CC BY
177
УДК 316.773.4 Шаронова Алла Адольфовна
кандидат философских наук, доцент, старший научный сотрудник лаборатории социально-правовых исследований и сравнительного правоведения юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова editor@hist-edu.ru
КОММУНИКАТИВНАЯ МОДЕЛЬ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ НИКЛАСА ЛУМАНА:
КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ
В статье рассматриваются системные предпосылки анализа правовых явлений в их социальном контексте. Прослеживаются связи концепции Н. Лумана с другими правовыми моделями коммуникативной направленности. Особое внимание уделяется новизне методологических принципов исследования правовой сферы, разработанных немецким социологом.
Ключевые слова: правовая система, комплексность, кон-тингентность, нормативные ожидания, символическая генерализация норм.
Sharonova Alla Adolfovna
PhD in Philosophy, Associate Professor, Senior Researcher of the Social-Legal Studies and Comparative Jurisprudence Laboratory, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University editor@hist-edu.ru
NIKLAS LUHMANN’S COMMUNICATIVE MODEL OF THE LEGAL SYSTEM: CRITICAL ANALYSIS
In the article the system preconditions of the legal phenomena analysis in their social context have been considered. The connections between Niklas Luhmann’s concept and other legal models of communicative orientation are deduced. Particular attention is paid to the novelty of methodological principles of the legal sphere study developed by the German sociologist.
Key words: legal system, complexity, contingency, normative expectations, symbolic generalization of norms.
По мере становления сетевых структур современного глобального сообщества нарастает исследовательский интерес к коммуникативным моделям социальных процессов. Фокус внимания при этом смещается в сторону дискурсивных аспектов общественных отношений, что находит своеобразный отклик и в сфере правоведения. Оказывается, что структурирование технологически оформленных коммуникационных потоков в принципиально новые типы социальных общностей одновременно привносит и эффекты появления «непрозрачности», фрагментаций, разрывов и лакун в социальной ткани. Соответственно, существенно возрастает значение институциональных механизмов, призванных упреждать возможные нарушения общественных норм и обязательств в многообразных условиях реализации гражданами своих прав свободного выбора.
Следует отметить и все более интенсивные попытки научной рефлексии данных тенденций. Их итогом можно считать поэтапное становление особого направления социально-правовых исследований, акцентирующих преимущественно аргументационную сторону юридических практик. В немецкоязычной литературе оно представлено именами Ойгена Эрлиха, Юргена Хабермаса, Вернера Кравица, Роберта Алекси. Можно назвать ряд имен отечественных исследователей (А.В. Поляков, В.В. Лапаева, Г.Г. Слоян), уделяющих данной проблеме значительное внимание. Но совершенно особое место в этом ряду принадлежит творчеству создателя «аутопойетической» концепции общественной эволюции Никласа Лумана (1927-1998 гг.). Именно в ее рамках была предпринята уникальная попытка понять и описать правовые отношения в качестве самовоспроизводяще-гося единства с использованием всей мощи междисциплинарного аппарата современной системной теории. Ключевым элементом модели права при этом оказывалось нетривиальное истолкование понятия «коммуникации» как наиболее фундаментального типа операций социальной системы.
Представление Н. Луманом правовой сферы в качестве подсистемы общества позволило теории обрести принципиально новые познавательные горизонты. Вместе с тем, радикальная смена теоретической перспективы обнаруживает и свою оборотную сторону. Особая логика изложения материала, достаточно высокий уровень абстракции используемого терминологического аппарата воздвигают определенные барьеры для адекватной интерпретации содержательной стороны концепции. В системе ее координат лишаются смысла некоторые общепринятые понятия правовой догматики - «юридическое действие», «правоотношение», или «субъекта права». Им на смену приходят компьютеризированные метафоры «кода», «программы», «рекурсивных операций», описывающих процессы коммуникации в качестве необходимой предпосылки воспроизводства форм в медиуме смысла. В свою очередь, такая ярко выраженная специфика методологических посылок не способствует и корректному установлению линий преемственности, меры теоретической самостоятельности взглядов Н. Лумана. Причем основные его труды по правовой тема-
тике - «Социология права» (1972) и «Право общества»(1993) - до сих пор так и не переведены на русский язык.
