CC BY
65
А.В. Алексенко
САМООПИСАНИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ В СОЦИОЛОГИИ ПРАВА Н. ЛУМАНА: ЮРИСПРУДЕНЦИЯ КАК ЧАСТЬ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ*
Заметное место в творчестве известного немецкого социолога права Н. Лумана занимает тема самоописания социальных систем вообще и правовой системы в частности. В рамках его социологии права под правовой системой понимается не система норм (как это принято в юриспруденции), а система юридических коммуникаций, структурированных правовыми нормами и социальными институтами. Примерами юридических коммуникаций могут послужить: заключение договора, вынесение судебного решения, принятие нормативного правового акта, реплики сторон в ходе судебного процесса, юридическая консультация и т.д. Спорные вопросы о том, принадлежит ли та или иная коммуникация к правовой системе (т.е. будет ли она интерпретирована как юридическое действие или событие, как приемлемый для суда аргумент и т.п.), решаются тоже в форме правовой коммуникации, если решение этого вопроса должно иметь последствие в правовой системе. Таким образом правовая система сама себя воспроизводит.
Самовоспроизводство правовой системы основано на поддержании ее границ, т.е. на различении коммуникаций, имеющих юридический смыл и не имеющих юридического смысла. Первые становятся звеньями в цепи дальнейшего общения в рамках системы, а вторые вытесняются из нее как незначимые или ошибочные. Так, любого, кто на судебном заседании или при даче свидетельских показаний отклонится от темы или чересчур увлечется собственными эмоциями, попросят остановиться и продолжить высказываться по существу.
Для того чтобы формулировать точные критерии обособления юридических тем от всех других и для развития особой се-
Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором В.В. Лапаевой. 74
Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2011
мантики, помогающей решать юридические вопросы, правовая система должна «осознавать» свою идентичность, она должна уметь сама себя описывать. Она должна отличать свои функции от функций политики, экономики, религии, воспитания и находить эффективные социальные механизмы, категориальные и логические структуры для решения стоящих перед ней задач.
В процессе эволюции общества уровни непосредственного функционирования правовой системы и ее самоописания все больше обособляются как семантически, так и институционально. Сегодня результат этого постепенного обособления известен как проблема соотношения юридической практики и юридической науки. В рамках социологии права Н. Лумана юридическая практика исследуется не только как сфера установления и применения правовых норм, но и как предмет наблюдения и анализа со стороны юридического сообщества. Юристы, стремящиеся к систематизации и рационализации правовой практики, не только наблюдают, описывают и объясняют существующие правила функционирования правовой системы, но и предлагают новые решения правовых проблем. В основе таких решений всегда лежат (в явном или неявном виде) те или иные теоретические представления о сущности права как особого социального явления, о его социальных функциях и направлениях его дальнейшего развития. Эти решения, основанные на концептуальной разработке проблем, с которыми сталкивается правовая практика, через различные каналы коммуникации доходят до практикующих юристов и получают практическую реализацию. В этом смысле можно вслед за Н. Луманом сказать, что описание правовой системы является неотъемлемой частью этой системы, что труд практиков и ученых взаимообусловлен и в конечном итоге служит самовоспроизводству правовой системы, обеспечивая выполнение ею своих функций. «Внешнее, научное описание правовой системы только в том случае адекватно своему предмету, - отмечает в этой связи Н. Луман, - если оно описывает эту систему как описывающую саму себя, как систему, содержащую теории»1.
1 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt а. M., 1995. S. 497.
В контексте понимания правовой системы как системы, описывающей саму себя, Н. Луман рассматривает известную в социологии проблему включенности исследователя в объект его исследования. Суть проблемы заключается в том, что ученый, изучающий общество, во-первых, не может быть абсолютно объективен в своих описаниях (поскольку он не может занять позицию стороннего наблюдателя, который находился бы вне этого общества и был бы свободен от его воздействия), во-вторых, его описания не могут полностью соответствовать описываемому предмету, поскольку сам предмет меняется под действием описания. Если переформулировать эту проблему для юристов, то можно будет вместе с Н. Луманом утверждать, что: 1) юридические науки в своем описании права исходят из особых предпосылок, диктуемых социальной системой права, которую они призваны описывать; 2) будучи частью социальной системы права, эти науки определенным образом влияют на структуру правовых коммуникаций.
