. 1—18 ; Latty F. La lex sportiva — Recherche sur le droit transnational. Leiden, Boston, 2007.
все эти симулякры lex mercatoria обозначают становление новой архитектуры последнего в логике права и свидетельствуют о появлении «отраслей» lex mercatoria. Все эти «отрасли» lex mercatoria аккумулируют в себе нормы, созданные негосударственными акторами и не являющиеся юридически обязательными.
В зарубежной литературе для обозначения норм, не производных от государства, но применимых для регулирования трансграничных частноправовых отношений, используются термины «частным образом созданные негосударственные нормы» (privately-made non-state
norms79), «частное нормотворчество» (private rule-making)80, «негосударственные нормы» (non-state norms81), «вненациональные нормы» (a-national norms82), «негосударственное право» (non-state law83), «новое lex mercatoria» (new lex mercatoria84), реже — «неформальные нормы» (informal norms85) или даже «право без происхождения» (law of no origin)86 и «grey-letter law»87. Профессор Школы права Гарвардского университета Анна-Мари Слейтер (Anne-Marie Slaughter) вводит в научный оборот термины «voluntary norms» и «Voluntary Law»88 для обозначения норм / системы норм, которые не
76 Molineaux C. Moving toward a construction lex mercatoria: a lex constructioni // Journal of International Arbitration. Iss. 1. 1997. Pp. 55—66 ; Perez O. Using private-public linkages to regulate environmental conflicts: the case of international construction contracts // Journal of Law and Society. 29(1). 2002. Рр. 77—110.
77 См.: Globalization and Private Law / Ed. by M. Faure, A. van der Walt. Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA. 2010. Р. 18.
78 Berger K. P. The New Law Merchant and the Global Market Place — A 21st Century View of Transnational Commercial Law // URL: https://www.trans-lex.org/2Zpdf/ (дата обращения: 16.03.2018).
79 Symeonides S. С. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: The Lex Mercatoria that Isn't // Festschrift für Konstantinos D. Kerameus 1397—1423. Ant. N. Sakkoulas & Bruylant Publishers 2009. P. 4. URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.946007 (дата обращения: 14.05.2018).
80 См.: SchiekD. Private rule-making and European governance — issues of legitimacy // European Law Review. 2007.
81 Symeonides S. C. Contracts Subject to Non-State Norms // American journal of comparative law. 2006. № Extra 1. Pp. 209—232.
82 См.: A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts // URL: http://store.iccwbo.org/content/uploaded/pdf/Developing%20neutral%20legal%20 standards%20for%20Intl%20contracts.pdf ; Marrella F. Choice of Law in the Third Millennium Arbitrations: The Relevance of the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2003. № 36. Рр. 1137—1187. URL: https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/marrella.html# (дата обращения: 30.05.2018).
83 Saumier G. The Hague Principles and the Choice of Non-State «Rules of Law» to Govern an International Commercial Contract // URL: http://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol40/iss1/1 (дата обращения: 28.05.2018).
84 См.: Cooter R. D. Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law // International Review of Law and Economics. 1994.Vol. 14. Pp. 215—223.
85 Symeonides S. С. Contracts Subject to Non-State Norms.
86 Heidemann M. Methodology of uniform contract law: the UNIDROIT principles in international legal doctrine and practice. PhD thesis. University of Nottingham, 2005. Р. 69 // URL: http://eprints.nottingham. ac.uk/12078/1/423638.pdf (дата обращения: 15.07.2018).
87 Используется в иностранной литературе для обозначения процесса и результатов квазирегулирования, которое может принимать различные формы, такие как кодексы практики, рекомендации, руководящие принципы, поведенческие нормы, созданные как государственными, так и негосударственными субъектами. См.: Grey Letter Law: Report of the Commonwealth Interdepartmental Committee on Quasi-regulation. December 1997. Р. IX // URL: https://www.pc.gov.au/research/supporting/grey-letter-law/greyletterlaw.pdf (дата обращения: 15.08.2018).