В отечественном исследовательском сообществе существуют интенции рассматривать правовые идеи Н. Лумана в общем ряду «неофункционалистских» попыток прочтения теоретического наследия Т. Парсонса. «Интерес к теории Парсонса возрастает в западной социологии в 1980-е гг., - полагает Е.В. Масловская, - В этот период формируются неофункционалистские концепции, представленные прежде всего трудами Н. Лумана и Дж. Александера, которые обращались в том числе и к анализу правовой сферы» [1, с. 47]. А.В. Алексенко убежден, что на начальном этапе творческого пути основой поисков социологу послужила «теория социальных систем действия Т. Парсонса, которую Н. Луман развил до функционально-структурной теории открытых социальных систем» [2, с. 5]. Со своей стороны, О.В. Посконина считает, что «Луман в целях неофункциона-листской реконструкции «теории права» применил модель структурных сопряжений «дабы не структурировать систему, а подчеркнуть доминирующее значение в ней функции, функциональности» [3, с. 108]. В этом, якобы, наиболее полно проявилась его позиция «радикального функционализма». В то же время сам Н. Луман предпочитал определять тип собственной концептуальной модели с помощью иных терминов - «радикальный операционализм» или «операционный конструктивизм» [4, с. 79; 5, с. 79].
Такая версия позиционирования предполагает аутопойетический эффект наблюдения как основу приписывания смысла тем или иным объектам (событиям). «Наблюдение» не обязательно подразумевает здесь психические или познавательные процессы, но именно операцию различения границ и обозначения конкретных смысловых идентичностей. Согласно Н. Луману, наблюдение составляет важнейший аспект динамики любой системы. «Для того чтобы описать (осмыслить, тематизировать) нечто надо сначала суметь его отличить. В той мере, в которой наблюдение отличает одну вещь от другой, оно описывает объекты. В то же время, когда оно отличает нечто от определенных противоположных по смыслу понятий, описываются именно понятия ... Теоретическое постижение права требует конструирования понятий» [5, с. 67].
По отношению к наблюдению целостной системы общества, смысл базовой функции правовой подсистемы связан с закреплением ожиданий законопослушного большинства в условиях неопределенности и противоречивости общественных практик. Единственной альтернативой систематическому обеспечению данной функции может быть лишь описанная Э. Дюркгеймом социальная аномия. Однако полный и всесторонний функциональный анализ правовой сферы, с точки зрения немецкого социолога, предполагал бы выявление и сравнение побочных эффектов взаимодействий, многочисленных функциональных эквивалентов. В результате стало бы неизбежным построение громоздких перечней подфункций, что способно привести лишь к перегрузке теории. Вместо этого Н. Луманом акцентируется селективный потенциал коммуникативных операций сообщения/информации/понимания, способствующий «редукции» сложности социальных ситуаций, то есть более простому и надежному определению их смысла вовлеченными сторонами.
Системное наблюдение, избирательность коммуникативных операций и ситуативное конструирование смысловых идентичностей послужили Н. Луману полноценной альтернативой понятию «системы действия» Т. Парсонса. Они стали отправными точками аутопойетического способа моделирования правовой действительности, определив качественную специфику теории. Последовательно реализованные на всех ее уровнях и этапах развертывания теоретических обобщений, эти конструкты составили непосредственный предмет анализа в данной статье. Представляется, что именно результаты такого анализа могли бы послужить методологически выверенными рамочными ориентирами с точки зрения «концептуализации исследовательских посылок великих системных теорий права и общества (как, например, теории Хабермаса или Лумана) в качестве коммуникативных теорий» [6, с. 17]. Правда, сам автор концепции «нормативной коммуникации» В. Кравиц убежден, что пока «на сегодняшний день у нас нет хорошо разработанной коммуникативной теории права» [6, с. 17]. Возможно, неудачи на этом пути вызваны как раз методологической непоследовательностью, попытками использовать аутопойетический потенциал систем коммуникации в причудливых сочетаниях с инертными элементами теории действия. Ниже проанализированы наиболее значимые аспекты модели аутопойезиса правовой коммуникации - «операционное закрытие» системы, нормативная стабилизация ожиданий и уровни символической генерализации юридических практик.