В этой связи Н. Луман высказывает интересную точку зрения о соотношении теории права и социологии. Если теория права по отношению к правовой системе является наблюдением второго порядка2, то социологическое наблюдение теории права будет наблюдением третьего порядка. Такой уровень наблюдения позволяет по-новому взглянуть на привычные для теории права способы постановки и решения проблем, которые не ре-флексируются самой теорией права, оставаясь слепым пятном ее наблюдения.
Н. Луман утверждает, что не только психические, но и социальные системы способны осуществлять наблюдение и что способ наблюдения последних зависит от характеристик наблюдающей социальной системы. Примерами подобного наблюдения, осуществляемого различными социальными системами, могут служить информационные листки, издаваемые крупными юридическими фирмами, секторальные монографии по соответствующей правовой проблематике, экспертные заключения ко-
2 Так как коммуницирование уже на уровне юридической практики должно сопровождаться наблюдением первого порядка, чтобы отличать коммуникации, имеющие юридический смысл, от всех остальных.
76
миссий и другие описания, совершаемые ex officio от лица организации.
Сказанное выше является как бы введением к озаглавленной статье, в которой предметом анализа является концепция самонаблюдения и самоописания правовой системы Н. Лумана. Она дополняется многоуровневым подходом к изучению права, который предлагает В. Кравиц. Это позволяет уяснить: как и с какой целью осуществляется наблюдение и описание права разными юридическими дисциплинами; в чем отличие юридического наблюдения от наблюдения за правом, осуществляемого с позиции социологии; как социология наблюдает саму юриспруденцию.
При этом мы будем пользоваться следующими понятиями, разработанными П. Луманом.
Самонаблюдение системы - это «отнесение отдельных операций к структурам и операциям правовой системы, т.е. прежде всего импликация или экспликация того, что в коммуникации идет речь о праве или правонарушении»3.
Самоописание - это тематизация системы, в которой проводится операция самоописания. Оно должно само относить себя к системе, которую описывает, и, следовательно, принимать признаки принадлежности к системе. Как ясно из самого понятия описывания, в отличие от наблюдения эта операция нацелена на создание текстов, т.е. предпосылок дальнейшей коммуникации, которые могут использоваться повторно. Следовательно, операция самоописания - это печатная публикация. Любое самоописание является обобщением и упрощением реальной сложности системы4.
Внешнее наблюдение или внешнее описание - это наблюдение или описание, не связанное с функцией, кодом и нормами наблюдаемой системы5. Социологическое описание правовой
3 Luhmann N. Op. cit. S. 498.
4 См., например, критику идеологии правового централизма Дж. Гриф-фитсом: Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism. 1986. №24. P. 3.
5 «Так с позиции политической системы, - указывает автор, - можно описать правовую систему как инструмент политики; или с позиции
системы является внешним по отношению к ней. Юрист наблюдает систему изнутри, социолог - снаружи; в правовых науках речь идет о нормативном порядке, в социологии в зависимости от направления - о социальном поведении, институтах, социальных системах.
Чтобы понять взаимосвязь правовой практики и науки, составим общую картину юридической науки, взяв за основу схему, предложенную В. Кравицем6, и упростив ее для целей настоящей статьи. Для этого мы выделим в рамках юридического мышления следующие уровни анализа, характеризующиеся особой постановкой проблемы и способом ее решения: 1) юридическую практику, 2) юридическую догматику, 3) юридическую методологию, 4) теорию права. Для взаимосвязей между первыми тремя уровнями характерны прима! юридической практики и тесная связь науки и практики, выражающаяся в своеобразии и единообразии практической юридической аргументации, которая составляет ядро как юридической практики, так и юридической догматики.
Под практикой понимается деятельность, непосредственно нацеленная на достижение правового результата. Догма права -это учение, представляющее собой систему основных юридических понятий, общих для всех отраслей права. На уровне юридической методологии решаются вопросы о правилах интерпретации правовых норм, юридической аргументации, поиска правовых решений, их обоснования и оправдания. Общими темами для этих уровней являются: идентификация норм действующего права и норм, относящихся к правовой системе; истолкование правовых норм и правопорядка в целом; правоприменение; построение юридических понятий; построение юридической системы, которая призвана представить все действующее право через систему понятий и норм; определение модуса действия правовых норм (включая их отмену). Теории, возникающие из практики, - это побочный продукт практической потребности
системы воспитания как дидактическую проблему урока, сжатого по продолжительности и все же эффективного; или с позиции системы науки как предмет исследования» (Luhmann N. Ор. cit. S. 496).