88 Что может быть переведено как «добровольные нормы» / «добровольное право» или «спонтанные (стихийные) нормы» / «спонтанное (стихийное) право».
являются правом per se и могут быть охарактеризованы как «рекомендательные / добровольно исполняемые нормы» или «стихийные/ спонтанные нормы» и, соответственно, система таких норм89.
Сетевой характер отношений подразумевает децентрализацию, в то время как право в формально-догматическом смысле имеет иерархическую структуру90. Существует убеждение, что нормы и сообщества более «реальны», чем право и государства, так как они формируют контекст для государственного права, а контекст всегда более устойчив и определен, чем текст91. В этой связи применительно к частному праву возникает серьезное противоречие или даже конфликт, выражающийся в неадекватности фрагментарного и относительно статичного правового ландшафта и локализованных систем разрешения споров трансграничным отношениям, интегрированным в глобальную сеть. А потому все наблюдаемые изменения в международном частном праве, в его парадигме, в той или иной степени обусловлены этим конфликтом и/или являются способом его разрешения. К наиболее рельефным изменениям относятся:
— разрастание массива норм негосударственного регулирования и его масштабируемость; диффундирование правовых и неправовых массивов в правоприменительной практике. Функциональное значение норм негосударственного регулирования трансформируется настолько, что позволяет ставить вопрос об эволюции правопонимания, идущего вразрез с позитивистской правовой парадигмой;
— беспрецедентный рост числа негосударственных институций по разрешению споров, в том числе путем онлайн-разбира-тельств, ADR-процедур и пр. Феномен арбитража интересен сегодня не только юристам, но и, например, ученым социологам, так как последние видят на его примере, как частные субъекты объединяются, разрабатыва-
ют свою собственную систему разрешения споров, свой собственный свод арбитражных норм, а государства все чаще санкционируют это. То есть арбитраж, как замечает А. Райлз, выступает неким аналогом национального права, альтернативой национальному праву со всеми функциональными элементами национального права: режимом норм, комплексом процедур, комплексом проблем (споров)92.
5. ОТДЕЛЬНЫЕ ВЫВОДЫ
Трансграничные частноправовые отношения имманентно являются сетевыми. И именно трансграничные частноправовые отношения стали авангардным сегментом общественных отношений, трансформирующимся в условиях развития информационно-коммуникативных технологий. Онлайн-контракты, smart-контракты с применением технологии В1оск^аш, онлайн-платфор-мы, онлайн-арбитраж, В!осксИат-арбитраж, т-соттегсе и прочие институты международного частного права адаптируются к новому социуму или рождаются им. Особенностями трансграничных частноправовых отношений служит их делокализованность, наличие связей с разными правопорядками, высокая степень автономии их участников, в том числе в части выбора применимого права и способа разрешения споров.
С одной стороны, трансграничные частноправовые отношения подлежат регулированию в рамках традиционного инструментария международного частного права. Трансграничные частноправовые отношения регулируются в логике локального правового пространства, а вытекающие из них споры администрируются в государственных судах или коммерческих арбитражах по нормам применимого национального права. В этом смысле парадигма международного частного права остается соотносимой с правовой
89 Slaughter A.-M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law. 1995. № 6. Р. 517—518.
90 Войниканис Е. А. Указ. соч. С. 143.
91 Riles А. The Network Inside Out. University of Michigan Press, Ann Arbor, MI, 2000. 272 pp.
92 Riles А. The Anti-network: Private Global Governance, Legal Knowledge, and the Legitimacy of the State // American Journal of contemporary law. 2008. Vol. 56. P. 623.
парадигмой, сформировавшейся под влиянием формально-юридического подхода к праву.
С другой стороны, невозможно игнорировать лавинообразное разрастание массива норм негосударственного регулирования вкупе с беспрецедентным ростом числа негосударственных институций по разрешению споров. Значительный пласт трансграничных частноправовых отношений сдвигается в «серую зону» — в сторону неправовых реальностей, не акцептируемых позитивистской правовой парадигмой. Трансграничные частноправовые отношения упорядочиваются в логике сети как делокализованного пространства, автономного от жестких привязок к территории государств и национальному праву.