Исходный пункт анализа заключается в опыте переживаний и действий людей в мире, характеризующемся двумя важнейшими предпосылками любого смыслообразования - «комплексностью» и «контингентностью». Первый термин фиксирует одновременное сосуществование возможностей и перспектив поведения, наличный репертуар которых в любом случае оказывается
шире, чем смысл стратегий, непосредственно реализуемых конкретным участником. Поэтому актуальное содержание его опыта в любой момент с необходимостью содержит и ряд отсылок к альтернативным сценариям, составляющим своеобразный «горизонт» потенциальных направлений для дальнейшего приложения усилий. При этом многообразные и многочисленные идентичности этого потенциального поля - объекты, события, отношения - не способны формировать причинноследственные или вероятностные последовательности произвольным образом. Они разнородны и взаимно индифферентны.
Понятие контингентности характеризует одну из основных формул, составляющих саму суть понимания Н. Луманом социальных феноменов. Оно описывает тот модус вероятности наступления последствий взаимодействия, который может и не совпадать с «ожидаемым» для конкретного участника исходом. Намеренные действия могут продуцировать и непредвиденные результаты. Участник рискует оказаться неудачником ввиду объективно невысокой степени реализуемости его целей - как на фоне слишком богатого спектра альтернатив, так и вследствие вмешательства различного рода случайностей. Поэтому «на практике комплексность означает принуждение к отбору, в то время как контингентность таит угрозу разочарований и необходимость рисковать» [7, с. 25].
Комплексность и контингентность вынуждают участников взаимодействия избирательно осуществить «редукцию» этой сложности обстоятельств, порождаемой взаимной обусловленностью ожиданий. Очевидно, что в условиях неопределенности деятелю крайне важно снизить уровень напряжения и дискомфорта путем более-менее надежного предвидения возможных реакций партнеров на собственные замыслы. Но трудность заключается в том, что в каждом отдельном случае неизвестно, какую именно практическую стратегию реагирования выберет для себя конкретный партнер на том или ином этапе разворачивания сценария взаимодействия. Неизбежно ограничиваясь рамками лишь собственной смысловой перспективы, любой из инициаторов каждым шагом необратимо изменяет «расклад» ситуативных факторов. Так возникает ситуация «двойной контингентности», проанализированная еще в теории Т. Парсонса. Выход из нее зависит от способности участников возвыситься до общих представлений о должном поведении, предписываемом «правилами игры» или ценностными образцами конкретной культурной традиции. Техника обобщения (генерализации) типичных нормативов призвана стабилизировать соблюдение изначально предполагаемых конвенций, гарантируя минимально требуемый уровень согласия в системе, независимо от особенностей ситуации.
Критика Н. Луманом этих положений помогает прояснить его понимание процессов самовос-производства правовых систем функционально дифференцированных обществ. Прежде всего, следует указать на различение им трех измерений смыслового пространства - предметного (фактического), социального и временного. Идее механизмов социальной солидарности, основанному на обобщенном ценностно-нормативном консенсусе, Н. Луман противопоставляет временное измерение смысла. Место «структурной стабилизации» в его версии занимает концепт «оперативной непрерывности». «Наша гипотеза заключается в том, - пишет Н. Луман, - что право решает проблему в отношении времени. Данная проблема постоянно возникает, когда коммуницируют в обществе, и когда текущая коммуникация сама по себе недостаточна - как в выразительном, так и в практическом аспектах. В любом случае, она направляется ожиданиями во временном измерении смысла и выражает эти ожидания» [5, с. 142].
Иными словами, один из участников всегда способен установить своеобразную асимметрию во времени, инициативным образом упреждая определение текущей ситуации путем презентации собственных притязаний. Устанавливая точку отсчета, тематическую «повестку дня», он поневоле запускает и селективный процесс «редукции», сессию вопросов и уточнений со стороны окружающих. Они вынуждены выбирать позицию относительно заявленного ожидания в плане его поддержки или отклонения, осмысленно различая предшествующие и последующие этапы отбора, активно вовлекая в оборот собственные перспективы, ожидания, эмоции, оценки. Таким образом, явление собственности, к примеру, способно обрести смысл лишь в случае ее последовательной защиты от посягательств любых других претендентов.