6 См.: Krawietz W. Recht ohne Staat? // Rechtstheorie. 1993. № 24. S. 100. 78
прийти к обоснованному решению. Здесь можно смело говорить о приоритете методологических соображений перед теоретическими и чисто научными. Необозримый материал практики теория группирует и упорядочивает в тот вид, который удобен для использования в процессе поиска юридического решения казуса. Итак, юридическая практика - это первый источник материала для построения теорий.
Второй источник понятийных абстракций и теоретической систематизации - это учебная дисциплина. В этом аспекте теоретическая абстракция представляет собой результат упорядочения материала в образовательных целях. Тексты, издаваемые университетами (например, комментарии), могут цитироваться в судебных решениях или на законодательных собраниях. Научные идеи могут оказывать влияние на решения государственных органов опосредованно, через соответствующие консультативные органы. Как в первом, так и во втором случае изменение права в указанном ими направлении возможно только по правилам правовой системы. А это означает, что окончательное решение вопроса остается за соответствующей властной инстанцией.
Н. Луман выводит функцию юриспруденции первых трех уровней из стремления к понятийной согласованности. На этих уровнях, считает он, происходит апробация обобщаемое™ принципов, понятий и правил принятия решений и далее - коррекция слишком далеко идущих обобщений. «Речь идет, скорее, о том, чтобы через одну информацию снизить потребность в дальнейшей информации, т.е. уменьшить эффект удивления от решений, сжать информацию и сделать угадываемым, к какому решению она ведет»7, - пишет Н. Луман. Он подчеркивает, что право должно быть как можно более предсказуемым. Именно в обеспечении предсказуемости социальных отношений и состоит, по мнению автора, самая общая функция юридической методологии и догмы.
В первую очередь правила юридического мышления усваиваются будущими юристами в процессе профессионального об-
1'1иктапп N. Ор. ск. Б. 19.
разования, в меньшей мере - остальным населением в ходе общей социализации. Причем правила ведения юридического дискурса и определения его границ (например, в виде различения допустимой и недопустимой аргументации) преподаются преимущественно в нормативном, а не когнитивном модусе, т.е. именно в виде правил, которые должны соблюдаться, а не в качестве гипотез о том, как обстоят дела в действительности.
Наблюдение и описание, производимое на первых трех уровнях, в силу своей функции, как правило, ограничено нормами и институтами соответствующего национального, наднационального или международного правопорядка. Поэтому многие юридические понятия, разработанные на национальном уровне, зачастую не имеют прямого аналога на другом языке, что представляет проблему как в теории, так и на практике.
В отличие от уровней юридической методологии и догматики уровень теории права отличается междисциплинарной направленностью и абстрагированием от норм конкретного правопорядка. Теория права рассматривается как дисциплина, играющая опосредующую роль в рецепции юриспруденцией философских, социологических и других «внешних» для нее взглядов. Кроме того, для теории права характерно стремление к универсальности ее описаний и объяснений права, которые должны быть верны для возможно большего числа национальных, наднациональных и международных правопорядков, а также охватывать право в его временном развитии и отражать его особенности на каждом историческом этапе. Поэтому наряду с обучением Н. Луман называет в качестве источника теорий сравнение разных правопорядков или правовых семей. «При правовом сравнении, - отмечает он, - важно достичь дистанции в отношении к оценкам отдельных правопорядков, но продолжать осуществлять самоутверждение права, т.е. не оспаривать, к примеру, что право должно быть приведено в действие, закон - конкретизирован в соответствии с обстоятельствами дела и что есть более и менее удачные толкования текста»8. В этом смысле
8 Ьиктапп N. Ор. ск. Б. 13. 80
можно, по-видимому, говорить, что объектом теории права является вся мировая правовая культура.