Создается эффект «запараллеливания» социальных реальностей и соответствующих им нормативных и институциональных надстроек. Методология международного частного права, с одной стороны, не воспринимает огромный объем негосударственного регулирования, так как материально-правовой или коллизионный способы регулирования санкционируют применение норм права. И в этом смысле инструментарий международного частного права обнару-
живает свою неподготовленность к регулированию современных трансграничных отношений сетевого характера93. С другой стороны, именно методология международного частного права обладает значительным адаптивным потенциалом в выстраивании и перенастраивании регуляторых сетей, переопределении границ действия права, санкционировании применения тех или иных нормативных систем, поиске наиболее тесной связи общественных отношений с нормативными регуляторами, паттернизации частного права.
Международному частному праву известны отдельные попытки реагирования на новые ре-гуляторные модели, формируемые самими бизнес- и профессиональными сообществами, посредством выработки концепта «rules of law»94, применения при разрешении трансграничных споров норм негосударственного регулирования и пр. «Серая зона» негосударственных регуляторов трансграничных частноправовых отношений и негосударственных институциональных систем столь стремительно разрастается, что ведет уже к парадигмальным сдвигам в международном частном праве и манифестации новых регуляторных моделей.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Бачило И. Л. Информационное право. — М., 2001.
2. Бодрийяр Ж. Система вещей. — М., 1995.
3. Веденеев Ю. А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Lex Russica. — 2018. — № 4 (137).
4. Войниканис Е. А. Парадигмальный подход к исследованию интеллектуальных прав : дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 2016.
5. ГолоскоковЛ. В. Теория сетевого права / под ред. А. В. Малько. — СПб., 2006.
6. Доминго Р. Гай, Ваттель и новая глобальная парадигма права : [реферат Б. Л. Полунина] // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4 : Государство и право : реферативный журнал. — 2013. — № 1. — С. 165—172.
7. Кастельс М. Власть коммуникации : учебное пособие : пер. с англ. — М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017.
8. Кирюшин А. Н., Асташова А. Н. Идея симулякра в понимании виртуального: от Платона к постмодернизму // Гуманитарные научные исследования. — 2012. — № 8. — URL: http://human.snauka. ru/2012/08/1593 (дата обращения: 23.12.2018).
9. КононюкА. Е. Системология. Общая теория систем : в 4 кн. — Киев : Осв^а УкраУни, 2014. — Кн. 1.
93 Riles А. Op. cit. P. 623.
94 См. об этом: Saumier G. Op. cit.
10. Коробейникова Л. А., Гиль А. Ю. Сетевые структуры в условиях глобализации // Известия Томского политехнического университета. — 2010. — Т. 316. — № 6.
11. Кун Т. Структура научных революций. — М., 1977.
12. Липовцев В. Н. Lex mercatoria на международном финансовом рынке : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2013.
13. Паркер Д., ван Альстин М., Чаудари С. Революция платформ. Как сетевые рынки меняют экономику — и как заставить их работать на вас / пер. с англ. Е. Пономаревой. — М. : Манн, Иванов и Фербер,
2017.
14. Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика», 28—29 ноября 2000.
15. Рассолов И. М. Информационное право : учебник для магистров. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Юрайт, 2013.
16. Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. — 2-е изд., доп. — М. : Норма, 2009.
17. Руденко М. Н. Исследовательские парадигмы глобализации // Вестник АГТУ. — 2009. — № 1 (48).
18. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. —
2018. — № 2.
19. Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета). — М., 2005.
20. ТерентьеваЛ. В. Использование электронных сообщений в международных договорах // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2011. — № 2.
21. Шваб К. Четвертая промышленная революция : пер. с англ. — М. : Эксмо, 2018.