С точки зрения Н. Лумана, в ходе подобного рода коммуникаций речь идет вовсе не о координации интересов или взаимном приспособлении моделей поведения участников. Если избрать более обобщенную позицию наблюдения, можно истолковать данную последовательность в качестве становления механизма селективной систематизации, построения «порядка из хаоса». «Социальные системы возникают вследствие того, .что оба партнера испытывают двойную контин-гентность и что неопределенность такой ситуации придает структурообразующее значение для любой активности обоих» [8, с. 157]. Немецкий социолог убежден, что последовательная коммуникативная циркуляция смысловых идентичностей в социальном пространстве неизбежно приводит к
стабилизация ожиданий, построению более прочных «сопряжений» смысловых перспектив. Иными словами, открывается путь к постепенной «прорисовке» границ самореферентных и автономных общественных систем, наделенных своеобразной интеллектуальной динамикой. Соответственно обнаруживается и особый уровень системного самонаблюдения, на котором система «учится» различать собственный тип коммуникативных операций, четко дифференцируемый от массы посторонних событий окружающего ее мира. Сознание, например, никогда не спутает себя с окружающими предметами, а должностное лицо всегда отличит надлежащим образом оформленную официальную директиву от содержания досужих разговоров обывателей.
Посредством такого «операционного закрытия» преодолеваются узкие рамки экзистенциальных ситуаций, характерных для индивидуальных систем психического типа. Н. Луман считает, что существование конкретных индивидов и ситуативных контекстов ролевых взаимодействий следует относить именно к внешнему окружению систем. Вынося, таким образом, «за скобки» непосредственно наблюдаемые элементы юридических практик (кодексы, судебные заседания, процедуры законотворчества) он намеренно смещает фокус исследования на смысловой их аспект. «Персоны, интеракции и организации представляют собой лишь “площадки” для включения коммуникации в правовые системы и удаления ее вовне. Сама по себе система права индифферентна по отношению к такого рода операциям» [5, с. 102]. В противовес давлению чуждых стихий социальной среды она избирательно создает себе строго релевантное общественное окружение. Сети наблюдения обладают специфической чувствительностью лишь к особым типам формообразования во временном измерении «медиума» смысла - взаимным ожиданиям вовлеченных участников. Таким образом правовая система воспроизводит собственное единство, «замыкая» и «про-цессируя» свои границы исключительным использованием правового кода и особого способа «программирования» ожиданий сторон.
Логика селективного сопряжения операционных потоков базируется на довольно неожиданной версии толкования традиционного понятия «нормы». В данном аспекте подход Н. Лумана приходит в очевидное противоречие с представлениями идейных лидеров позитивистски ориентированного правоведения. Как известно, признанный классик «нормативизма» Г. Кельзен исходил из описания правовой сферы в виде совокупности норм, в рамках которой смысл права определялся посредством фиксации отклонения реальных поступков людей от четко установленных в законах критериев «долженствования». При этом структурное единство нормативных порядков обеспечивалось логической последовательностью переходов от непосредственно применяемых к отдельным случаям правил определения «должного» к обосновывающим их нормативам более высокого уровня. В таком случае характеристика актов как правовых или неправовых напрямую зависела от надлежащего применения схем интерпретации, придания алогичному хаосу наблюдаемых случаев соответствующих значений, легитимированных существованием «основной» (или конституирующей) нормы. Субъективизм допущений о «должном» обретал этим путем объективный статус правовой действительности, включающей и способность реально выполнять функции принудительной регуляции посредством применения санкций.
Для Н. Лумана подобный иерархический порядок нормативного единства правовой сферы, опирающийся на неравенство правил качественно различных рангов, неприемлем сразу в нескольких отношениях. Прежде всего, «долженствование» (обязательство) само по себе не может иметь эмпирически наблюдаемых референтов в социальной реальности. Даже на уровне непосредственных психических проявлений или дискурсивных процедур (оформление юридических текстов, практики аргументации) реальным референтом выступают именно значимые последствия стабилизации ожиданий участников событий во времени. Поэтому теоретическая попытка непосредственного перехода кратчайшим путем от «должного» к «сущему» здесь просто не выдерживает проверки на научную состоятельность.