В сравнении правопорядков связь с юридической практикой существенно ослабевает, единство теории и практики разрывается. Однако, как отмечает В. Кравиц, это не мешает основывать теорию права прежде всего на опыте и наблюдении обращения с действующим правом. Не прерывается и связь теории права с юридическими науками других уровней, но она меняет свой характер. Согласно В. Кравицу теория права должна прояснить методологические и теоретические предпосылки догматической правовой науки и юридической методологии, подвергнуть их рациональной реконструкции и критической проверке. Н. Луман считает, что именно на уровне теории права в правовой системе производится рефлексия. При этом под рефлексией он понимает более узкий случай самонаблюдения и самоописания - описание различия системы и окружающего мира в системе. В теориях рефлексии идентичность системы (т.е. ее отличие от окружающего мира) не только обозначается, но и понятийно разрабатывается. Особая задача рефлексии правовой системы заключается не в обосновании того или иного решения, а «в представлении единства, функции, автономии и также индифферентности правовой системы»9. Действительно, если взять любой учебник по теории права, то мы там обязательно найдем понятие и признаки права, определение его функций, правила разграничения права и других нормативных регуляторов, представление множества правовых норм как частей единого правопорядка и т.д. При этом тексты самоописания (особенно представленные в форме ре-флексийных теорий) не управляют повседневной практикой системы как официальные законодательные акты. Однако следует исходить из того, что юридическая практика скрыто включает в себя теоретическую рефлексию, подразумевающую возможность ответа на вопрос о смысле права.
С позиции внешнего социологического наблюдения Н. Лу-мана система представляет собой оперативно закрытую сеть коммуникаций, имеющих юридический смысл. Технически нор-
" " /.иЬтапп N. Ор. с к. Б. 499.
6-1929
мы права сами определяют правила установления, изменения и прекращения действия правовых норм, не требуя никаких обоснований кроме рекурсивных ссылок на все те же нормы права. Такая самореферентность (обращенность на себя) является реальным способом функционирования права, а не просто логической ошибкой, как принято считать. На практике самореферентное устройство права, как правило, не осознается в качестве проблемы. Эта обращенность права на себя становится проблемой только на уровне рефлексии, т.е. в теории права. Тавтологическое описание права, как его формулирует Н. Луман («Право есть то, что право определяет как право»10), на уровне теории права раскрывается указанием на какой-либо принцип или основание. На уровне рефлексии система выбирает исходные точки осуществления своих операций, которые не должны вызывать сомнений и принимаются как данность. При этом система исключает возможность искать альтернативу на базе данной функции. Если за основу берется некий принцип, то он выполняет свою функцию, при условии, что сам не подвергается сомнению. Такая «идеологизация» на уровне рефлексии оказывается неизбежной, порождая попытки апеллировать к некоторым основополагающим принципам.
По оценке Н. Лумана, перед правовой системой стоит сложный вопрос: как после ухода от естественного права можно было бы всегда обосновать контингентное действие позитивного права как необходимое? Он приводит в пример четыре распространенных способа описывать единство системы. За основу может быть взята воля бога, и это отсылает нас к сфере религии. Для современных обществ характернее ссылка на максимизацию экономического благосостояния. Позитивисты (Д. Бентам, Д. Остин и др.) рассматривают в качестве источника права суверенную политическую власть. Неопозитивист Г. Кельзен формулирует рассматриваемую проблему как проблему познания права и пытается решить ее в обычном для науки стиле, т.е. при помощи введенного в качестве гипотезы предположения. Все эти подходы, как и естественно-правовая доктрина, ищут крите-
10 ЬиИтапп N. Ор. ск. Б. 143-144. 82
рии права в конечном итоге вне самой правовой системы, апеллируя к сфере религии, экономики, политики или науки. Таким образом, все они обосновывают единство правовой системы при помощи отсылки к другим функциональным системам функционально-дифференцированного общества. Н. Луман указывает на неизбежность такого подхода, основываясь на логике, изложенной в теореме К. Геделя, согласно которой формальная система не может обосновать собственную непротиворечивость из самой себя и вынуждена привлекать для этого условия ab extra.