22. Backer L. C. Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator // Connecticut Law Abstract. — Vol. 39. — May 2007. — No. 4. — Pp. 3—46.
23. Bainbridge D. Introduction to Computer Law. — 5th edn. — Pearson Education Limited, 2004.
24. Berger K. P. The New Law Merchant and the Global Market Place — A 21st Century View of Transnational Commercial Law // URL: https://www.trans-lex.org/2Zpdf/ (дата обращения: 16.03.2018).
25. Bird R. and Others. Cyber Law: Text and Cases. — Cengage, 2011
26. Capra F. Hidden Connections: Integrating the Biological, Cognitive and Social Dimensions of Life into a Science of Substainability. — N. Y. : Random House, 2002.
27. Cooter R. D. Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law // International Review of Law and Economics. — 1994. — Vol. 14.
28. Dasteel J. H. Consumer click arbitration: a review of online consumer arbitration agreements // Arbitration Law Abstract. — 2017. — 1.
29. Druzin B. Law Without the State: The Theory Of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order within Commercial Systems // Georgetown Journal of International Law. — 2010. — Vol. 41.
30. Euler L. Seven Bridges of Königsberg // Newman J. R. (ed). The World of Mathematics. — Vol. 1. — Mineola, NY : Courier Dover Publications, 2000.
31. Foster K. Is there a global sports law? // Entertainment Law. — 2003. — Vol. 2. — No. 1.
32. GadinisS. Three Pathways to Global Standards: Private, Regulator, and Ministry Networks // American Journal of International Law. — 2015. — Vol. 109. — Iss. 1.
33. Globalization and Private Law / Ed. by M. Faure, A. van der Walt. — Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA, 2010.
34. González A. G. eBay Law: The legal implications of the C2C electronic commerce model // Computer Law & Security Abstract. Vol. 19. Iss. 6. December 2003.
35. Guadamuz A. Networks Complexity and Internet Regulation: Scale-Free Law. — Edward Elgar, 2011.
36. Guehenno J. M. The End of the Nation State. — Ann Arbor, 1995.
37. Heidemann M. Methodology of uniform contract law: the UNIDROIT principles in international legal doctrine and practice. — PhD thesis. — University of Nottingham, 2005.
38. Johns F. E., Riles А. Beyond Bunker and Vaccine: The DNC Hack as a Conflict of Laws Issue // URL: https:// www.researchgate.net/publication/313782817_Beyond_Bunker_and_Vaccine_The_DNC_Hack_as_a_ Conflict_of_Laws_Issue (дата обращения: 18.12.2018).
39. Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of «eBay Law» // Ohio State Journal on Dispute Resolution. — 2000. — Vol. 15. — No. 3.
40. Ku R. S. R., Lipton J. (eds). Cyberspace Law: Cases and Materials. — 3rd edn. — Aspen Publisher, 2010.
41. Ladeur K. H. Towards a New Theory of Supemationality — The Viability of the Network-concept // European Law Journal. — 1997.
42. Latty F. La lex sportiva — Recherche sur le droit transnational. — Leiden, Boston, 2007.
43. Lloyd I. Information Technology Law. — 6th edn. — Oxford University Press, 2011.
44. Milgram S. The small world problem // Psychology Today. — 1967. — № 2.
45. Molineaux C. Moving toward a construction lex mercatoria: a lex constructioni // Journal of International Arbitration. — 1997. — Iss. 1.
46. Mooney Cotter A.-M., Babe С. (eds). Information Technology Law. — Cavendish, 2004.
47. Murad Al-Bayati B. A. (Hons). Reform of the Iraqi Private International Law on Transnational Online Contracting: Lessons from the EU and the USA // Thesis submitted to Bangor University for the degree of Doctor of Philosophy. — August 2014.
48. Murray A. Information Technology Law: The Law and Society. — Oxford University Press, 2010.
49. O'Hara E., Ribstein L. E. The Law Market. — Oxford : Oxford University Press, 2009.
50. Perez O. Using private-public linkages to regulate environmental conflicts: the case of international construction contracts // Journal of Law and Society. — 2002. — 29 (1).