Далее, стремление понять правовую реальность «изнутри» в качестве статичной иерархии соподчиненных правил, взаимно наделяющих друг друга юридическим смыслом, лишает правовую систему внутренних источников самодвижения. Поэтому «в первую очередь потребуется отсылка к самой системе, по отношению к которой что-то еще возникает как окружение» [5, с. 65]. Такое различение системной «самореференции» и «инореференции» обеспечивает жизненно необходимый доступ к редукции комплексности окружающих смысловых горизонтов. Иерархичной статике «принципов», таким образом, противопоставляется динамичная логика развертывания форм, ускоряющая операции различений и образования структурных сопряжений. Отсюда следует вывод, что постижение права как аутопойетически самовоспроизводящегося единства предполагает введение перспективы внешнего наблюдателя (или наблюдения «второго порядка»). Только так нормативная структура общества обретает способность реагировать на внешние импульсы, выра-
батывать информацию, спонтанно наращивая внутреннее разнообразие.
Наконец, тезис о принудительном статусе правовых отношений в отличие от иных способов установления нормативного порядка (морального или религиозного типа) соотносится с действительной функцией права лишь внешним, косвенным образом. «Эта нормальная характеристика . не может быть совсем исключена или считаться нерелевантной. Вместе с тем, не стоит расценивать ее в качестве определяющей саму суть права. Право - не столько основа принудительного, по преимуществу, порядка, сколько способ содействия ожиданиям» [7, с. 78].
Разумеется, используемый тип ожиданий может существенно варьироваться в зависимости от рассматриваемого среза социальных отношений. Если повседневные привычки или обычные культурные практики могут вовсе не содержать отчетливых ссылок на какие-то требования или обязательства, то принципы морали уже в явном виде содержат нормативно сформулированные ожидания будущих действий. Соответственно, Н. Луман различает две альтернативные стратегии стабилизации ожиданий - когнитивную и нормативную. В первом случае функция правовой системы реализуется в режиме резонанса на возникающие проблемные напряжения в социальном окружении. Эти «раздражающие» факторы среды представляют собой парадоксальные, неоднозначные и противоречивые случаи, часто составляющие содержание юридических разбирательств. Неожиданные решения или удивительные обстоятельства не просто принимаются к сведению соответствующими инстанциями наблюдения (практикующими специалистами, экспертами, комментаторами), но и сравниваются по степеням отклонений от стандартных схем интерпретации или уровням проблемной напряженности.
Когнитивная ориентация предполагает попытки адаптировать обескураживающие новации в качестве привычных элементов опыта, каким-то образом «нормализовать» их. Если, согласно правилам приличия, и не принято дремать в компании друзей или незнакомцев, длительное путешествие в купе вагона либо слишком затянувшаяся вечеринка способны стать подходящими контекстами для подобного рода инцидентов. Частота случаев ведет к информационной избыточности: новость превращается в обычай. Но для «нормативных ожиданий верно ровно обратное: их невозможно игнорировать, если кто-то действует вопреки им ... Соответственно, нормы - это контрфактически стабилизированные поведенческие ожидания. Их значение подразумевает безусловную действительность, поскольку действенность нормы переживается и институциализируется вне зависимости от их исполнения или неисполнения» [7, с. 33]. Иными словами, нормы сохраняют свой императивный характер совершенно безотносительно к тому, насколько регулярно они оправдываются на практике.
Структуры нормативных ожиданий формируются строго «изнутри» системы, благодаря принципиальной закрытости, замкнутости операционных ее контуров. Этого требует сама природа коммуникации, которая неспособна совершаться как изолированное событие, то есть в любой момент предполагает непрерывную поддержку последующих оперативных подсоединений того же типа. Повторяющиеся рекурсии ведут к непрерывному уплотнению (конденсации) и перепроверке постепенно упорядочивающихся смысловых схем. Данный тип структурных ожиданий (или «аттракторов»), составляющих инварианты системной «памяти», стабилизируется в виде нормативных клише правового языка или особых алгоритмах юридического документооборота. Таким образом, в «саму операцию всегда изначально встроено различие внешней референции через информацию и самореференции через сообщение. Система вступает в саму себя или копирует себя в саму себя. Коммуникация остается внутренней операцией. Она никогда не покидает систему, так как присоединение тоже предусмотрено внутри системы и должно происходить в системе» [4, с . 84].