Рассмотрев особенности всех пяти уровней юридического мышления, мы можем перечислить самые общие ограничения, которые, будучи следствием принадлежности самоописания к описываемой системе, должны учитываться в самоописании правовой системы. В характерном для него стиле Н. Луман обращает внимание на то, что привычное и ни у кого не вызывающее вопросов положение дел является обусловленным структурами и функциями социальных систем:
1) прежде всего, самоописание права не может принципиально оспаривать тот факт, что необходимо следовать нормам и вести себя так, как предписывает правовая система (речь идет о том, что система сама вправе различать, что есть право, а что есть правонарушение);
2) существенная особенность самоописания права - это различение норм и фактов. Для любой правовой системы является неприемлемым видеть в нормах лишь факты, для нее характерна трактовка нормы как должного. Поэтому юристы обыкновенно возражают против социологической трактовки права, настаивающей на простой фактичности норм. Поскольку различение нормы / факты является для правовой системы существенным, любая «редукция» норм к фактам является для нее неприемлемой;
3) помимо нормативных программ правовой системы, самоописание в концепции Н. Лумана должно учитывать ее бинарное кодирование11, которое определяет идентичность систе-
" См."! Апексенко A.B. Код правовой системы в социологии права Н. Лумана// Труды Института государства и права РАН. 2010. № 5.
мы. Обычная техника аргументации той или иной позиции также зависит от кодирования. Подразумевается, что если некто заявляет о правомерности своей точки зрения, то он может одновременно доказать неправомерность противоположной позиции. Отсюда следует, что для определенных обстоятельств рассматриваемого юридического спора есть только одно правильное решение и что одинаковые случаи должны решаться одинаково, а разные - по-разному;
4) самоописание правовой системы должно исходить из того, что в этой системе в силу присущей ей нормативной функции стабилизации ожиданий поведения мы имеем дело с разнообразными и зачастую противоречивыми коммуникациями. Из этого следует еще одна характерная особенность самоописания правовой системы, связанная с гарантированной возможностью принятия юридического решения. При этом важно подчеркнуть, что это юридическое решение должно быть надлежащим образом обосновано: «Недостаточно просто изложить собственные желания, интересы, предпочтения как на торгах в экономической системе»12. Коммуникация может критически относиться к любой отдельной норме, но если это происходит, она должна содержать встречное предложение. Коммуникация не может предлагать взамен анархию, произвол или вообще ничего не предлагать. Если мы хотим достигнуть чего-либо в рамках правовой системы, оно должно быть обосновано средствами аргументации этой системы. Это не зависит от того, есть ли в действительности окончательный правильный ответ для каждого вопроса. Коммуникация должна строиться так, как если бы он был.
Резюмируя, можно сказать следующее. Правовая система (как и любая система) ради продолжения своего существования должна искать баланс между изменением и стабильностью. Стабильность не может быть самоцелью, но в то же время она имеет определенную ценность по сравнению с новым именно потому, что «подходящесть» этого нового является поначалу неизвестной. Данное обстоятельство объясняет, почему наука отделена
12 ЬиИтапп N. Ор. ск. Б. 503. 84
от систем принятия политических, экономических, юридических и т.д. решений: появление нового возможно лишь там, где оно поначалу освобождено от последствий практического применения. Между теорией и практикой (наукой и политикой, наукой и экономикой, наукой и правом) устанавливаются специальные фильтры и механизмы трансформации (такие, например, как упоминавшиеся уже консультативные органы), которые обеспечивают при соблюдении определенных требований переход информации из одной системы в другую. Творческая свобода, независимость, а также представление о непредвзятости оценок ученого зиждутся именно на том, что его высказывания и тексты сами по себе еще не запускают никаких политических, экономических юридических последствий. Вместе с тем существование этого научного variety pool имеет социальную ценность не само собой, а именно потому, что оно позволяет эволюционировать устоявшимся общественным структурам. Поэтому критерий успеха научной работы ученого-юриста продолжает быть зависим не только от резонанса внутри научной системы, но и от его внедрения в юридическую практику.
П. В. Марков
О СООТНОШЕНИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО И СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ*
Вопрос о соотношении судебного и административного усмотрения активно обсуждается в американской доктрине в течение последних 20 лет. Поводом для дискуссии послужило постановление Верховного суда США по делу Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc1. Решение по данному делу, наряду с известнейшим прецедентом Marbury v. Mad-
Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом Е.Г. Лукьяновой.
' Текст решения см: 1ЖЬ: http://suprerne.justia.com/us/467/837/case.html (дата обращения - 01.06.11).