51. Raysman R. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms and Agreements // Law Journal Press, 1984.
52. Reed C. Internet Law: Text and Materials. — Cambridge University Press, 2004.
53. Reed С., Angel J. (eds). Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. — Oxford University Press, 2011.
54. Riles А. The Anti-network: Private Global Governance, Legal Knowledge, and the Legitimacy of the State // American Journal of Contemporary law. — 2008. — Vol. 56.
55. Riles А. The Network Inside Out. — University of Michigan Press, Ann Arbor, MI, 2000. — 272 pp.
56. Rosenoer J. Cyber Law: The Law of the Internet. — Springer, 1997.
57. Rowland D., Kohl U., Charlesworth A. Information Technology Law. — 4th edn. — Routledge, 2012.
58. Ruesch J. Epilogue // Toward A Unified Theory of Human Behaviour / R. R. Grinker (Ed.). — 2nd ed. — New York : Basic Books, 1967.
59. Saumier G. The Hague Principles and the Choice of Non-State «Rules of Law» to Govern an International Commercial Contract // URL: http://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol40/iss1/1 (дата обращения: 28.05.2018).
60. Savin A. EU Internet Law. — Edward Elgar Publishing, 2013.
61. Slaughter A.-M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law. — 1995. — № 6.
62. Smith G. J. H. (ed). Internet Law and Regulation. — Sweet & Maxwell, 2007.
63. SymeonidesS. C. Contracts Subject to Non-State Norms // American journal of comparative law. — 2006. — № Extra 1.
64. SymeonidesS. С. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: The Lex Mercatoria that Isn't // Festschrift für Konstantinos D. Kerameus 1397—1423. — Ant. N. Sakkoulas & Bruylant Publishers 2009. — P. 4. — URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.946007 (дата обращения: 14.05.2018).
65. Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law. The University of Toronto Law Journal. — 2003. — Vol. 53. — No. 3. — Pp. 265—304.
66. Travis H. (ed). Cyberspace Law: Censorship and Regulation of the Internet. — Routledge, 2013.
67. Verdier P.-H. Transnational Regulatory Networks and Their Limits // The Yale Journal of International Law. — 2009. — Vol. 34. — Рр. 113—172.
68. Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Electronic and Mobile Commerce Law: An analysis of trade, finance, media and cybercrime in the digital age. — Hatfield Hertfordshire : University of Hertfordshire Press, 2011.
Материал поступил в редакцию 15 января 2019 г.
NETWORK PARADIGM OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW: CONCEPT CONTOURING94
MAZHORINA Maria Viktorovna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected]
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
Abstract. Modern society is characterized as a network, which makes it necessary to rethink its superstructure — law — in the logic of the network paradigm of scientific knowledge. At the interface of law and information technology, new legal and sub-legal phenomena arise that need to be conceptualized. International private law, being in the forefront of the changes that are taking place, possesses a special methodology that can adapt to the network society. The paper analyzes the individual signs of the formation of a new paradigm. One of the most revolutionary products of the Network are global technological or digital platforms, within which predominantly cross-border private law relationships are formed, mediated by transactions, collectively understood as e-commerce or m-commerce. The legal analysis suggests that americanization of «platform law» is observed. Of interest for the study of the network paradigm is the emerging practice of online arbitration in disputes involving consumers. A significant role in the regulation of modern cross-border relations is assigned to the norms of non-state regulation, traditionally conceptualized through the prism of lex mercatoria, which is now systematized in the logic of the legal system, highlighting the subsystems brought to life by globalization processes. The corresponding changes testify to the modification of the architecture of the regulation of cross-border relations.
Keywords: Network, network law, globalization, international private law, non-state regulation, lex mercatoria, international commercial arbitration, international contracts, law of platform, e-commerce, m-commerce.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Bachilo I. L. Informacionnoe pravo. — M., 2001.