Динамика современных обществ, допускающая известную степень индивидуальной свободы выбора поведенческих вариаций в рамках социальных обязательств, одновременно порождает у граждан и повышенную озабоченность в отношении устойчивости моделей обеспечения коллективной безопасности. Закрепление способов защиты ожиданий законопослушной части общества против возможных инцидентов предполагает упреждающую правовую дискриминацию источников особо опасной девиации - потенциальных убийц, воров, мошенников - путем нормирования. Система вовлекет в свою орбиту потенциальных нарушителей на уровне «переживания» (опыта или правосознания), намеренно и заранее приписывая им статус социальных аутсайдеров. Закон как бы заранее программирует массовые представления о том, какие именно поведенческие интенции встретят социальное одобрение, а какие будут восприняты как вызов основам социального порядка и пресечены. С такой точки зрения «право выполняет функцию стабилизации нормативных ожиданий, регулируя их генерализацию в отношении их временного, предметного и социального аспектов. ... Нормы права представляют собой структуру символически генерализованных ожида-
ний» [5, с. 148,146].
Установленные нормативы создают и альтернативные ссылки на возможность ожидаемых девиаций, интегрируясь, таким образом, в последовательно связный смысловой контекст во всех трех его измерениях. «Смысловая генерализация уплотняет структуры отсылок каждого смысла в форму ожиданий, которые намечают то, что дает данное смысловое положение в перспективе ... Все символические генерализации, реализуемые на таких идентичностях, как вещи, события, типы или понятия, содержатся или воспроизводятся в них в «сетях ожиданий» [9, с. 124]. Преобразуя ожидания в нормы, правовая система подчеркивает собственное отличие от окружения. Способ ее «резонанса» можно образно представить себе в виде «пульсаций» или колебаний определенной амплитуды: в каждый текущий момент она нормативно «истолковывает» неведомое пока будущее, опираясь на уже устоявшиеся «в опыте» схемы наблюдения. «Нормативные ожидания обретают определенную степень достоверности - по контрасту с обычными проектами, намерениями и коммуникационными попытками - именно путем повторного использования в системе нормативной стороны схемы «когнитивное/нормативное» . Необходимым следствием возрастания комплексности становится тот факт, что никто уже более не удовлетворяется лишь сочетанием нормативности и нормализации» [5, с. 152 -153].
При этом инвариантность нормы сохраняется даже в случае переходов от одного ситуативного контекста к другому. В ходе такого обобщения множество потенциально возможных в юридической практике случаев как бы постепенно группируются по признакам типичности обстоятельств. К ним оказываются применимы конкретные законодательно закрепленные текстовые формулировки, отсылающие к идентичному нормативному ожиданию. Процесс «оперативной обработки множественности» путем обобщения смысловых ориентаций ведет к сходству вырабатываемых в системе заключений, процессам консолидации и кодификации законодательства.
Освобождение генерализованных директив от их связанности обстоятельствами конкретных случаев при этом определяют «символизмы», представляющие момент единения в многообразии смысловых перспектив всех трех измерений. «Через символизацию, таким образом, приводится к выражению и тем самым становится доступным для коммуникативного обращения то, что в различии имеется единство и что разделенное связано .Социальное единение может быть достигнуто лишь тогда, когда положенная в основу общность располагает резервом, охватывающим более, чем одну ситуацию» [10, с. 155, 154]. Наиболее фундаментальным, с точки зрения права, выступает символизм «долженствования». Н. Луман подчеркивает, что привычка полагаться на символики обусловлена именно невозможностью установить их реальные референты, что наиболее ярко проявляется в сферах религии или политики. В случае контр-фактической стабилизации нормативных ожиданий это срабатывает наилучшим образом, ибо знак «долженствования» означает исключительно сам себя, и именно в отношении принципиально неопределимого будущего.
Параллельно процессам смысловой генерализации системе одновременно приходится и деятельно реагировать на действительные случаи отклонений, то есть вырабатывать актуальные решения. Для контроля степени их обоснованности предусмотрена и возможность «рефлексивного» типа - самонаблюдения и самоописания. «Как целое система права оперирует нормативными ожиданиями нормативных ожиданий в качестве основы собственной безопасности» [5, с. 159]. Процедурные нормы, специализированные должности и компетенции, документооборот, официальные адреса и базы данных - лишь наиболее выраженные в своей очевидности моменты механизмов ее самокоррекции.
Следует отметить, что эти интенции немецкого социолога органично вписываются в рамки традиций социального конструктивизма, в области исследования правовых систем восходящей еще к знаменитой работе Г. Харта «Понятие права» (1961). Его концепция «первичных» и «вторичных» правил, в комплексе представляющих собой системное единство права исходила, из установления «предельных» (в кельзеновском смысле) оснований признания действующих норм в качестве действительных. Но сами вторичные «правила признания», уже предполагающие инсти-туциализацию и процедуры экспертного контроля, формировались именно с учетом точки зрения внешнего наблюдателя, напрямую способствующей редукции неопределенности и противоречивости практических контекстов. «Когда мы исходим из утверждения, что данный закон действителен ввиду соответствия ... исходному правилу признания, - писал Г. Харт, - мы должны перейти от внутренней перспективы формулирования доказательств системной действительности права к внешней фиксации фактов, которую наблюдатель системы может совершить, даже не разделяя их» [11, Р. 107-108]. Разумеется, в таком случае описания возможны лишь в терминах регулярности на уровне вероятностных зависимостей, что вовсе не предполагает «первичной» жесткой приверженности правилу.
Лумановский принцип системной рефлексии в его автопойетической версии», несомненно, открывает для коммуникационной теории права новые горизонты в этом же направлении. Он вводит в теоретический оборот своеобразную шкалу типов таких генерализованных «ожиданий второго порядка», различающихся по степеням их погруженности в ситуативные контексты.
Ожидания могут относиться не только к индивидуализированным компетенциям и опыту конкретных специалистов. «Роли также предлагают возможности спецификации и различимости контекстов ожиданий посредством более высокой степени абстрактности» [7, с. 68]. В свою очередь, хорошо институциализированные формулировки правил выработки решений могут считаться «программами», если предусматривают ряд ограничений по условиям их применимости. «Это как раз тот случай, когда, благодаря более точному знанию ситуации, определенные действия или их эффекты оказываются ожидаемыми благодаря правилу» [7, с. 68]. «Кондиционные» программы предусматривают при этом специфический набор условий в качестве триггера определенного типа поведения по схеме «если - то». Н. Луман считал данный тип программирования решений наиболее характерным для идеализированных типов формализации процедур, оказывающихся совершенно прозрачными для внешнего наблюдения. «По своей сути право - это программа, ориентированная на «выход»: всякий раз, когда поступает определенная информация, должны быть приняты определенные решения. . Иски удовлетворяются, если они юридически оправданны, и не удовлетворяются, если они юридически неоправданны» [4, с. 51].
Противоположной по смыслу «кондиционной» программе и гораздо более распространенной на практике «целевой» подход к программированию юридических решений уже учитывает момент непредсказуемости результата. Система в любой момент способна к сюрпризам ввиду ориентации лиц, принимающих решения, на возможные социальные их последствия. В этом отношении позиция немецкого социолога очевидно сближается с идеями представителей американского юридического реализма (О.В. Холмс, Дж. Франк), решительно отвергавших полноту и определенность любого нормативного порядка, настаивавших на неизбежности сильной контекстной зависимости и частичной произвольности юридических заключений.
Наконец, высшим по уровню абстрагирования и содержательной бедности элементом шкалы Н. Луман считал ценности как перспективы предпочтительности действий, обеспечивающие точку отсчета для интеграции ожиданий. Имея в виду возможность разочаровывающих результатов в ситуации двойной контингентности, «оба партнера видят альтернативы, реализации которых они хотели бы избежать. У обеих сторон должно, следовательно, иметься в распоряжении не просто множество возможностей, но порядок предпочтений, который необходимо схематизировать под углом зрения преимущественно позитивных и преимущественно негативных оценок» [12, с. 39]. Сами по себе ценности как идеологизированные «точки зрения» не поддаются конгруэнтной генерализации обычным институциальным путем. В отличие от программ - это лишь сфера неоформленного множества допущений, обычно провоцирующих полемический задор вовлеченных сторон. Но если увязать полярные ценностные оппозиции в простые схемы противоположных по смыслу понятий, концентрирующих селективные возможности базового различия, используемого инстанцией наблюдения, появляется бинарный код - структура, способствующая воспроизводству и поддержанию системных границ.