2. Bodrijyar Zh. Sistema veshchej. — M., 1995.
3. Vedeneev Yu. A. Teoriya gosudarstva i prava: mezhdu apologiej i kritikoj konceptual'nyh osnovanij // Lex Russica. — 2018. — № 4 (137).
4. Vojnikanis E. A. Paradigmal'nyj podhod k issledovaniyu intellektual'nyh prav : dis. ... d-ra yurid. nauk. — M., 2016.
5. Goloskokov L. V. Teoriya setevogo prava / pod red. A. V. Mal'ko. — SPb., 2006.
6. Domingo R. Gaj, Vattel' i novaya global'naya paradigma prava : [referat B. L. Polunina] // Social'nye i gumanitarnye nauki. Otechestvennaya i zarubezhnaya literatura. Seriya 4 : Gosudarstvo i pravo : peferativnyj zhurnal. — 2013. — № 1. — S. 165—172.
7. Kastel's M. Vlast' kommunikacii : uchebnoe posobie : per. s angl. — M. : Izd. dom Vysshej shkoly ekonomiki, 2017.
8. Kiryushin A. N., Astashova A. N. Ideya simulyakra v ponimanii virtual'nogo: ot Platona k postmodernizmu // Gumanitarnye nauchnye issledovaniya. — 2012. — № 8. — URL: http://human.snauka.ru/2012/08/1593 (data obrashcheniya: 23.12.2018).
9. Kononyuk A. E. Sistemologiya. Obshchaya teoriya sistem : v 4 kn. — Kiev : Osvita Ukraïni, 2014. — Kn. 1.
95 The article was prepared with the financial support of the Russian Foundation for Basic Research (RFBR) in the framework of the research project of the Russian Foundation for Basic Research «Network Law in a Network Society: New Regulatory Models», project No. 18-29-16061, implemented on the basis of the results of the competition for the best scientific projects of interdisciplinary basic research (competition code 26-816 «Transformation of law in the context of the development of digital technologies»).
10. Korobejnikova L. A., Gil' A. Yu. Setevye struktury v usloviyah globalizacii // Izvestiya Tomskogo politekhnicheskogo universiteta. — 2010. — T. 316. — № 6.
11. Kun T. Struktura nauchnyh revolyucij. — M., 1977.
12. Lipovcev V. N. Lex mercatoria na mezhdunarodnom finansovom rynke : avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. — M., 2013.
13. Parker D., van Al'stin M., Chaudari S. Revolyuciya platform. Kak setevye rynki menyayut ekonomiku — i kak zastavit' ih rabotat' na vas / per. s angl. E. Ponomarevoj. — M. : Mann, Ivanov i Ferber, 2017.
14. Radchenko M. Yu., Gorbunov V. P. Cifrovoe pravo budushchego // Tret'ya Vserossijskaya konferenciya «Pravo i Internet: teoriya i praktika», 28—29 noyabrya 2000.
15. Rassolov I. M. Informacionnoe pravo : uchebnik dlya magistrov. — 2-e izd., ispr. i dop. — M. : Yurajt, 2013.
16. Rassolov I. M. Pravo i Internet. Teoreticheskie problemy. — 2-e izd., dop. — M. : Norma, 2009.
17. Rudenko M. N. Issledovatel'skie paradigmy globalizacii // Vestnik AGTU. — 2009. — № 1 (48).
18. Talapina E. V. Pravo i cifrovizaciya: novye vyzovy i perspektivy // Zhurnal rossijskogo prava. — 2018. — № 2.
19. Tedeev A. A. Informacionnoe pravo (pravo Interneta). — M., 2005.
20. Terent'eva L. V. Ispol'zovanie elektronnyh soobshchenij v mezhdunarodnyh dogovorah // Pravo. Zhurnal Vysshej shkoly ekonomiki. — 2011. — № 2.
21. Shvab K. Chetvertaya promyshlennaya revolyuciya : per. s angl. — M. : Eksmo, 2018.