Поскольку идеологические споры в юридических практиках вести не принято, код правовой системы эффективно упорядочивает произвольно расположенные элементы ситуативных контекстов по критерию риска разочарования в ожиданиях. Каждому факту в соответствующей области когнитивных или нормативных ожиданий приписывается положительное или отрицательное значение (их оправдание/разочарование). В плане же рефлексивного самонаблюдения второго порядка контролируется именно сам способ такой атрибуции: принято данное решение исключительно правовым путем, либо область компетенции закона была как-то нарушена. «Для продолжения аутопойезиса, - подчеркивает Н. Луман, - достаточно простого различия между саморефе-ренцией и инореференцией ... Право не может работать в качестве аутопойетической системы, если оно постоянно путает вытекающие из права обязанности с простыми желаниями или с условиями морального уважения или неуважения . Право больше не может восприниматься как средство защиты интересов (= инореференция), поскольку существуют правомерные и неправомерные интересы, а с другой стороны, правовое и противоправное употребление понятий (= саморефе-ренция)» [13, с. 183, 181].
Подводя итоги проведенного анализа, можно обобщить наиболее важные моменты аутопойетической модели правовой системы. Рассмотрение особенностей ее функционирования как подсистемы общества ни в коей мере не означает для Н. Лумана лишь следование канонам «нового функционализма» в любых его версиях. Его базовая дефиниция права как «структуры символи-
чески генерализованных нормативных ожиданий» подразумевает принципиально иную - коммуникативную природу изучаемого явления. Именно коммуникация предполагающая различение трех базовых типов селективных операций системы (сообщение/информация/понимание), становится исходным пунктом и основой всех дальнейших референций.
В свою очередь, различение основных типов стратегий такой генерализации (когнитивные/нормативные ожидания) позволяют очень тонко специфицировать функциональное назначение правовой системы. Стабилизация нормативных ожиданий обеспечивает необходимый минимум социального доверия в условиях стремительно нарастающей сложности и «непрозрачности» сетей коммуникации эпохи глобализма. Таким образом, Н. Луман органично вписывает правовую подсистему в саму логику социальной эволюции в качестве своеобразного противовеса сложной динамике иных видов символически генерализованных медиа социальной коммуникации - деньгам, власти, истине.
Социально-конструктивистский характер правовой концепции Н. Лумана проявился в разработке комплекса средств символической генерализации на уровне самонаблюдения правовых систем. Структурные сопряжения кодов и программ, операционное «закрытие» правовых коммуникаций стимулирует повышение внутренней комплексности, информационной отзывчивости системы на общественные проблемы. Активно конструируя будущие состояния общества, правовые механизмы создают благоприятную среду для развития общественного диалога, действенной институ-циализации имеющихся разногласий. Эти теоретические рамки оказываются удивительно эври-стичными с точки зрения их верификации, построения конкретизированных коммуникативных моделей в отдельных областях юридической практики.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ССЫЛКИ
1. Масловская Е.В. Социология права неофункционализма // Вестник Нижегородского университета им. Н.В. Лобачевского. Сер. Социальные науки. 2008. № 4.
2. Алексенко А.В. Код правовой системы в социологии права Н. Лумана // Сб. ст. аспирантов и стажеров института государства и права / под ред. Ю.Л. Шульженко. М., 2010.
3. Посконина О.В. Никлас Луман о политической и юридической подсистемах общества. Ижевск, 1997.
4. Луман Н. Введение в системную теорию. М., 2007.
5. Luhmann N. Law as a Social System. New York, Oxford University Press, 2004.
6. Кравиц В. Юридическая коммуникация в современных правовых системах (теоретико-правовая перспектива) // Известия вузов. Сер. Правоведение. 2011. № 5.
7. Luhmann N. A Sociological Theory of Law. London, 1985.
8. Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории. СПб., 2007.
9. НазарчукА.В. Учение Никласа Лумана о коммуникации. М., 2012.
10. Луман Н. Медиа коммуникации. М., 2005.
11. Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2012.
12. Луман Н. Власть. М., 2001.
13. Луман Н. Дифференциация. М., 2006.
